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1최신판례분석 : 차량등록제와 관련된 형사법적 문제 - 대법원 2015. 6. 25. 선고 2015도1944 전원합의체 판결 -

저자 : 유전철1 ( Ryu Chenchel )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 65권 7호 발행 연도 : 2016 페이지 : 621-640(20pages)

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자동차의 소유권 득실변경을 등록에 의하도록 하고 있는 현행 법제도하에서 이와관련된 법적 문제가 적지 않게 발생하고 있다. 특히 형사법적 문제와 관련하여 등록명의인과 실제 점유자가 일치하지 않은 경우에 누구를 소유자로 보는지 여부에 따라서 절도죄, 권리행사방해죄, 횡령죄 등이 문제가 된다. 이 판례평석에서는 대상판결의 쟁점뿐만 아니라 자동차 등록제도와 관련한 형사법적 문제를 사안별로 유형화하여 분석하고 있다. 즉 명의신탁 약정 사례, 리스계약 사례, 지입계약 사례 등을 관련판례와 문제점 등을 제시함으로써 자동차 등록제도와 관련한 형사법적 쟁점 등을 포괄적으로 평가하고 있다. 본 평석의 대상판결은 지입차량의 지입차주가 자동차를 처분한 행위가 횡령죄가 되는지에 대한 쟁점을 다루고 있다. 대법원은 자동차에 관하여 법률상 처분할 수 있는지위에 있는 자만이 타인의 재산을 보관하는 자라고 보는 입장을 변경하여 타인 소유의 차량을 인도받아 보관하고 있는 사람이 이를 사실상 처분하면 횡령죄가 성립한다고 하였다. 소위 '대포차'의 문제해결이라는 형사정책적 관점을 반영하고 있는 이 판결이일면 타당성이 있다고 할 수 있다. 그러나 소유권을 보호법익으로 하는 횡령죄가 성립하기 위해서는 소유권의 침해 또는 위험이 야기되어야 한다. 그러므로 재물의 보관자의 사실상 처분행위가 있더라도 실질적으로 소유권이 침해되기 어려운 등기된 부동산, 등록된 자동차의 경우에는 횡령죄가 성립하기 어렵다. 그래서 등기나 등록을 요하는재물의 보관자는 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력을 요구하고 있다. 이러한 횡령죄의 문제를 법리적으로 구성하지 않고, 사실상의 점유이전을 통해서도 소유권의 침해가 발생한다는 현실을 사법정책적 관점에서 해결한 것이 아닌가 하는 아쉬움이 남는다.


Number of legal issues on a law that makes people to register for the gain-loss change of ownership of motor vehicle has considerably increased. Especially when the title holder of registration and the actual owner do not match each other, theft, obstruction of disturbance, embezzlement, etc. are contingent after figuring out who's the actual owner. This kind of commentaries on precedent are analyzing not only the issues of court, but criminal issues that are related to vehicle registration system that are listed case-by-case. In fact, cases upon agreement of title transfer, lease agreement, and etc. are suggested with related precedents and problems to comprehensively evaluate vehicle registration system and issues that are related. The subject of judgment commentary is focusing on whether disposal of brand car by the owner is embezzlement or not. The Supreme Court declared that if we shift the position of a man, who is in a qualified position to dispose the vehicle and can keep other's property, then we can say that it will be valid as crime of embezzlement if a man who stores other man's vehicle disposes it. The resolution of the problem so-called “depo car”, which reflects the perspective of the criminal law, has one-sided validity. However, to establish the crime of embezzlement that is considering the ownership as the benefits and protections of law, there should be some kind of violation on the ownership or dangers. As a result, it is hard to consider as embezzlement even if there is an action of disposal in the cases of any places with real estate or vehicles that are difficultly registered. So the custodian or the keeper of the property who requires registration demands for authority legally and virtually. However, the crime of embezzlement is not legally established, and even with the possession of goods, there can be intrusion of someone else's property. And it is disappointing that this kind of reality is resolved by the perspective of law enforcement policy.

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2최신판례분석 : 제3자에 대한 반소의 적법성 - 대법원 2015. 5. 29. 선고 2014다235042, 235059, 235066 판결 -

저자 : 전병서1 ( Chon Byungseo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 65권 7호 발행 연도 : 2016 페이지 : 547-565(19pages)

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대상판결(대법원 2015. 5. 29. 선고 2014다235042, 235059, 235066 판결)은 피고가원고 이외의 제3자도 추가하여 반소피고로 하는 반소는 원칙적으로 허용되지 아니하고, 다만 피고가 제기하려는 반소가 필수적 공동소송이 될 때에는 민사소송법 제68조의 필수적 공동소송인 추가의 요건을 갖추면 허용될 수 있다고 판시하였다. 대상판결은 제3자에 대한 반소의 적법성에 관한 첫 번째 대법원 판결로 그 의의가 크다. 다만, 본 글에서는 대상판결의 사안과 같이 필수적 공동소송 관계가 아닌 경우의 제3자에 대한 반소를 부적법으로 본 대상판결을 비판적으로 분석하고, 그 범위를 좀더 넓게 허용할 것을 주장하였다. 소송의 소극적 당사자의 지위에 몰리게 된 피고로서는 사안에 따라 수동적 입장에서 오히려 주도적 입장으로 전환하여 본소와 무엇인가 관련관계에 있는 제3자에 대하여 반소를 제기할 수 있어야 한다는 점을 강조하였다.


The Supreme Court Decision No. 2014 Da 235042, 235059, 235066 rendered on May 29, 2015 (Decision) holds that a defendant, in principle, may not file a counterclaim against any third party, in addition to a plaintiff. It also states, however, that if a counterclaim to be instituted by the defendant constitutes a mandatory joint action, such counterclaim may be permitted upon satisfaction of the requirement for addition of a mandatory joint litigant under Article 68 of the Civil Procedure Act. The Decision is of great significance since it is the Supreme Court``s first ruling on the lawfulness of a counterclaim against a third party. This study critically analyzes the Decision which finds a counterclaim against a third party illegal when it is not a mandatory joint action as in the case subject to the Decision. In addition, this study suggests that the scope of a lawful counterclaim against a third party should be broadened. It also emphasizes that a defendant, who passively became a party to litigation, should be allowed to shift to a proactive stance according to relevant circumstances and file a counterclaim against an appropriate third party related to the original claim in any manner whatsoever.

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수사기관이 전자정보에 대한 압수·수색을 함에 있어 저장매체 또는 하드카피나 이미징 복제본을 수사기관 사무실로 옮긴 다음 이를 탐색하여 혐의사실과 관련된 정보를 문서로 출력하는 일련의 과정도 전체적으로 하나의 영장에 기한 압수·수색의 일환으로보아야 하고, 수사기관 사무실에서의 관련 정보의 탐색, 출력 과정에 피압수자측을 참여하게 하여야 하며, 본 대법원 전원합의체 결정은 위와 같은 이론을 재확인한 것이다. 수사기관 사무실에서 하드카피나 이미징 복제본으로부터 관련성 있는 전자정보의탐색, 출력 작업은 이미 종결된 압수절차 이후에 단지 수사기관의 내부적인 압수물 확인행위 또는 압수물의 분석작업에 불과하므로 당사자의 참여권이 인정될 필요가 없다는 견해가 있지만 대용량의 정보를 포함하고 있는 전자정보에 대한 압수·수색은 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권, 재산권 등을 침해할 우려가 크므로 포괄적으로 이루어져서는 아니되고, 이를 수사기관의 재량에만 맡겨서는 아니된다. 다만 당사자의 참여권을 보장하는 것만으로는 충분하지 아니하므로 관련 정보의 탐색, 추출절차에 관한 입법적인 해결이 필요하다. 본 결정은 하나의 압수·수색영장에 의하여 절차가 진행되어 압수·수색이 종료된 경우에는 압수·수색 과정을 단계적 개별적으로 구분하여 그 처분의 위법이나 취소 여부를 판단할 것이 아니라 당해 압수·수색 과정 전체를 하나의 절차로 파악하여 전체적으로 압수·수색 처분을 취소할 것인지를 따져야 한다고 판결하고 있다. 그러나 검사는 적법한 압수처분에 기하여 수집된 증거를 사용할 수 있다고 보아야 하므로 그 이후에 이루어진 다른 압수처분에 어떠한 잘못이 있다고 해서 적법하게 수집된 증거의 효력까지 소급하여 부정할 것은 아니므로, 대법원의 이 부분 결정은 타당하다고 할 수 없다. 또한 본 결정은 압수·수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 우연히 발견된 별도 범죄혐의에 대한 전자정보에 대해서 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도 범죄혐의에 대한 압수·수색 영장을 발부받아 당사자의 참여권을 보장하는 경우에 적법하게 압수·수색을 할 수 있다고 판시하였다. 원래의 혐의사실과 관련된 전자정보를 탐색하는 과정에서 이와 무관한별도의 범죄사실에 대한 전자정보의 압수를 용이하게 하면 원래의 혐의사실에 기한 전자정보의 압수·수색은 수사기관으로 하여금 별건 범죄혐의사실에 대한 단서를 찾기 위한 수단으로 전락시킬 우려가 있고 포괄영장을 허용하는 결과를 초래하므로 이 부분판시는 원래의 범죄사실과 관련성이 없는 별건 전자정보의 압수요건을 엄격히 요구하는 것이라고 보아야 한다. 따라서 혐의사실과 관련된 전자정보의 탐색은 적법한 방법이어야 하고, 별도 범죄혐의에 대한 전자정보는 우연히 발견되어야 하며, 그 탐색과 발견의 절차가 적정한 것인지에 대한 법원의 판단을 받기 위하여 추가 탐색은 중단되어야 한다. 이와 같은 요건을 갖춘 것인지는 향후 개개의 사례들에 대한 판결을 통해서 구체적인 기준이 정립될 것으로 생각된다.


When investigators search and seizure a digital evidence, a series of processes that moving the storage media, hard copy or imaging replicas to investigator's office then navigating them to output information related to the allegations in the document should be a part of search and seizure by one warrant, and the possessor of the seized should be present in the process of related information's seeking and printing in investigator's office, the court in this case, sitting en banc, reaffirms above theories. There is a view which the party's right of participate don't need to be recognized because the process of seeking and printing a related digital evidence from a hard copy or imaging replicas in investigator's office is only investigator's internally confirming act or analyzing process of seizures after terminating official search process. However, search and seizure a digital evidence which might include a huge information have a risk for an invasion to the freedom of privacy and personal life, personal information control right and property right so that should not be done comprehensively, and not be at the discretion of the investigator's authorities. But it is not sufficient to ensure the party's right of participate so requires legislative resolution on the seeking-related information, extraction procedures. The court says, when the process is terminated after proceeding by one warrant of search and seizure, it should be determined whether the illegal disposal of canceled by whole search and seizure process as one procedure, rather than individually separating the process, step by step. However, prosecutor might use the evidence already collected by legally seizure, since that is not made to be denied retroactive effect to that evidence in another seizure made by wrong, so this part of the supreme court decision can not be said to be reasonable. The court also says, when a material for separate crime is found in the legal seizing process for a related-digital information, the process should be suspended and investigator should ask the court for a search warrant then ensure the party's right of participate. This part of the supreme court decision can be translated that the requirements of seizure of the material for the irrelevant crime is strictly required because the search and seizure a digital evidence for the original allegations might be used for seeking process of the irrelevant crime and it might cause allowing comprehensively warrant. Accordingly, seeking an allegation related digital evidence should be a legally proceeded, digital information for an allegation of a separate crime should be discovered by accident, and an additional seeking should be suspended for receiving the discretion of the court whether the process is appropriate. Whether the requirement is considered to be established with a specific criteria through the decision for the individual cases in the future.

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4최신판례분석 : 주권발행 전 주식양도에 있어서의 주주권 확정과 이중양수인 상호간의 우열관계 - 대법원 2016. 3. 24. 선고 2015다71795 판결 -

저자 : 박세화1 ( Park Seihwa )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 66권 1호 발행 연도 : 2017 페이지 : 815-849(35pages)

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이 사건에서 대법원은 주권발행 전이지만 회사성립 후 6월이 경과하여 상법 제335조 제3항에 따라 주식양도를 할 수 있는 경우에, 당사자의 의사표시만으로 회사에 대하여 주식양도의 효력이 있고 특별한 사정이 없는 한 주식양수인 단독으로 주식을 양수한 사실을 증명하여 회사에 명의개서를 청구할 수 있다고 판단하여, 기존의 판례입장을 다시 확인 하였다. 이는 원심이 명의개서를 위한 주식양수인의 대항요건은 민법 제450조 제1항의 방식이 요구됨을 전제로 하고 회사의 정관변경(원고가 주식을 양수한 후에 피고회사는 주식을 양도하는 경우 이사회의 승인을 얻어야 한다는 주식양도제한 규정을 정관에 신설하였음)전에 주식양도의 통지가 도달되지 않았다고 판단하여 원고의 주주권 확인과 명의개서 이행 청구를 모두 기각한 것과는 다르게 판단한 것이다. 또한 대법원은 이 판결에서 주권발행 전 주식의 이중양도에 있어서 주식양수인들이 모두 확정일자 있는 증서에 의한 통지나 승낙의 요건을 갖춘 경우 이들 이중양수인 상호간의 우열관계는 통지의 도달 순서나 승낙일자의 선후에 의하여 결정된다고 언급하였다. 그리고 (이 사건에서는 주식양도 통지의 도달여부가 결론에 영향을 주는 사항은 아니었지만) 도달에 관한 기존의 민사법 원칙을 설명하고 주식양도의 통지의 경우도 다르지 않음을 설시함으로써, 원고가 주식양수 후 그 사실을 내용증명을 통하여 피고회사의 정관변경 전에 통지하였음에도 수취인부재나 거절 등의 사유로 반송되었다 폐기된 바 있는데 이런 경우에 통지의 도달을 인정할 것인가에 대하여도 대법원이 유의 깊게 살핀 것이 아닌가 하는 생각을 들게 한다. 결론적으로 이 사건에서 대법원은 주요 쟁점 마다 종전의 입장을 확인하고 있는데, 사실관계를 보면 대법원의 입장변경 없다면 결론이 확실하게 예측되었던 사안이다. 그러나 필자가 이 사건을 소상히 검토해보기로 한 것은 다음의 이유 때문이다. 주권발행이 되지 않아 지명채권방식에 의하여 주식이 양도되면서 분쟁이 발생하는 경우, 어느 정도 결론이 예측됨에도 소송으로 다투어지는 경우가 적지 않은 것을 보면 종전의 대법원 판결이유에 대하여 다른 해석들이 존재하고 일부에서는 판례가 입장을 변경할지도 모른다는 기대를 하고 있는 것이 아닌가하는 생각이 이 판례 분석의 동기가 되었다. 이에 더하여 합의만으로 이전되는 주주권의 귀속과 명의개서나 주주권행사를 위한 대항요건과의 조화로운 해석, 명의개서의 법적 효력에 대한 새로운 접근 등 주식거래이기 때문에 논란이 커지는 몇 가지 문제가 제대로 정리되지 않고 있는 것이 현실이어서, 관련 사항들을 종합적으로 정리해보는 것도 의미가 있을 것으로 판단하였다. 따라서 이 글은 이 사건에 관한 공개된 사실관계나 대법원의 판결이유에 한정하지 않고, 이 판결과 연관 지어 살펴야 하는 몇 가지 쟁점들을 함께 정리하여 보았다.


The Commercial Code Article 335 (Transferability of Shares) (3) says that any transfer of shares made before the issuance of share certificates shall have no effect against the company: Provided, That this shall not apply where six months have passed from the date of the establishment of the company or the date of the payment of the subscription price for new shares. Prior to the issuance of share certificates, shareholders can transfer their shares if six months have passed from the date of the establishment of the company or the date of the payment of the subscription price for new shares, by transfer way of nominative claim of the Civil Act. The Civil Act Article 450 is stipulated about requisite for setting up assignment of nominative claim against obligor: (1) The assignment of a nominative claim cannot be set up against the obligor or any other third person, unless the assigner has given notice thereof to obligor or the obligor has consented thereto. (2) The notice or consent mentioned in the preceding paragraph cannot be set up against a third person other than the obligor, unless it is put in writing with a certified fixed date. The Korean Supreme Court ruled that share transferee can request the company to transfer of title and name in testimony of his own right, where six months have passed from the date of the establishment of the company. And in share`s dual transfer case, priority between first transferee and second transferee is given in order to arrive at document arrival if it is put in writing with a certified fixed date. This comment say that the Supreme Court`s ruling is reasonable and thus acceptable in the perspective of the protection of share transferee where share is transferred without a share certificate of balanced perspective concerning stable interests relationship among transferer, (first·second) transferees, the issuing company.

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5최신판례분석 : 직업의 자유와 과잉금지의 원칙 - 헌재 2016. 7. 28. 2013헌바389 결정 -

저자 : 임지봉1 ( Lim Jibong )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 65권 9호 발행 연도 : 2016 페이지 : 367-401(35pages)

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헌법 제15조에 근거한 직업의 자유는 “자신이 원하는 직업을 자유로이 선택하고 이 영위하며, 언제든지 전환할 수 있는 자유”로 정의된다. 이러한 직업의 자유의 내용 은 크게 직업결정의 자유와 직업수행의 자유 두 가지로 대별된다. 이 중에서 첫째, 직업결정의 자유는 대상결정에서 `좁은 의미의 직업선택의 자유`로 표현되고 직업수행의 자유는 대상결정에서도 `직업수행의 자유`로 헌법재판소에 의해 표현되고 있다. 이 대상결정과 같은 날인 2016년 7월 28일에 헌법재판소는 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 조항에 관한 3개의 위헌결정과 장애인복지법 제59조의3 제1항에 대한 위헌 결정을 내렸다. 이 결정들에서 좁은 의미의 직업선택의 자유를 과잉금지원칙에 위배되게 과잉 제한하여 위헌이라는 공통적 기준을 제시하였다. 이 사건 결정들에 대한 분석 과 비교를 통해 우리 헌법재판소 결정문에 대한 비판적 검토를 행하는 것이 본 연구의 목적이다. 이러한 연구를 통해 우리 헌법재판소는 직업의 자유 제한에 관한 독일 연방헌법재 판소의 약국판결에서 제시된 삼단계이론을 일부 적용해 보이고 있기는 하지만, 우리 헌법재판소가 단계이론에 대한 이해가 부족하기 때문에 단계이론을 제대로 적용하지 못하거나 혹은 정확한 논증을 하지 못하고 일반적인 과잉금지원칙의 적용으로 나아가는 결함을 보여주고 있음을 알 수 있었다. 또한 다른 기본권 제한 법률의 위헌심사에 서도 마찬가지이지만, 직업의 자유 제한 법률의 위헌심사에서도 과잉금지원칙의 적용이 남발되는 경향이 있음도 알 수 있었다. 앞으로 직업의 자유 제한 법률의 합헌성 심사와 관련된 우리 헌법재판소의 판단 기준이 일반적인 과잉금지원칙의 적용에서 벗어나 좀 더 구체화되고 세련되게 다듬어지기를 기대한다.


The Freedom of Occupation which is based on Article 15 of Korean Constitutional Law is defined as “the freedom to choose one`s occupation at one`s own will and to manage it.” The Freedom of Occupation can be classified roughly into two types; Freedom to Choose one`s Occupation and the Freedom to Manage one`s Occupation. On the 28th of July in 2016, Korean Constitutional Court decided uncon stitutional similar legal provisions in the Act of Juvenile Sex Protection and Disabled Person Welfare Act on the ground that the legal provisions infringed upon the freedom of occupation in contravention of the principle of proportionality. This paper aims at the critical analyses of the Korean Constitutional Court`s decisions in its rationale. Through the analyses, this paper revealed that, although the Korean Constitutional Court partially adopted the three-step theory in restricting the Freedom of Occupation which was developed by German Constitutional Court, the Court could not fully applied the three-step theory and escaped hurriedly to the Principle of Proportionality because it did not fully understand the three-step theory. In addition, this paper revealed that the Principle of Proportionality is overused by Korean Constitutional Court in reviewing the constitutionality of the Acts restricting the Freedoms including the Freedom of Occupation.

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6최신판례분석 : 디자인의 창작용이성 판단 - 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013후2613 판결 -

저자 : 박종학1 ( Park Jong Hark )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 65권 7호 발행 연도 : 2016 페이지 : 749-775(27pages)

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대상 판결이 공지형태와 주지형태를 서로 결합하거나 그 결합된 형태의 변형, 변경 또는 전용한 경우에도 창작수준이 낮은 디자인에 해당하여 그 등록을 배제하여야 한다고 한 판시는 타당하다. 대상 판결의 판시는 구 디자인보호법 제5조 제2항의 규정 및 양자를 구분하고 있던 종전의 판례들과 배치된다고 볼 수도 있다. 그러나 대상 판결이 공지형태와 주지형태의 결합 또는 그 결합형태의 변형 등에 의하여 쉽게 창작할 수 있는 디자인의 등록을 배제하여야 한다고 한 판시는 제품경쟁력의 우위를 확보할 수 있는 창작수준이 높은 디자인의 개발을 유도하고 그러한 디자인을 적정하게 보호할 수있게 한다는 측면에서 충분히 이해할 수 있다. 공지디자인에 의하여 비교적 명확하게 특정할 수 있는 공지형태에 비하여, 주지형태는 디자인의 대상 물품에 따라 다양하게 나타날 수밖에 없다는 점은 대상 판결을 출발점으로 한 다양한 사례의 축적을 통해 해결하여야 할 것이다.


The Supreme Court Decision(2013Hu2613) dealt with that a design consists of publicly known form and widely known form or a combination of such like forms, the design has low level of creative power. therefore, the design shall not be eligible for design registration. If a design consists of the publicly known form and widely known form or such like forms`` modification, change or transform, the design dealt with it which has the low level of creative power. Determining whether such design has a creative power, not only the designated product of such publicly known design but also wellknown pertains of widely known form, the relationship of apparent characteristic as such publicly known design or widely known form, the general tendency of a design part, the registered design was easily creatable from the compared design publicly known in Korea before the design application was filed, as combination of publicly known form and widely known form, by ordinary designer. We affirm the judgment of The Supreme Court Decision. but The Supreme Court Decision is controversy because Article 5 (2) of the former Industrial Design Protection Act don``t include not only a combination of the publicly known form and widely known form but also a combination of both modification.

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7최신판례분석 : 공동소송적 보조참가인의 법적 지위 - 대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다13044 판결 -

저자 : 한충수1 ( Han Choong-soo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 65권 7호 발행 연도 : 2016 페이지 : 583-600(18pages)

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대법원은 이 사건 대상판결(대법원 2015.10.29. 선고 2014다13044 판결)에서 재심의소가 제기된 상태에서 공동소송적 보조참가가 있는 경우 피참가인은 공동소송적 보조참가인의 동의 없이 재심의 소를 취하할 수 없다고 판시하고 있다. 이러한 대법원의 결론은 타당하지만 재심의 소가 아닌 일반적인 통상의 소송절차였다면 피참가인은 공동소송적 보조참가인의 동의없이 소를 취하할 수 있다는 종전의 판결(대법원 2013.3.28. 자 2012아43 결정 및 대법원 2013.3.28. 선고 2011두13729 판결 등)을 계속 유지하고 있어 문제점을 드러내고 있다. 이론적으로는 재심의 소가 제기된 후 그소가 취하되어도 다시 재심의 소를 제기할 수 있음은 당연하므로 소취하와 달리 취급할 법리적인 이유는 사실상 없다. 더구나 공동소송적 보조참가가 있음에도 불구하고 피참가인이 소취하를 하는 경우 참가인은 당사자적격이 없어 실질적으로 청구를 포기하는 것과 같은 결과가 되므로 재심의 소뿐 아니라 통상의 소취하 역시 피참가인 단독으로 할 수 없다고 봄이 타당하다. 그러한 측면에서 이 사건 대상판결의 결론은 타당하나 재심의 소와 통상의 소에 대한 취하를 구분 짓는 기존 대법원의 견해를 유지하는것은 폐기됨이 마땅하다.


A withdrawal of claims(Klagerucknahme) for reopening of civil judgment(Wiederaufnahme des Verfahrens) by the party without agreement of Joinder-Party Auxiliary Intervenor(hereafter called just “intervenor”, Streitgenossische Nebenintervention) should be null because a withdrawal of claims for reopening of civil judgment must be harmful to intervenor. However, Korean Supreme Court has insisted that a assisted party could withdraw a ordinary claim without consent of the intervenor even though the effect of the judgment(such as res judicata) should be extended to the intervenor(Korean Supreme Court Judgment 2014Da13044). In addition, Joinder-party Auxiliary Intervention is quite different from the “pseudo-necessary suit group litigation(prozessrechtlich notwendige Streitgenossenschaft)“ because the intervenor can not have the standing in the litigation. If the assisted party withdraw litigation at her discretion, the action should be terminated even though the intervenor wanted to maintain the litigation. Usually the intervenor is real interested party such like bankrupt debtor as in this case. Therefore, the assisted party may not withdraw litigation without consent of the intervenor even in ordinary claims and in this respect, the Korean Supreme Court's rulings should be changed in the near future.

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8최신판례분석 : 위임의 임의해지와 손해배상 - 대법원 2015. 12. 23. 선고 2012다71411 판결 -

저자 : 지원림1 ( Jee Won-lim )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 65권 7호 발행 연도 : 2016 페이지 : 501-521(21pages)

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민법 제689조는 제1항에서 위임의 임의해지를 규정하면서, 제2항에서 부득이한 사유 없이 상대방에게 불리한 시기에 임의해지를 한 때에는 그 손해를 배상하도록 규정한다. 그런데 위임의 임의해지와 관련하여 대상판결은 “위임계약의 일방당사자가 타방당사자의 채무불이행을 이유로 위임계약을 해지한다는 의사표시를 하였으나 실제로는 채무불이행을 이유로 한 계약해지의 요건을 갖추지 못한 경우라도, 특별한 사정이 없는 한 위 의사표시에는 민법 제689조 제1항에 따른 임의해지로서의 효력이 인정된다.”고 하고, “수임인이 사무처리를 완료하기 전에 위임계약을 해지한 것만으로 위임인에게 불리한 시기에 해지한 것이라고 볼 수는 없다.”고 하였다. 그런데 앞의 판지는 전환의 법리에 비추어 원칙적으로 정당하다고 할 것이지만, 그에는 일정한 한계가 따른다는 점에서 일반론으로 받아들이기는 어렵다. 한편 뒤의 판지는 위임인의 임의해지에 관한 판결들의 입장을 따른 것인데, 수임인의 임의해지에 적절하지 않은 결론이라고 할 것이다.


Each party may at any time rescind a contract of a mandate for the future. If one of the parties rescinds a mandate for the future without any inevitable reasons when it would be unfavourable to the other party, he/she shall compensate the other party for any damages occasioned by such rescission (Art. 689, the Civil Code). As to the termination, the Supreme Court ruled in a recent case that in a case where one of the parties alleged the rescission of mandate on the basis of non-performance, but ended in vain, the allegation may have the effect as rescission for the future at will pursuant to Article 689, and that in principle the fact that the mandatory rescinded before the entrusted affairs has been completely performed, does not lead to an unfavourable rescission for the future. The first ruling may be justified as a rule on the basis of conversion of null act, although there should be some exceptions. On the other hand, as to the second ruling, the author has a different opinion, in that this ruling should not be applied to the rescission for the future by mandatory.

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9최신판례분석 : 국가의 금융기관감독과 국가배상책임 - 대법원 2015. 12. 23. 선고 2015다210194 판결 -

저자 : 김중권1 ( Kim Jung-kwon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 65권 7호 발행 연도 : 2016 페이지 : 483-500(18pages)

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독일의 경우 국민이 배상청구권을 행사하기 위해선 그 직무의무의 제3자성을 명시적으로 요구한 데 대해서, 우리의 경우 명시적인 근거점이 없다. 하지만 직무행위(의무)의 제3자성은 반사적 이익에 대한 보호배제를 목적으로 하여서 모든 국가책임의 본질적 요소라 하겠다. 왜냐하면 이런 요구는 행정소송에서의 원고적격 마냥 주관적 쟁송의 원칙에서는 당연하기 때문이다. 대상판결은 금융기관에 대한 국가기관의 감독과 관련해서 감독해태에 대해 국가배상책임이 원천적으로 인정될 수 없다는 것을 처음으로 공언하였다. 사실상 금융감독기관의 감독해태와 관련해서 소송을 통해 다툴 수 없다는 면죄부를 준 셈이어서 그 의의가 매우 의미심장하다. 독일의 연방대법원(BGH)는 1979.2.15.에 금융기관에 대한 연방감독청의 금융감독과 관련해서 감독권발동의무의 제3자지향성을 인정하는 판결을 내렸다. 그런데 대상판결처럼 국가배상책임의 인정가능성이 원천적으로 부인되면 자칫 국가감독기관의 도덕적 해이가 초래될 수 있다. 판례의 이런 기조로 국가배상제도의 기능 가운데 제재기능과 위법행위억제기능이 유명무실해질 우려가 있다. 하루바삐 국가배상책임을 민사불법행위론의 연장이 아닌 공법제도로 개혁할 필요가 있다.


Der Staatshaftungsanspruch ist gegeben, wenn Beamte in Ausubung eines offentlichen Amtes schuldhaft Gesetz verletzt und dadurch einen Schaden verursacht. Die Amtspflichtverletzung lost nur dann eine Schadenersatzpflicht aus, wenn die verletzte Amtspflicht auch dem Geschadigten gegenuber bestand und dessen Schutz bezweckte. Es ist erfoderlich die Drittrichtung, dass eine verletzte Rechtsvorschrift nicht nur dem offentlichen Interesse, sondern auch dem Interesse einzelner Burger dienen muß. Es gibt keine Rechtsvorschrift bezuglich des Erfordernis der Drittrichtung. Es hangt troztdem mit der herrschenden Schutznormtheorie zusammen. BGHZ 74, 144, 152f. nahm eine drittgerichtete Pflicht zum Tatigwerden auch fur die Bankenaufsicht durch das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen an. Dagegen hat Hochtsgerichtshof(HGH) zu Unrecht beurteilt, dass die Bankenaufsicht nur dem offentlichen Interesse, nicht dem Interesse einzelner Burger dient. Es konnte bedauerlich die Gefahr des moralischen Zusammenbruchs erfolgen. Das Staatshaftungsrecht ist unter Berucksichtigung der verfassungsrechtlichen Vorgaben zureformieren.

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10최신판례분석 : 부합과 양도담보권의 효력 - 대법원 2016. 4. 28. 선고 2012다19659 판결 -

저자 : 이진기1 ( Lee Jin Ki )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 65권 7호 발행 연도 : 2016 페이지 : 522-546(25pages)

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대판 2016.4.28., 2012다19659(이하 대상판결)은 양도담보의 목적이 된 동산이 역시 양도담보의 목적이 된 물건에 부합된 사안을 다룬 판결례이다. 대상판결은 이 사건에서 [1] 집합물양도담보권의 문제를 언급하고, [2] 민법 제261조와 관련하여 지금까지대법원판결이 유지하는 첨부로 인한 보상청구권의 법리를 승인하고, 마지막으로 [3]양도담보권의 목적물에 제3자의 동산이 부합된 때에 담보권설정자가 실질적 이익의 귀속주체라는 취지로 판단하였다. 먼저 이 사건에서 대상판결이 길게 언급한 집합물양도담보권은 핵심쟁점이 되지 아니한다. 왜냐하면 어느 누구도 제3자 소유의 물건을 처분할 수 없고 양도담보권의 선의취득도 가능하지 않기 때문이다. 다음으로 대상판결에 따르면, 부당이득에 관한 규정이 정하는 법률요건을 충족할때에 민법 제261조의 보상청구권이 성립한다. 그러나 이렇게 새길 때에는 제741조 이하의 부당이득반환청구권에 관한 제741조 이하의 규정만으로 첨부로 인한 보상청구권문제의 규율에 충분하고 제261조는 그 자체의 가치를 잃고 “첨부로 보상청구권이 성립할 수 있다.”는 선언적 장식규정이 되어야 한다. 그러나 이는 의문이다. 마지막으로 첨부로 인한 실질적 이익이 주된 물건의 양도담보권자가 아니라 담보권설정자에게 귀속한다는 대상판결은 일반 물권담보제도와 달리 담보권자가 외부관계에서 소유자로 나타나는 양도담보제도의 특수성을 왜곡할 수 있다. 양도담보권자는 단순히 담보목적물의 교환가치를 지배하는 것을 넘어 소유자로서 그의 권리를 행사한다. 이를 감안하여 대상판결은 기계적이고 편의적인 판단에 머무르지 않고 실질적 이익이 담보권설정자에게 귀속하는 이유를 자세히 밝혀야 했다. 여기에서 그 구조와 내용에서 유사한 사건을 다룬 대판 2009.9.24., 2009다15602이 좋은 참고자료가 될 것이다. 대상판결은 원활한 법리의 전개가 아쉬운 판결로서 이는 선례의 부족에 기인한 탓으로 추측된다. 이에 덧붙여 선박을 담보목적물로 한 이 사건에서 선박을 바로 동산으로 취급하지 않고 그 성질을 먼저 논의한 다음 사건을 해결함이 나았을 것이다.


In Korean Civil Law a security on movable property by means of transfer comes under the category of “real right granted by way of security.” However, the well-established decisions made by the Korean Supreme Court shows a consistent disapproval of good faith acquisition of security by means of transfer because constititum possessorium alone can never satisfy its condition. The situation fares worse when through attachment a movable property loses its characteristic as a separate entity and becomes part of another main entity, such as a building or a ship, which is already offered as a security by means of transfer. With regards to this case, another matter comes into question; who among the pledger who put down his possession, the creditor, or the holder of a real right granted by way of security acquire ownership of the attached entity? Korean Supreme Court Decision 2016.4.28., 2012DA19659 sat in judgment on this case in favor of the pledger for reasons that material benefit should be vested in him. The person who lost his property should claim the restitution based on unjust enrichment against the pledger, not the creditor. But as the creditor also appears externally as the owner of the security, the owner of the attached entity may argue that he is the person who should restitute the loss because he is riding a wave of the enrichment. Korean Supreme Court had to consider this aspect.

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