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The Journal of Law

  • : 경상대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
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  • : 1975-2784
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수록정보
18권1호(2010) |수록논문 수 : 15
간행물 제목
18권1호(2010년) 수록논문
권호별 수록 논문
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1EU시민 및 제3국 국민에 대한 EU의 사람의 자유이동과 제한

저자 : 김두수 ( Doo Su Kim )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 18권 1호 발행 연도 : 2010 페이지 : pp. 1-40 (40 pages)

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한·EU FTA시대를 맞아 한·EU FTA 협정문에 대한 단순한 분석 외에 EU공동시장법에 대한 이해가 더욱 필요하게 되었고, `사람의 자유이동'이 그 중의 하나라고 할 수 있다. 본문에서는 EU공동시장법상의 사람의 자유이동에 관하여 노동자를 중심으로 하는 EC조약 제39조-제42조(TFEU 제45조-제48조), EU시민(이사회/유럽의회 지침 2004/38)과 제3국 국민(이사회 지침 2003/109)에 관한 각각의 법규를 중심으로 살펴보았다. EU는 지침 2004/38을 통하여 EU시민과 그 가족구성원의 거주권과 영주권을 규율하고 있으며, 지침 2003/109를 통하여 제3국 국민의 EU내 장기체류를 규율하고 있다. 이로서 EU는 노동자의 범위를 넘는 포괄적인 대상들에 대한 EU내 인적 이동을 허용하고 있다. 이러한 사람의 자유이동은 EU공동시장에서 개업권이나 서비스의 자유이동과 같은 분야에서의 경제적 측면에서 중요한 법적기초를 제공할 뿐만 아니라, 포괄적인 일상적 사회생활의 활성화 측면에도 중요한 영향을 미친다고 할 수 있다. 이런 인적 이동이 보다 자유로울 경우에 우리나라는 EU시장으로의 적극적 진출이 가능하여 기업 활동이나 서비스제공 사업이 수월해 지고, 이는 국내경제 활성화와 실업문제 해결에도 일조하게 될 것이다. 그리고 일시적 체류의 법리는 결국 장기체류에도 영향을 미친다고 볼 수 있으므로, 양자는 연장선상에서 이해되어야 할 것이다. 이러한 의미에서 한·EUFTA에서 일시적 체류이기는 하지만 핵심인력, 대졸연수생, 상용서비스판매자, 계약서비스 공급자 및 독립전문가의 인적 이동을 허용하고 있다는 점은 의미가 있다. 향후 양당사자 간의 관계가 발전하는 경우에는 인적 이동의 범위와 그 기간도 확대 적용될 가능성이 있다. 또한 EU에서도 Groener 사건에서 살펴본 바와 같이 인적 이동의 제한은 국내의 공익적 차원에서 매우 예외적으로 허용되고 있다는 점에 유념해야 한다. 따라서 우리나라도 국내에서 공익적 차원에서 취하는 조치에 신중을 기해야 분쟁을 회피할 수 있을 것이다.


The free movement of persons in the European Union gives people the freedom to move to other Member States to take up employment there, the freedom to establish themselves in other Member States under same conditions as nationals of such States, and the freedom to provide or receive services on an equal footing to nationals in a Member State other than their own. First of all, the free movement of persons is of central importance to the European Union, in both economic and social terms. Council/European Parliament Directive 2004/38, which replaces a number of other instruments, adopts a graduated approach to the rights of the Union citizens who move to or reside in another Member State and to members of their families. Thus, in Article 24 of the Directive, migrants and their families residing for a period of up to three months in a host State are entitled to equal treatment but have no right to social assistance. Those Union citizens set out in Article 7(1) (a) and (d) of the Directive have the right to reside in a host State for more than three months. These categories include employed and self-employed persons. According to Article 16 of the Directive, the Union citizens and members of their families who have resided legally in a host Member State for a period of five years have the right to permanent residence. Such a right is not affected by temporary absence, and can only be lost through absence from a host State for a period exceeding two consecutive years. The latter persons have the right to work and the right to equal treatment. Council Directive 2003/109 is intended to allow a common long-term resident status to third-country nationals who have resided legally and continuously within the territory of the relevant Member State for five years. But, according to Article 3(1) of the Directive, the third-country national must have adequate resources and sickness insurance. And long-term residents are entitled by Article 11 to equal treatment in respect of a number of matters, such as employment and self-employed activity, education and training, social security, access to goods and services, and free access to the entire territory of the Member State. And according to Article 14(2) of the Directive, such long-term residents and members of their families are entitled to reside in another Member State for a period in excess of three months if they exercise an economic activity in an employed or self-employed capacity, or pursue studies or vocational training or other purposes. And such persons, in Article 15(2) of the Directive, may be required to show that they have stable and regular resources to maintain themselves and their families, and sickness insurance covering all risks normally covered in the second Member State. Lastly, in the effectivation of Korea-EU FTA, Korea need legally understand on the internal and external personal exchange of the EU. This helps proper apply relevant provisions under Korea-EU FTA. Therefore, both Council/European Parliament Directive 2004/38 on the right of citizens of the Union and their family members to move and reside freely within the territory of the Member State and Council Directive 2003/109 on the status of third-country nationals who are long-term residents provide a important legal basis, especially in application of the Chapter 7 of Korea-EU FTA.

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2독일의 가해자-피해자-조정제도

저자 : 김창렬 ( Chang Ryeol Kim )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 18권 1호 발행 연도 : 2010 페이지 : pp. 41-69 (29 pages)

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세계 범죄학의 논의의 중심은 범죄행위로 인한 처벌에 대한 대체적 제재로+서 형사화 해·조정이다. 독일은 1980년대부터 가해자-피해자-조정에 관한 연구가 시작되었는데 실무상으로 소년사법에서 가해자-피해자-조정이 성공을 거두면서 이를 형사정책적 검토를 거쳐 입법화하기에 이르렀다. 먼저 소년법원법에서 가해자-피해자-조정이 명문화 되었다. 소년법원법상 가해자-피해자-조정은 기소유예의 특별한 근거로 강조되며, 이것은 다이버전(Diversion)의 한 수단으로서 가해자-피해자-조정을 명문으로 인정한다는 것을 의미한다. 범죄투쟁법(Verbrechensbekampfungsgesetz)을 통하여 형법전에 도입되어 형법 제46a조에서 가해자-피해자-조정을 찾아볼 수 있다. 범죄투쟁법(Verbrechensbekampfungsgesetz)을 통하여 형법제46a조가 신설된 것 이외에 형법 제56조 제2항 2문도 개정되었다. 형사소송법은 검찰과 법원은 절차의 모든 단계에서 피고인과 피해자간의 조정을 달성할 수 있는 가능성을 검토해야 한다. 조정이 가능하도록 노력해야 해야 하며 피해자의 명시적인 의사에 반하여 합의를 인정해서는 안 된다. 가해자-피해자-조정의 전제요건으로 참여의 자발성이다. 강제조정은 의미가 없다. 법치국가적 보호 장치인 평등권, 정보보호, 무죄추정의 원칙 등 헌법상 요구되는 기본적권리가 보장되어야 한다. 다음은 가해자-피해자-조정의 결과에 대한 사법기관의 포기이다. 가해자-피해자-조정 사건이 되기 위해서는 사건의 정황으로 보아 사안이 분명하거나 피의자가 자신의 범죄행위를 인정하여야 한다. 가장 적절한 가해자-피해자-조정절차의 시작은 수사 초기 단계에서 공소제기 전까지라고 본다. 독일의 형사실무에 있어서 가해자-피해자-피해자-조정의 대부분은 검찰 단계에서 개시 된다. 독일은 공식적인 사법통계에 가해자-피해자-조정을 포함하지 않기 때문에 제도는 시행 되고 있지만 정확한 통계자료는 존재하지 않는다. 가해자-피해자-조정의 장점은 경미한 범죄에 대한 처벌의 필요성을 감소시킨다. 범죄자의 재사회화 및 원활한 사회복귀를 촉진한다. 법적평화를 달성하기 위해서는 피해자 보호가 우선되어야 한다는 것이 형사사법의 임무라면, 형법의 관할권은 가해자에게만 국한되어야 할 것이 아니라 피해자도 통합시켜야 할 것이다. 형사화해조정은 범죄피해자의 지위 강화에 효과가 있다. 가해자-피해자-조정의 단점은 많은 비용이 소요되므로 소송 경제상의 이유로 독일형사소송법의 형사절차중지 건수보다 훨씬 적다고 한다. 또한 주정부 차원의 지원금이 삭감되거나 승인되지 못하고 있다. 전체사건에 비하여 형사조정 성공률이 저조하고 더불어 조정기간이 너무 길다는 비판이 있다. 제도상의 한계로는 무죄추정의 원칙에 반한다는 것이다. 형법상 원상회복을 논의 할 때 또 하나의 문제점은 형법의 민법화현상에 대한 문제이다. 가해자-피해자-조정제도가 독일의 형사실무에 기대에 미치지 못하는 저조한 활용률을 보이는 이유로 제도 도입 후 변호사, 검사, 판사의 경험 부족, 형사절차에서 다양하게 활용될 수 있는 가능성에 대한 인식부족 등을 들 수 있다. 하지만 점진적으로 활용 빈도가 늘어가고 있는 경향을 보이고 있다. 형사화해조정제도는 단순히 범죄피해자의 피해보상을 손쉽게 해결하는 것에 그치지 않고 형사사건 그 자체를 근원적으로 해결하는 제도가 되어야 할 것이다.


There is a big difference why Republic of Korea and Germany introduced the Criminal Mediation System. While Germany adopted the Criminal Mediation System as a new and different way of dealing with crimes(Diversion), Republic of Korea considers this system as one of the ways that help reduce the workload of the prosecutors that are suffering from too many charges. The reason that there are so many charges in Korea is that charges tend to be thought as private conflicts. Based on the success of victims-offenders mediation program in the field of juvenile court, the Criminal Mediation program has been legislated. Crime Victim Protection Law, which put the benefit of victims before offenders` benefit, states, "the attitude of offender, especially effort to make restoration and to meet mediation with victim." This gives the Criminal Mediation program legal base. A Juvenile Court Law has the prerequisite of diversion or direction as legal base. In 1994, it started to apply to adults based on the success of mediation in Juvenile Court LAW. This leaded to the legislation of victim-offender mediation in Crime Struggle Law, which applies to adults. To apply Criminal Law in criminal proceeding, Offender-Victim-Mediation has been legislated, and the Criminal Procedure Code has been revised. In the Criminal Procedure Code, the mediation can be the requirement in conditional suspension of indictment. Prosecutors and judges should consider the possibility of success of mediation in every procedure, and try to make mediation. Criminal Mediation should be fundamental solution, not just what makes compensation for damage easier. In Korea, the Criminal mediation be being used without reasonable legal base. Korea should look at how Germany adopted it before hasty decision on it.

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3EU에서의 이사보수규제

저자 : 이기욱 ( Ki Wook Lee )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 18권 1호 발행 연도 : 2010 페이지 : pp. 71-95 (25 pages)

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근래 세계 각국에서는 주식회사를 적용 대상으로 하는 법규제(회사법제·자본시장법제)와 관련하여 보다 우월한 지배구조 체계(governance system)의 구축을 목표로 삼아 법규제의 현대화를 적극적으로 추진하고 있다. 특히 EU(Europe Unity)에서 종래 역내의 법제도 조화(harmonization)를 위해 지속적인 노력을 시도하여 온 것은 주지의 사실이며, 이러한 움직임 속에서 EU위원회(EU Commission)는 2003년에 `행동계획`을 공표하고, 이러한 계획에 따라서 회사법제의 현대화를 진행하는 등 주도적인 입장을 취하고 있다. 이사의 보수규제개혁도 그 가운데 하나이다. 유능한 인재를 회사에 채용하거나 또는 그러한 인재가 사외로 유출되는 것을 방지하기 위해서는 이사 등 주식회사의 업무집행자에 대하여 충분한 보수가 지급될 필요가 있다. 특히 경영자시장이 발달한 구미에서는 경영자에 대한 보수가 극히 중요한 의미를 갖는다. 게다가, 경영자보수의 적절한 설정은, 예컨대 경영자의 경영에 대한 인센티브를 높이는 효과를 기대할 수 있게 끔 하는 동시에, 부당한 업무집행을 억지할 수 있게끔 하는 등, 경영자에 대한 규율화를 위한 중요한 수단으로 기능할 수 있다고도 말할 수 있다. 그러나 다른 한편으로, 이사에 대한 보수지급 관련 문제는 회사의 업무집행행위 중에서도 주주(회사)와 경영자 사이의 이익상반을 초래할 위험성이 가장 높은 영역에 속한다고 말할 수 있다. 이사의 자기거래(이익상반거래)나 경업거래의 경우와는 달리, 경영자의 보수는 경영자 전원에 대하여 항상 지급되는 것이니만큼, 자기거래나 경업거래 이상의 주의를 기울여야 한다는 점을 지적할 수 있을 것이다. 따라서, 경영자에 대한 보수의 부여에 관해서는 주주에게 충분한 정보를 제공함과 동시에, 주주의 이익에 대한 충분한 배려가 이루어져야 한다. 즉, 보수결정에 관련한 제도에 대해서는 충분한 투명성이 도모되어야 할 뿐만 아니라, 그 운용상 적절한 관리·감독이 실시되어야 하는 것이다. EU위원회도 이러한 방침에 입각하여 논의를 거듭하여왔고, 공식적인 의견수렴(public comments)을 거친 다음, 2004년에 권고를 공표하였다. 이 권고는 그 내용에 있어서 앞서 이루어진 영국의 이사보수규제개혁을 다분히 의식하고 있음을 엿볼 수 있는데, 바로 이러한 점에서 이사보수규제의 분야에서 EU의 법규제가 영국법에 접근하는 동향을 볼 수 있는 것이다. 이 글에서는 이사의 보수규제개혁을 둘러싼 EU 및 영국의 입법동향의 비교검토를 통하여, 회사법 현대화 과정에서의 EU와 그 구성국 간 상호관계의 일단을 명확히 함과 동시에, 상법을 비롯한 우리나라 회사 관련법규의 제·개정에 참조가 될 만한 시사점을 제공하고자 한다.


The current crisis in financial markets has brought about a great awareness on the role of remuneration and incentive structures in risk management for executives in the finance sector. UNI-Europa Finance welcomes the European Commission`s initiative to review the Recommendation on Directors` Remuneration with a view to strengthening risk management.91) There is, however, a fundamental problem with directors` pay that goes beyond the risk management dimension. With hindsight, pay levels of senior managers and traders have been much too high; their positive contribution to revenue generation was only short-term. Accordingly, the entire system of how decisions are made on pay schemes, including the individual amount, should be reviewed", he says. "There is a clear conclusion that the responsible decision makers (managers and non-executive directors) have neglected their fiduciary duties by granting excessive pay deals. These duties have to be reviewed as well. Appropriate remuneration systems are key to ensure the development of a new long-term oriented, risk-conscious business model. UNI-Europa Finance therefore stresses that: 1. Remuneration and incentive systems for directors should be transparent, accountable, realistic and fair as well as based on long-term, sustainable business goals. 2. In the finance sector, prudent supervision should oversee that remuneration structures at all levels - incl. sales and advice functions - are appropriate and risk conscious. Authorities should be able to penalise inappropriate practice. 3. There should be structured dialogue between unions in the finance sector and supervision authorities at national, regional and global levels to address this issue and other internal practices affecting companies` risk management and the stability of the financial system. Risk assessment is not only dependent on directors` pay. Remuneration structures and incentive systems at all levels should be taken into account in companies` risk assessments. In the finance sector, remuneration structures for employees at lower levels play a major systemic role in risk management and are a potentially destabilising factor in financial markets. This was made clear in UNI-Europa Finance`s submission to the Commission for the Recommendation on Remuneration in the Financial Services Sector.

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4일본 단체협약의 일반적 구속력제도

저자 : 최영진 ( Young Jin Choi )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 18권 1호 발행 연도 : 2010 페이지 : pp. 97-123 (27 pages)

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단체협약은 협약당사자인 노동조합과 사용자 또는 사용자단체 및 그의 구성원만을 구속하는 것이 원칙이다. 비조합원이나 제3자의 지위에 있는 사용자에게는 단체협약의 효력이 미치지 않는다. 따라서 하나의 단체협약이 일정한 범위에 종사하는 대부분의 근로자에게 적용될 때에는 소수의 미조직근로자에 대해서만 단체협약이 적용되지 않는 결과가 발생하게 되는데, 이는 조직근로자와 전반적인 노사관계에 대해서도 바람직하지 않은 결과를 초래할 수 있다. 이에 일본과 우리나라에서는 일정한 요건 아래 그 노동조합의 조합원이 아닌 제3자에게도 그 효력이 확장될 수 있는 사업장단위의 일반적 구속력제도를 규정하고 있다. 일본의 최고재판소는 일반적 구속력의 입법취지를 공정근로기준의 확보를 중심으로 하면서 노동조합과 비조합원의 보호를 가미하고 있는 것으로 보여 지지만, 그 내용은 명확하지 않다. 하지만 우리나라는 아직 일반적 구속력에 대한 입법취지를 명백히 밝히고 있는 판례는 없고, 다만 학설로서는 조합원보호와 비조합원보호가 주장되고 있는 실정이다. 특히 일반적 구속력에서 나타나는 법률적 문제를 해결함에 있어서는 입법취지를 명백히 밝히는 것이 무엇보다도 중요하기 하다. 왜냐하면 동 제도에 대한 제반 법률적 문제도 결국은 입법취지라는 기준이 확립되어야만 일관성 있게 해결할 수 있기 때문이다. 이러한 문제의식에서 일본의 일반적 구속력제도에 대한 입법취지와 그 요건 및 효과 등을 구체적으로 살펴보았고, 이를 바탕으로 우리나라의 일반적 구속력규정과 관련한 규정상 및 해석상 문제점의 해결방안을 제시하였다.


Collective Bargaining Agreement(hereinafter referred to as "CBA")`s principle is to bind only the trade union as all concerned in CBA and its employer or employer`s association and its members. The influence of CBA doesn`t affect the non-employers or employers in third parties. Therefore, when one CBA applies to almost all employees who are engaged in the regular range, CBA, consequently, doesn`t apply only to the unorganized minority employees. It can result in the undesirable outcome to both the whole industrial relations and organized majority employees. Hence, both in Korea and in Japan, under the regular requirement, CBA regularize the general binding force of the workplace of which effects can be extended to the third parties that is non-members of the trade union. Japan`s supreme court ostensibly try to make the legislation purpose of general binding force the fair working standards and include the protection of both the trade union and the non-employers. however, the contents are not clear. But, in Korea, there still have not been the cases which clearly establish the identity of the legislation purpose of general binding force. rather than, it is true that the protection of both the trade union members and non-members is asserted on theory. Especially, nothing is so important than identifying the legislation purpose of general binding force in solving the legal problem appeared in the general binding force. This is because the entire legal problems on this system are eventually possibly to be solved consistently when it comes to establish the standards of the legislation purpose. Considering the issue, we have concretely examined the Japan`s legislation purpose of general binding force, its requirement, and its effects, etc. based on this way, we have suggested the way of solutions in Korea`s regulations of general binding force and that of interpretative and their regulative problems.

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5미국 국가 노동관계법상의 근로자의 의미

저자 : 황경환 ( Kyong Hwan Hwang )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 18권 1호 발행 연도 : 2010 페이지 : pp. 125-153 (29 pages)

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본 논문에서는 미국 연방노동법 중에 우리나라의 노동조합 및 노동관계조정법과 유사한 국가노동관계법(National Labor Relations Act 이하 「NLRA」이라 칭한다) 상의 근로자의 적 의미를 중심으로 연구하였다. 법이란 법 주체(권리 의무의 주체)의 법률관계 또는 권리 의무관계를 규율하는 것이라고도 정의할 수 있다. 권리의 내용이 무엇인가를 아는 것도 법을 이해하기 위한 전제라고 할 수 있지만 권리주체가 누구인지를 아는 것이야 말로 법을 이해하기 위한 첫걸음라고 할 수 있다.노동법률관계에서 권리 의무의 주체는 근로자, 사용자 및 노동조합이라고 할 수 있다. 통상 법률은 권리주체를 정의하여 그 범위를 정한다. 문제는 노동법률관계에서 법률주체를 정하는 것이 쉽지 않다는 것이다. 추상적이고 간단한 법규정 자체만으로는 복잡하고 빠르게 변하는 노동시장을 적제 적시에 효과적으로 규율하는 것이 어렵다는 것이다. 결국 의미표현의 한계를 스스로 가지고 있는 법규정으로 노동시장을 성공적으로 규율하기 위해서는 이러한 법을 해석해서 적용하지 않을 수 없을 것이다. 그러므로 노동법률관계의 주체를 이해하기 위해서는 실정법뿐만 아니라 이를 해석한 판례를 연구하지 않을 수 없을 것이다. 근로자의 법적지위 또는 개념의 정립은 노동관계에서 발생하는 각종 근로자의 권리의무관계를 결정하는 대 전제이다. 그러므로 미국에서의 근로자의 법적 권리를 연구함에 있어 NLRA상의 근로자의 개념을 연구하는 것은 당연한 것이라 할 수 있다. 미국 연방노동법은 근로자를 보호하기 위해 이를 구체적으로 실행하기 위한 여러 가지 권리를 보장하고 있고 사용자에게 많은 의무를 부과하고 있다. 그러나 근로자의 개념은 연방노동법에 따라 다르고 NLRA상의 근로자 개념도 독립계약자와 쉽게 구별하기 어렵다. 미국 국가노동관계법상 근로자의 정의는 매우 추상적이고 간단하여 그 규정만으로는 그 실체를 알 수 가 없어 판례법(common law)에 의해 결정되고 있다. 판례법은 판사가 만드는 법이다. 그러므로 그 속성상 노동시장 변화에 빠르게 적응할 수 있다. 한편 우리나라의 노동조합 및 노동관계조정법상 근로자의 의미도 미국과 마찬가지로 추상적이고 간단하여 그 실체를 쉽게 알 수 없다. 그래서 대법원도 급변하는 노동시장에 적응할 수 있도록 근로자의 개념을 상당히 유연하게 풀이하고 있다. 그러나 미국 대법원의 판결 역시 상당히 추상적이기에 쉽게 이해할 수 없다. 본 논문은 미국대법원의 판례를 분석 검토하여 NLRA 상의 근로자 개념의 실체를 파악하는 데 그 목적이 있다.


The purpose of this paper is to study and research legal definition of employee in US National Labour Relations Act(hereinafter referred to as NLRA). The purpose of NLRA is to protect employee in the labour relations with employer and labor organization. NLRA provides many legal rights like forming, joining, and assisting labor organization for employee while FLSA provides minimum wage, overpaid wage, children labour record keeping and equal payment. NLRA simply stipulates that employee means any individual employed by an employer. It is not easy and sufficient to distinguish who is employee or independent contractor with the brief provision of employee definition in NLRA. The decision of who is employee is precondition for employee to enjoy the legal rights given in NLRA. The concept of employee in NLRA has been established by the Court decisions under the common law doctrine which deserves academic legal analysis. According to the court which adopts common law standard about whether relationship is that of employer and employee or is one of independent contractor, all incidents of work relationship must be assessed and weighed, and among factors to be considered are right to hire and discharge, method and determination of payment, whether person doing work is engaged in independent business or enterprise, whether he stands to make profit on work of those under him, which party furnishes tools or materials, who has control of premises where work is done, whether relationship is of permanent character, skill required in particular occupation and who designates where work is to be performed. This method by court is a little different from that of determination of employee of FLSA which focuses on economic reality between employer and employee. On the contrary employee under National Labor Relations Act centers on employer`s ability to control purported employee; word "control" suggests need for examination of many characteristics of employer-worker relationship which may include a payment for services as determined. But all this standard is not fixed but changeable by the labor situation. The USA NLRA provision defining the concept of employee can not cover real labor market situation where new kinds of job appears and disappears rapidly. The only resolution for solving the problems about who is employee or not is just up to the judges who has authority to interpret the abstractive law. So in order to grasp the legal meaning of employee, we have to analyze the case which is also not easy for us to understand. The case defining the employee shows many factors to be employee. This paper deals with and reviews factors and legal principles for deciding on NLRA employee.

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6신주인수선택권

저자 : 권기훈 ( Kee Hoon Kwon )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 18권 1호 발행 연도 : 2010 페이지 : pp. 155-177 (23 pages)

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이 논문에서는 신주인수선택권을 도입한 상법개정안의 내용을 살피고 이에 대한 몇 가지 문제점을 제시하고자 한다. 정관에 신주인수선택권 근거 규정이 마련되면 이사회 결의만으로 주주에게 신주인수선택권이 부여되는 만큼 이사회가 권한을 남용해 경영진이나 지배 주주 이익을 위해 악용될 소지가 높다는 우려도 무시할 수 없다. 그렇더라도 신주인수선택권을 인정하는 이상 이사회에 신주인수선택권을 부여할 수 있는 권한을 인정하는 것은 부득이 하다고 생각한다. 신주인수선택권의 내용검토에 앞서 정관의 규정으로 주주를 차별 취급하는 것이 주주평등의 원칙에 위배되는 것은 아닌지를 먼저 정립할 필요가 있다. 또 신주인수선택권을 차별적으로 부여하는 것이 주주평등의 원칙에 반하지 않는다고 하더라도 상업개정안이 제시한 신주인수선택권의 발동 요건은 여전히 추상적이라고 할 수 있다.「회사의 가치 및 주주 일반의 이익을 유지 또는 증진시키기 위하여 필요한 경우」라는 표현은 다의적으로 확대 해석되어 제도의 남용을 초래할 우려가 있다. 신주인수선택권의 신주발행무효의 소를 제기하는 것에 대해서 신주발행에 있어 경영상 필요성의 재량을 폭넓게 인정하고 있는 현재 판례의 태도를 비춰 볼 때 사후적 소송으로 신주인수선택권 부여의 폐해를 사후 조정하는 것이 현실적으로 쉽지 않다. 액면미달 발행을 인정한 개정안은 자본충실의 원칙을 해치면서 액면미달발행을 인정하는 것이 회사채권자의 이익을 해치는 것은 아닌지 하는 논의를 필요로 한다. 이런 점들에 대하여 이 논문에서 제시한 의견이 후속 논의를 활성화하는데 기여할 수 있기를 바란다.


This thesis reviews the revised commercial law that introduced “Poison Pill” system and raises several issues regarding the revision.14) According to the revision, with the Poison Pill clause embedded in the charter, the resolution by the board of directors is enough to give the shareholders stock purchase right. Therefore, the risk that the board may abuse its authority in support of the management or the controlling shareholders remains as a cause of concern. Nevertheless, it seems inevitable to give the board of directors the authority to grant stock purchase right as long as the Poison Pill system is in place. Before reviewing the clause on stock purchase right, one must clarify whether unequal treatment of shareholders based on the charter is in conflict with the principle of equal treatment of shareholders. Even if discriminative grant of stock purchase right were not against the principle of equal treatment of shareholders, the requirements that need to be met in order to grant stock purchase right put forth by the revised commercial law is rather ambiguous. The expression “in case when it is needed in order to maintain or promote the corporate values and general interest of the shareholders” could be interpreted in various ways, which could lead to abuse of the system. Regarding the solution of filing a suit to nullify the issuance of new stocks, dealing with the harmful effects post-factum seems impractical when taking into consideration the fact that judicial precedents are widely approving the discretionary authority of the management to issue new stocks. The revision that approves the issuance of shares at discount must be reviewed with the careful concern on whether the issuance of shares at discount, which conflicts with the principle of capital adequacy, is or is not against the interest of the creditors. This thesis is aimed at contributing to provoke follow-up discussions on the aforementioned issues.

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7배분적 정의와 경제적 효율성 관점에서 본 한국에서의 주택임대차 계약 통제

저자 : 김서기 ( Seo Gi Kim )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 18권 1호 발행 연도 : 2010 페이지 : pp. 179-201 (23 pages)

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사법은 계약의 공정성을 평가해서는 안 된다는 원칙이 오늘날에도 여전히 유효하다고 주장하는 것은 더 이상 설득력이 없다. 왜냐하면 현실에서 주택임대차 차임 통제, 최저임금 통제 등 매우 많은 법률에 의한 계약통제 사례들을 우리는 목격하고 있기 때문이다. 뒤르껨, 베버 같은 많은 사회 이론가들에 따르면, 법은 한 사회에서 사회적·경제적 연대를 구성하는 데 있어서 본질적 요소가 된다고 한다. 주택임대차 차임 통제, 최저임금 통제 등은 바로 이러한 사회적·경제적 연대를 달성하기 위한 것들인 것이다. 49)한편, 경제적 효율성의 증가 역시 법률에 의한 계약통제의 목적이 될 수 있는 것처럼 보인다. 왜냐하면 어떻게 하면 주어진 자원을 가지고 보다 많이 생산하여 보다 많은 사람을 만족시킬 수 있도록 할 것인가는 우리 모두가 추구하는 공동선이기 때문이다. 그러나 자신의 현재의 효용을 극대화 시키는 선택을 하는 합리적 인간을 전제로 한 경제적 효율성 모델은 많은 경험적 연구에 의해 비판 받고 있다. 따라서 이러한 경제적 효율성 모델을 전제로 한 효율성 증가는 계약통제의 이차적인 목적에 불과한 것이다. 다른 시장경제체제를 지닌 국가들과 마찬가지로 한국에서도 최초의 공정한 부의 분배는 당사자들 간의 자발적 거래의 결과 심하게 왜곡되어 졌다. 특히, 주택시장과 관련해서 보면, 한국에서는 전체인구의 2/5 이상이 임차인으로 살고 있는 실정이다. 따라서 부의 교정적인 재분배가 필요한데 계약통제는 조세제도와 더불어 대표적인 배분적 정의의 실현 수단인 것이다. 그런데 한국의 민법과 주택임대차보호법의 여러 규정들은 주택임대차 계약의 직접적 통제를 통한 부의 재분배 수단으로서 기능하기에는 다소 문제점들을 가지고 있다. 몇 가지 예를 들어보자. 주택임차인의 대항력을 주민등록과 목적 주택의 점유를 마친 그 다음날부터 발생하도록 함으로써(주택임대차보호법 제3조) 주민등록과 목적 주택의 점유라는 대항력 요건을 갖춘 당일 목적 주택의 소유권을 취득한 자에게는 임차인이 대항할 수 없도록 하였다. 또, 전차인은 임대인에 대해 직접 임차인으로서의 의무는 부담하면서 권리는 없는 반면, 임대인은 직접 전차인에게 권리가 있고 의무는 없도록 규정함으로써(민법 제630조) 전차인으로 하여금 이중으로 차임을 지불할 위험을 부담시키고, 따라서 이러한 위험을 회피하기 위해서는 직·간접 비용을 지출하도록 강제하고 있다. 또한 임차권 양도 및 전대차시 임대인의 동의를 요구하고 있는 점(민법 제629조)을 악용하여 많은 임대인들은 전대차 등에서 차임인상이 이루어지지 않으면 동의를 해주지 않고 있는 실정이다. 그리고 임차권등기명령의 집행에 의한 임차권등기가 경료된 주택을 그 이후에 임차한 임차인은 소액보증금 최우선변제권이 인정되지 않도록 한 것은(주택임대차보호법 제3조의3) 소액보증금 최우선변제권의 대상이 되는 임차인들이 통상 우리 사회의 극빈층에 속한다는 사실을 고려할 때 재고가 필요하다. 조세, 공과금 등의 부담증가로 인한 임대인에 의한 차임 또는 보증금의 증액청구를 비록 약정 차임 등의 1/20을 초과 할 수 없도록 규정했을지라도(주택임대차보호법 제7조 및 동법시행령 제2조), 많은 임대인들은 보증금을 차임으로 또는 그 반대로 전환하는 방식으로 실질적으로 그 증액한 도를 초과하고 있는 실정이다. 한편, 상가임대차의 경우에는 이해관계인으로 하여금 당해 상가건물의 임대차에 관한 등록사항을 열람·제공받을 수 있도록 하면서 임대차보증금, 확정일자를 받은 날 등을 열람·제공의 대상으로 하고 있는(상가건물임대차보호법 제4조) 반면, 주택임대차의 경우에는 확정일자 부여기관이 다양하고 임대차계약서가 일반에게 공시되지 않아 제3자로서는 보증금액이나 확정일자 유무를 알 수 없어 거래의 안전을 위협하고 있다. 현재의 효용만을 극대화하기 위한 선택이 종국에는 경제적 효율성의 감소로 어떻게 이어지는 지를 서브프라임 모기지 사태로부터 촉발된 최근의 미국의 경제위기를 통해 우리는 직접 경험할 수 있었다. 즉, 배분적 정의를 강조하는 것이 비록 단기적으로는 경제적 효율성을 떨어뜨릴지라도 오히려 이러한 대규모 경제적 효율성 감소를 예방하여 장기적으로는 보다 경제적으로 효율적이라는 점을 작금의 미국 경제상황은 생생하게 보여주고 있는 것이다.


At present, it is no longer convincing to insist upon the continuing validity of the principle the rules governing private transactions should not be manipulated to help achieve a fair distribution of wealth among the members of society, when we can observe so many examples of legal regulation apparently introduced for precisely that purpose, such as minimum wage laws, and fair rent controls. Social theorists, including Marx, Durkheim, and Weber, regarded the law as essential to the construction of social and economic bonds. Among other things, the Act on Protection of Housing Lease is the very means to construct social and economic bonds. Meanwhile, the increase of economic efficiency seems to be one of purposes of legal regulation of contracts. For, with resources limited, it is our common concern how we could increase the production and satisfy more people. However, today, the economic efficiency model based on a rational, one`s-present-utility-maximizing one meets the challenge from much empirical evidence. For this reason, the economic efficiency will be treated as a secondary purpose in this Article. In Korea, like other countries with market economy system, the initial fair distribution of wealth has been distorted by numerous voluntary private transactions between different individuals. In particular, in connection with housing market, it should not be overlooked that in korea, over two-fifth of the population still live in the housing concerned as a lessee. Accordingly, the resulting array of individual holdings must be modified by a corrective redistribution. The main ways to achieve distributive justice are the direct legal regulation of individual transactions and taxation. By the way, the Civil Code and the Act on Protection of Housing Lease are more or less imperfect in several ways as a redistributive contractual regulation. The Act on Protection of Housing Lease Article 3 provides that a housing tenant cannot claim an exclusive right to use and profit from the house concerned to the person to whom the house was transferred, until the day after registering for residence with a moving-in report, so that many housing tenants fail to secure the usufruct from transferees who became owners of the housing concerned on the day of registering for residence with a moving-in report. The Civil Code Article 630(1) provides that the sublessee bears the duties to the lessor as well as the sublessor that have arisen from the sublease contract, while the lessor bears no duties arisen from the sublease contract to the sublessee. Among other things, it tells that the sublessee should pay rent to the lessor as well, even though he already paid rent to the sublessor. As a result, the sublessee, if he is a risk-averse person, may pay prohibitive costs to avoid the risk of paying rent double like this. Also, the Civil Code Article 629(1) provides that an legitimate assignment of lease contract or sublease needs a consent from the lessor of real property as a vital factor. Based on this legal rule, many lessors reject their own consents to the assignment of lease contract or sublease concerned, in the case sublessors do not raise the rents. According to the Act on Protection of Housing Lease §3-3, in the case that the housing tenant who had not gotten back the deposit from the landlord even after the termination of the contract registered the usufruct of the building concerned and then moved out of the building with no occupation, any subsequent lessee with a specified small deposit who contracts with the landlord to lease the building can not claim the right to get back some amount of the small deposit, taking precedence over a person who has any real right granted by way of security. The Act §7 and its Enforcement Ordinance §2 limit the increase of the rent or deposit concerned during the lease contract duration below the one-twentieth of each. But, in reality, many housing lessors are in de facto excess of the proportion by turning the deposit concerned into rent or to the contrary. Also, in contrast to under the Act on Protection of Commercial Building Lease, under the Act on Protection of Housing Lease, a new lessee is not able to claim to the State authority concerned the information about a pre-existing fixed date granted from the lessor and the amount of a pre-existing deposit. It is not desirable to pursue the increase in economic efficiency only for now. Considering distributive justice, even if it decreases for the time being, economic efficiency will increase in the long term. Subprime mortgage crisis in the US tells well this statement is true.

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8성폭력범죄자에 대한 전자감시제도

저자 : 김재중 ( Jae Jung Kim )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 18권 1호 발행 연도 : 2010 페이지 : pp. 203-232 (30 pages)

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최근 성폭력범죄가 증가하는 데다 성폭력범죄자들에 대한 처벌에 있어 법률에 규정된 엄격한 형벌과는 달리 실질적으로 처벌이 약하고, 친고죄를 규정되어 있어 드러나지 않은 암수범죄가 많으며, 성폭력범죄자들에 대한 교정처우도 제대로 잘 이루어지지 않아 오히려 재범률을 증가시키는 등 많은 문제점을 보이고 있다. 전자감시제도는 자유제한적인 보안처분의 제재수단으로써 형을 종료한 범죄자에게도 재범가능성이 있다고 판단되면 24시간 위치추적이 가능한 전자발찌를 범죄자에게 부착하여 감시하는 것이다. 전자감시수단으로 위치추적전자장치(GPS)를 이용하여 실시간으로 대상자의 위치확인이 가능하기 때문에 범죄자에게 항상 감독을 받고 있다는 생각이 심리적·육체적·정신적으로 압박감을 주게 되어 범죄를 억제하는 작용을 하게 될 것이다. 또한 전자감시는 범죄자의 위치만 확인하는 것이 아니라 범죄자에게 맞는 치료와 교정프로그램을 통해서 사회에 잘 적응할 수 있도록 도와주는 재사회화기능도 함께 작용한다. 따라서 전자감시를 통해 각각의 범죄자들에게 맞는 다양한 교정프로그램들이 잘 어울려서 시행된다면 재범률감소의 효과는 반드시 나타날 것이라 기대한다. 다만, 전자감시제도는 사생활침해가능성 등 보완해야 할 요소가 있으며, 입법과정에도 이 점이 반영되어 감시대상자에 대한 자료의 열람·조회·공개가 상당히 제한적으로만 가능하게 되어 있다. 이 논문에서 살펴본 바와 같이 감시대상자에 대한 기본권 침해 문제가 발생하지 않도록 제도를 보완하면서 감시대상 연령을 청소년에게도 확대해 나갈 수 있도록 제도를 정비할 필요도 있다고 생각한다.


The electronic monitoring system is, to check if the criminal released on specific condition is in the designated place at the designated hour, the system that sticks the electronic - induced equipment to his wrist of ankle and that guards the criminal at a great distance through the wire telephone of wireless installation.62) The system is the effective system in view of the fact that it satisfies one`s desire of punishment against criminals, relieves the overpopulation of reformative institutions and cuts down the expenses, at the same time, results in the social-defense through the effective guard against criminals. This system is adopted to sex offenders in Korea since 2007. This system will be functioned only as a security-measure. Sex offenders with electric monitoring system will be restricted their freedom and citizens will be safe from criminal danger. The laws are intended to place tougher restrictions on convicted sexual predators. The laws are also intended to protect children from sex offenders, However, there is concern that the constitutional rights of offenders might be violated. For example, electric monitoring could infringe on an offender`s rights to privacy and equality. In spite of some advantages electric monitoring gives, government should be aware that electric monitoring has also limitations related to those issues raised in electric monitoring debate.

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9낙태죄에 관한 문제점과 입법론

저자 : 김태계 ( Tae Kye Kim )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 18권 1호 발행 연도 : 2010 페이지 : pp. 233-261 (29 pages)

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우리나라의 현행법 체계 하에서는 모자보건법상의 일정한 요건이외의 낙태를 모두 처벌을 하지만, 매년 추정되는 낙태에 비하여 처벌되는 경우는 극히 드물다. 이러한 낙태에 대한 현실적인 암수범죄의 문제점을 들어 엄격히 규정된 현행 형법상의 낙태죄에 관한 법률이 사문화될 수밖에 없다. 이것은 현행 법률상 낙태죄에 관하여 분명히 많은 문제점을 안고 있는 것을 의미한다. 즉 우리의 법현실은 광범위하게 낙태가 행하여지고 있지만 그에 대한 처벌은 미미하다. 낙태 찬성론자들은 낙태규정을 완화하는 방향으로 개정한 국가들에서는 여성들의 자기결정권의 주장에 밀려서 태아의 생명보호를 후퇴시킨 것이 아니라 낙태죄 형벌규정이 사회 윤리적으로 국민들의 규범형성력을 얻지 못하였음이 경험적으로 인식하였기 때문이라고 주장한다. 그러나 낙태 찬성론자의 논리로 연간 수십만의 태아의 생명이 살해되는 것을 예방하거나 감소시키지 못한다. 그렇다고 하여 임신중절수설의 허용한계를 규정한 모자보건법을 합법적 태아살인법으로 폄하시킬 수도 없다. 현행법상의 낙태에 관하여 문제점이 있는 부분에 관하여 과감하게 입법론적으로 정리한 후, 낙태죄와 모자보건법상의 허용한계에 관한 법의 실효성을 높여 나아가야 한다. 낙태로부터 태아의 생명의 보호하기 위하여는 법의 집행기관인 검찰과 법원의 미온적 태도에도 반성의 점이 있다고 본다. 낙태는 허용된 정당한 행위가 아니며 구성요건에 해당하는 범죄행위이다. 그러므로 범죄행위자에 대한 처벌이 따라야 함은 당연한 것이다. 현행 형법에 규정한 낙태죄 폐지 내지는 모자보건법상의 인공임신중절수술의 허용한계를 대폭 완화하여 사문화되다시피 한 현실을 반영하는 방법이 있으나 이는 타당하지 않다. 그러므로 낙태죄는 태아의 생명을 보호함에 있으며, 그것은 살아 있는 사람을 보호하는 것과 마찬가지로 사람이 되려는 생명을 침해하는 것도 범죄로 규정하고 보호하는 것이 국가의 의무이다. 따라서 낙태죄는 존치되어야 하지만, 낙태죄의 성질상 부녀의 생명과 신체의 보호라는 낙태죄의 부차적 보호법익과 낙태죄의 현실적 실효성도 함께 고려되어야 한다.


Recently we society babies were not many borne and because of low birth rate the population was reduced became an advanced age society.70) Therefore low birth rate became to social problem seriously the problem. It became to social problem seriously the problem. An abortion criminal operation became therefore chief problem of our society. A pro life medical association prosecuted doctors with the hospital especially at the prosecution. Doctors were the abortion illegally the low with the hospital. The discussion about the abortion was active therefore. The abortion appeared to the chapter of the society of the desk theory. The problem about the abortion is not the problem of jurists. It is a national polish and social law problem. The contention must be agreed at an universality adequacy of the society an abortion supporting argument is the opposite view. To reach a conclusion to any one is but difficult to reach a conclusion problem. 2005 year governments investigated formally about the abortion. The abortion of 340,000 for years happens according to the investigation. The life of the 340,000 can not try to be borne every year and is murdered. The thing not to neglect such situation is seif-evident truth. Mother and Child Health Act was made to permit the abortion in 1973. In yearly 100,000 case the number of abortion expanded therefore to the 1,500,000 case. At same time the collapse free sexual life behavior ordered the family. The divorce increased with the abortion due to the collapse of the family. Society are more bad. Consequently it must be punished strictly about an indiscrimination abortion in social condition under which an abortion will be not exempt from punishment. The nation has the duty to be borne to protect the kid.

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10성폭력범죄의 공소시효 연장,배제에 대한 고찰

저자 : 박상식 ( Sang Sik Park )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 18권 1호 발행 연도 : 2010 페이지 : pp. 263-282 (20 pages)

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1994년 성폭력범죄의 예방을 위해 성폭력범죄의 특별법이 제정되었다. 그 이후 성폭력범죄자에 대하여 전자발찌, 신상공개·열람이 시행되고 있지만, 성폭력범죄는 계속 증가하고 있다. 더구나 최근 김길태 사건으로 성범죄에 대하여 국민들의 법감정이 폭발하고 있다. 이러한 시점에 성범죄예방의 방법으로 공소시효의 연장 또는 배제가 대두되고 있다. 공소시효란 범죄자가 범죄 후에 일정한 기간 체포되지 않으면 처벌할 수 없는 것을 말한다. 우리나라의 공소시효는 성범죄뿐만 아니라 모든 범죄에 대하여 일률적으로 예외 없이 적용하고 있다. 더군다나 심신미약을 이유로 약하게 처벌하고 있다. 불문법, 보통법을 취하고 있는 영미뿐만 아니라 독일에서도 미성년자에 대한 성범죄는 공소시효의 연장 또는 배제에 대한 특례를 도입하여 다른 범죄들과 다르게 취급하고 있다. 공소시효의 연장 또는 배제에 대하여 부각되고 있는 이론으로, 연속범 이론(Continuing Crime Thery), 은폐 및 비밀이론(Concealment/Secret Manner Thery), 범죄발견이론(Discovery of the Crime Thery), 거주이론(State Residency Provision Thery), 유전자정보영장이론(DNA Warrants Thery) 등이 있다. 본 논문은 이러한 이론과, 그동안의 헌법재판소 결정문을 분석하여 도입에 대한 가능성을 살펴보고자 한다. 미성년자에 대한 성범죄자의 공소시효의 배제를 위해 선서는 특별법을 제정하는 방법과 현행법을 개정하는 방법을 생각할 수 있다. 반인륜범죄에 대하여 공소시효를 연장·배제하자는 데에는 이론(異論)이 없고, 성범죄도 예외일 수 없다. 현재 우리나라에서도 5.18 특별법, 헌정질서파괴범죄특별법 등에서 공소시효의 특례를 인정하고 있다. 하지만 살인죄에 대하여 공소시효가 존재하고 있는 현재, 성범죄에 대하여 공소시효의 특례를 제정하는 것은 형평성에 반할 수 있다. 그렇지만 성폭력범죄는 반인륜범죄이고 헌법재판소 또한 공소시효 문제는 범죄의 실태, 국민의 가치관 내지 법감정 등 제반사정을 고려하여 구체적으로 결정하여야 할 입법정책에 관한 사항으로 보고 있기 때문에 성폭력범죄에 대하여 공소시효의 특례를 규정하는 것은 가능하리라 본다.


In 1994, a Special Law against Sex Crimes was legislated to prevent sex crimes. Since then, various methods such as electronic anklet and identity release has been introduced. However, sex crimes has increased constantly. Furthermore, with the incident of Kim Kil Tae, public emotion against sex crimes is exploding. In these circumstances, the extension or exclusion of the statute of limitation emerged to prevent sex crimes. The statute of limitation means that the criminal can be free from the punishment if he/she is not caught by a certain cut-off period after the criminal acts. In Korea, the statute of limitation applies to all the crimes without exception. Moreover, some of them were sentenced very lightly because of weakness of mind and body. Not only in UK and US that adapt common and general law but also in Germany the crimes against the minors are dealt with differently by introducing exception such as the extension or exclusion of the statute of limitation. As the background of the extension or exclusion of the statute of limitation, theories such as Continuing Crime Theory, Concealment/Secret Manner Theory, Discovery of the Crime Theory, State Residency Provision Theory, DNA Warrants Theory can be enumerated. In this article, the possibility of the introduction of the extension or exclusion of the statute of limitation will be reviewed by analyzing the theories and decisions by Constitutional Court. To exclude the statute of limitation for the sex crimes against the minors, either a special law can be legislated or the current law can be amended accordingly. There is no other opinion against the proposal to exclude or extend the statute of limitation for the crimes against humanity, and sex crimes cannot be exception. Currently in Korea some of the laws such as 5.18 Special Law and Special Law against the Constitutional Order Destruction Crimes adopted and approved the exception of the statute of limitation. However, given that the statute of limitation currently applies to the murders, the legislation of the law excluding or extending the statute of limitation for sex crimes can be partial and detrimental to the fairness. However, as sex crimes are the crimes against humanity and Constitutional Court considers that the statute of limitation should be decided with the consideration of the sense of value and laws of public, it is possible to make a special exception for the sex crimes as far as the statute of limitation is concerned.

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