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Korean Journal of Comparative Criminal Law

  • : 한국비교형사법학회
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수록정보
18권2호(2016) |수록논문 수 : 9
간행물 제목
18권2호(2016년) 수록논문
권호별 수록 논문
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1중국 형법상의 죄형법정주의(명확성의 원칙)에 대한 연구

저자 : 정재준 ( Jae-joon Chung )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 18권 2호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 1-29 (29 pages)

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중국 형법조문의 원문을 읽을 때마다 한국 형법뿐 아니라 독일 형법, 일본 형법과는 다른 색다른 표현이 필자의 의구심을 자아내었다. 중국의 범죄 정 의에 해당되는 정성(범죄의 객관적·주관적 구성요건)과 정량(죄량)에 있어서 정량의 표현이 형법 조문에서 그대로 그리고 빈번히 나타나고 있는 것이다. 금액의 다소, 범행의 횟수 등과 같은 정량은 의미가 명확한 편이나 ``정황(情節)``이 엄중한(경미한 등)의 표현에 대한 의미는 대부분 사법해석이나 입법해 석을 다시 뒤적여야 했다. 그것은 형법전 규정이 명확하지 않다는 뜻이라고 판단하였기 때문에, 필자는 이를 두고 ``정황``이란 의미의 모호성을 비판하는 중국내 논문이 많이 존재할 것이라는 믿음이 있었다. 아쉽게도 대부분 옹호 하는 글들이었고 특히 법관이나 검사들은 정황이 중국 형법의 특색이라며 강력하게 지지하고 있었다. 동료 형법 교수들 모두 "정황이란 표현이 모호하지 만 사법해석의 도움을 받으면 명확해지므로 죄형법정주의를 위반한 것은 아니다."라는 일관된 답변이었다. 아주 친근한 한 젊은 형법 교수가 필자의 질 문에 장문의 답변을 보내왔다. "첫째, ``정황``은 넘어서기 어려운 중국 형법의 커다란 산(山)임과 동시에 블랙박스(black box)라는 점. 둘째, 중국 형법에는 ``정황``이란 표현이 너무 많이 존재하며, 법관이나 검사들이 이를 가지고 형법 조항 해당성 입증에 특권 혹은 재량으로 이용한다는 점. 셋째, 중국 형법의 특색으로 굳어진 ``정황``이란 표현이 이미 제정형법에서 지금까지 유지되고 있어서 이를 비판하는 것은 엄청난 주위의 압력을 받게 되며, 강력한 반론을 펴기 위해서는 객관적 자료(data)를 동반한 통계학·분석학의 도움을 받아야 하는데 이 주제로 이런 연구 역량을 발휘하거나 연구지원을 받기는 매우 어렵다."점을 글로 보내왔다. 이는 필자의 중국 형법전에 대한 오랜 의구심이 착각이 아니었다는 것을 반증하지만, 중국 형법이 나름대로 특색을 가지고 지금까지 변화하면서 존재하고 있는 것을 보면, 일단 형법의 유기적 기능을 긍정적 입장에서 평가하는 것이 우선이라 생각하였다. 즉, 중국 형법계에서 보편적으로 인정하는 정량의 핵심 요소인 ``정황``에 대하여 현 상황을 그대로 소개하고자 하였다. 이것이 중국 형법의 이해해 한층 다가서는 것이고 현재로서는 최선이라고 생각하였기 때문이다. 다만 ``정황``이라는 부분을 중국의 죄형법정주의(특히 명확성의 원칙) 입장과 견주어 서술하면서 각각의 경계선 상에서 상호 포섭할 수 있을지 법적 상상력을 열어두고자 하였다.


I wonder whenever I read peculiar expressions dealing with Chinese criminal law which are different from those found in German or Japanese criminal law. That is to say that there are many expressions in reference to the quantity of a crime in the Articles on Chinese criminal law. The definition of a crime in China is comprised of its quality - subjective and objective elements of crime - and quantity of crime. The representative expressions for the quantity of a crime reference to money, number of acts, severity of the circumstances, etc. In addition, the expressions dealing with the quantity of a crime whose meanings are vague, such as "circumstances are severe," "circumstances are relatively trivial," and "circumstances are especially severe," required legal or legislative interpretation for understanding in detail. At the beginning of the research on this title, it may be considered that there might be many theses which criticize these vague expressions, on the contrary, however most of scholars support these expressions and public prosecutors and judges safeguard them. Though the meanings of the expressions are vague, they are considered beneficial for clarity by helping with legal and legislative interpretation. In this manner, the vague expressions do not violate the legality of principle in China. A Chinese professor with whom I am acquainted has sent an attached letter through the e-mail to me stating that, "firstly, the expression of the ``severe circumstances`` is a big mountain and a black box in Chinese criminal law, so it is difficult to overcome and to exactly analyze it. Secondly, there are too many expressions of ``severe circumstances`` in Chinese criminal law and the public prosecutors and judges take advantages of the expressions as a privilege or discretion in each case. Thirdly, the expression of the ``severe circumstances`` has been supported since it was first established; a counterargument against this expression would be strongly pressed and in order to overcome, this situation, objective data based on statistics and analytics to prove it would be required, but no one wants this research backed up." My initial questioning was not just with this, erroneous with this point, I would also like to positively assess Chinese criminal law because Chinese criminal law has had an important role in properly maintaining Chinese society with peculiar characteristics. In other words, this research demonstrates the expression of the ``severe circumstances`` as it is present in the Chinese criminal academic world. This is the best way to understand Chinese criminal law and its characteristics. Nevertheless, my intent is to explain the expression of the ``severe circumstances`` in comparison with the principle of legality (void for vagueness), to imagine the possibilities of whether both terms primary create balance or exclusion.

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2누적범 이론에 관하여 - 독일 형법 제324조(수질오염죄)에 관한 쿨렌의 해석론을 중심으로 -

저자 : 안수길 ( Sugil An )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 18권 2호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 31-52 (22 pages)

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쿨렌이 수질오염행위를 금지하는 독일 형법 제324조에 관한 판례와 통설을 분석해 제시한 "누적범" 이론은 독일어권 형법학계에서 법익론과 구성요건론에 변화를 일으켰고 최근에는 한국 형법학계에도 영향을 미치고 있다. 누적범론을 한국 환경형법에 도입하자는 제안이 나온 상황이다. 쿨렌은 독일 형법 제324조를 누적범 구성요건으로 해석하고 이 구성요건 이 금지하는 행위는 단독으로는 수자원의 생태 기능을 해치지 못하지만 다른 수많은 사람도 똑같이 실행하면 수자원의 생태 기능을 손상시킬 수 있는 유형의 행위라고 주장한다. 이 주장은 헤펜델, 폰 허시, 볼러스 등의 지지를 받으며 보다 일반적인 이론으로 발전했다. 그 하나만 놓고 보면 무해하지만 다수가 실행하면 보편적 법익을 해칠 수 있는 유형의 행위를 형법으로 처벌 할 수 있다는 논거가 된 것이다. 이 학자들은 누적범 구성요건이 평등원칙을 해치면서 공익 실현을 방해하는 무임승차자를 처벌하는 중요한 기능을 하므로 독자적인 형법상의 구성요건이 될 수 있다고 역설한다. 누적범론은 독일의 대법원과 형법학자 다수가 형법을 법익에 추상적 위험 조차 되지 않는 행위에까지 적용하고 있음을 날카롭게 드러내며 보편적 법 익은 대체로 수많은 개별행위가 누적되었을 때에 비로소 위험에 처한다는 사실을 새롭게 조명해 보편적 법익을 보호하는 구성요건들을 추상적 위험범으로 뭉뚱그린 기존의 태도를 재고하는 계기를 제공한다. 그러나 누적범론은 행위의 가벌성을 그 행위자 개인으로서는 아무 영향도 미칠 수 없는, 타인이 실행할 것으로 예상되는 행위에서 찾기 때문에 책임원칙에 반한다. 더 나아가 그 누구도, 그 무엇도 위험에 빠뜨리지 않는 행위는 형법의 대상이 아니며 평등원칙의 침해는 형법으로 벌해야 할 범죄의 특성 이 아니라 모든 위법행위의 공통점이라는 사실을 무시해 형법의 적용범위를 부당하게 확장할 위험도 지니고 있다. 누적범론이 가벌성의 기준으로 삼는, 행위의 누적에 의한 피해라는 개념이 모호하다는 점도 문제이다. 즉 누적범론은 분석이론으로서는 타당하나 규범이론으로서는 부당하다. 누적범을 형법상의 새로운 범죄유형으로 인정하지 말아야 할 것이다.


Lawmakers tend more and more to criminalize the preparatory stages of a crime-this tendency, in Germany, goes by the name of Vorfeldkriminalisierung. Punishing the mere endangerment of the protected legal interests (abstrakte Gefahrdungsdelikte) is no longer an exception in penal legislation. The tendency towards Vorfeldkriminalisierung has recently given rise to a new concept of offence which extends the reach of criminal law further than provisions penalizing abstrakte Gefahrdungsdelikte. Having regard to the opinion of the German Federal Court of Justice (Bundesgerichtsh of) on the interpretation of § 324 of the German Criminal Code (Strafgesetzbuch) forbidding the water pollution, Kuhlen claims that this section criminalizes a new type of offence, namely "cumulative offences" (Kumulationsdelikte). According to him, this section prohibits behaviour which is harmless in isolation but, carried out by a large number of individuals, could damage the ecological function of a water body. Kuhlen argues that criminalization of Kumulationsdelikte is necessary to prevent not only the destruction of the environment, but also free-riding which leads to the non-production of a public good. His Argument receives support by other scholars such as Hefendehl, von Hirsch and Wohlers. They stress that penalizing Kumulationsdelikte contributes to fulfilling the principle of equality. However, the concept of Kumulationsdelikte violates the principle of culpability (Schuldprinzip) by making someone responsible for the acts of others on which she or he has no influence at all (ex iniuria tertii). Furthermore, this concept broadens the scope of criminal law to cove petty offences which can and must be regulated by administrative penal law, thereby conflicting with the doctrine of necessity which means that criminal law is the legislative means of last resort (ultima ratio). It should also be noted that the principle of equality by itself cannot justify forbidding an act under threat of punishment, since the breach of this principle is not a characteristic of criminal offences, but a common feature of all illegal acts.

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3형법 제27조 불능미수 요건의 구별재정립을 위한 일고 -"추상적 위험설"의 관점에서-

저자 : 조국 ( Kuk Cho )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 18권 2호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 53-75 (23 pages)

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형법 제27조는 ``결과발생 불가능성``과 ``위험성``을 요건으로 하고 있는 바, 다른 나라 입법례와 중요한 차이를 보인다. 동조는 비교법적으로 유례를 찾기 어려운 조항으로 형법 제정 당시 입법자의 선택이 반영되어 있다. 이렇게 입법자는 ``결과발생 불가능성``과 별도로 ``위험성`` 요건을 설정하면서도, ``위험 성``이 있으면 처벌하고 단 형을 감면할 수 있도록 설정했다. 이 논문은 ``결과발생 불가능성``은 사실적 판단이 요구되는 ``결과의 위험성``으로 그 판단은 ``전문가로서의 과학적 일반인``의 입장에서 내려져야 하며, ``위험성`` 판단은 규범적 판단이 요구되는 ``행위의 위험성``으로 그 판단은 전 적으로 법관 또는 배심원의 몫이며 ``전문가로서의 과학적 일반인``의 의견이 필요하지 않다고 정리한다. 이러한 구별의 취지를 고려할 때 ``위험성`` 판단의 기초사정은 행위자가 주관적으로 인식했던 사실이 되어야 한다고 파악한다. 이렇게 이 논문은 ``추상적 위험설``을 옹호하면서, ``구체적 위험설``에 따르면 ``위험성`` 판단을 위한 분명한 지침이 세워지지 않으며, ``강화된 구체적 위험 설``과 ``신객관설``에 따르면 입법자의 의도수준을 넘어 불능미수의 가벌성이 과도하게 축소될 가능성이 크다고 비판한다. 그리고 이 논문은 판례가 ``추상적 위험설``을 전제로 하지만 판단자의 기준을 엄격화하여 불능미수로의 처벌을 과도하게 까다롭게 만들거나 -``엄격화된 추상적 위험설``-, 또는 불능미수 분석 자체를 누락하고 있음을 비판한다.


Article 27 of the Korean Penal Code articulates: "Even though the occurrence of a crime is impossible because of the means adopted for the commission of the crime or because of mistake of objects, the punishment shall be imposed if there has been a resulting danger, but the punishment may be mitigated or remitted." In terms of comparative jurisprudence, it is a unique provision whose counterpart might not be found in other countries. Despite a number of academic theories and arguments about the interpretation of Article 27, there have been very few judicial decisions about the Article, leaving it almost as a dead provision in practice. This article starts with analyzing the difference between "impossibility of the occurrence of a crime" and "resulting danger", reviewing current academic theories and arguments, and legislative records in the National Assembly of 1953. Then it argues that the "impossibility of the occurrence of a crime" is a factual issue and should ex post be decided from the viewpoint of experts, while the "resulting danger" is a normative issue and should be decided at the time of the criminal conduct from the viewpoint of average men. It also criticizes that the Supreme Court does neither differentiate these two requirements nor analyze them respectively.

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4진술증거 수집의 위법성과 확대된 진술거부권 고지의무 - 대법원 2009.3.12. 선고 2008도11437 판결에 대한 비판과 대안 -

저자 : 임철희 ( Chul-hee Yim )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 18권 2호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 77-106 (30 pages)

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이 평석대상 판결에서 대법원은 수사기관이 범죄혐의를 근거짓는 구체적 사실에 기초하지 않고 수사를 개시하여 위법하게 증거물을 압수하였으며, 이 에 기초하여 다른 파생증거들을 수집하였다는 점을 적절히 평가하지 못했다. 이 증거물의 압수 직전에 이루어진 위법한 피의자신문에서 피고인이 제공한 범죄 관련 정보는 인과과정의 진행을 촉진한 하나의 요소에 불과하다. 대상 판결은 이런 두 가지 정보를 기초로 하여 이루어진 이후의 수사절차와 공판 절차에서 수집한 파생증거들이 1차적 증거들과 인과적으로 연결되어 있다는 점에서 위법성이 지속되고 있다는 점을 분명히 하지 못했다. 그래서 대상판결이 위법성 제거가 그 위법의 실질과 관련하여 이루어져야 할 것이라는 점 과 그 구체적 기준을 제시하지 못한 것이 우연이 아니다. 이런 부족함을 메 우기 위해 이 글에서는 새로운 진술증거의 수집과 관련하여 (법원의) 진술거부권 고지는 이전 (수사)절차에서 이루어진 증거수집이 위법했다는 내용을 포함하여 이루어져야 한다(``확대된 진술거부권 고지의무``)는 점을 그 대안으로 제시하였다.


In this commentary I criticize a judgement regarding the duty to instruct the suspect of his right to silence. The Korean Supreme Court does not adequately consider that the seizure is illegal in the first place. This procedural error - in addition to the violation of the duty to instruct the suspect of his right to silence - constitutes the illegality of the secondary evidences. A attenuation of the procedural errors must be referred to as a relevante procedural error. The Supreme Court has overlooked this: The disobedience of the duty to instruct produces a confesssion which usually makes the suspect feel bound to. Only an advanced duty to instruct the suspect can rule out the illegality of the previous procedural error. The suspect must be instructed that illegal evidence and secondary evidence, as the confession, is excluded from trial.

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5국제형사재판소 로마규정 제25조 제3항 제(d)목상 범죄참가형태의 법적 성격, 구체적 요건 및 정당성

저자 : 박경규 ( Kyung-gyu Park )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 18권 2호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 107-143 (37 pages)

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국제형사재판소 로마규정 제25조 제3항은 방조범을 인정하고 있으면서도 제(d)목에서 "기타 여하한 방식으로 국제범죄 범행에 기여하는 행위"를 독립 된 범죄참가형태로 인정하고 있다. 제(d)목의 기여범은 영미법과 독일법의 차이로 인해 현재와 같이 입법되었고, 집단법죄인 국제범죄에서 발생하는 입 증의 어려움을 극복하면서 국제범죄자를 효과적으로 소추하기 위해 인정된 보충적인 범죄참가형태로 이해되어야 한다. 제(d)목의 이러한 성격은 제(d) 목이 제(c)목에 비해 주관적 구성요건을 완화하고 있다는 점에서도 확인된 다. ICC 판례는 객관적 구성요건 측면에서 기여범의 경우 방조범보다 낮은 정도의 기여행위로 충분하다는 입장을 취하고 있으나, 제(d)목의 입법자료와 제25조 제3항을 체계적으로 해석하면 기여범의 경우에도 방조범과 동일한 정도의 기여행위가 요구된다고 보아야 한다. 실질적 법치주의의 관점에서 제(d)목의 정당성을 살펴보면 제(d)목은 입증 의 어려움을 극복하기 위한 실체법적 특별규정이고, 형감경을 배제할 특별한 사유를 찾을 수 없으므로 방조범과 달리 기여범의 경우 필요적 형감경이 인정되어야만 제(d)목의 정당성이 인정될 수 있다. 제(d)목에 포섭될 수 있는 여러 사례군들 중 기여자가 인식한 범죄와 인적 집단에 의해 실제로 범해진 범죄가 불일치 하는 사례는 책임원칙 및 실체법적 형평의 관점에서 볼 때 결과적 가중범과 유사한 방식으로 새로이 규율할 필요성이 있다.


§25 Abs. 3 IStGH-Statut erkennt in lit. (d) eine selbstandige Tatbeteiligungsform an, obwohl das Statut in lit. (c) Beihilfe vorsieht. Der Beitrager gemaß lit. (d) wurde wegen der Unterschiede zwischen dem anglo-amerikanischen und dem deutschen Strafrecht in jetzigen Form geregelt. Außerdem ist die Vorschrift als Regelung anzusehen, die es zum Regelungszweck hat, bei internationalen Verbrechen als kollektiven Verbrechen entstehende Beweisschwierigkeiten zu uberwinden und dadurch die effektive Strafverfolgung von Tatverdachtigen zu optimieren. Diese Charakteristika bestatigen sich auch dadruch, dass lit. (d) im Vergleich mit lit. (c) subjektive Voraussetzungen herabsetzt. In Bezug auf den erforderlichen Grad des Tatbetirgs lasst die ICC-Rechtsprechung bei lit. (d) einen geringeren Tatbeitrag als den fur die Beihilfe gemaß lit. (c) erforderlichen genugen. Jedoch ergibt sich, dass lit. (d) den gleichen Grad des Beitrags wie den fur lit. (c) voraussetzt, wenn man die Regelung historisch und systematisch auslegt. Unter dem Gesichtspunkt des materiellen Rechtsstaats muss bei lit. (d) anders als bei lit. (c) eine milde Bestrafung zwingend gelten, weil lit. (d) eine materiellrechtliche Sonderregelung zur Uberwindung von prozessrechtlichen Beweisschwierigkeiten darstellt, und keine sachliche Grunde fur die Auschließung der Strafmilderung anzusehen sind. Verschiedene Fallkategorien fallen unter lit. (d). Davon sind diejenige Falle, bei denen die durch einen Beitrager anvisierte Tat und die durch eine Personengruppe begangene Tat unterschiedlich sind, neu zu regeln, um dem culpability -Prinzip und dem materiellrechtlichen Grundsatz der Fairness Rechnung zu tragen. Dabei konnte die Rechtsfigur der erfolgsqualifizierte Delikte hilfereich sein.

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6보호수용법안에 대한 비판적 분석과 입법론적 대안

저자 : 박상민 ( Sang-min Park )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 18권 2호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 145-172 (28 pages)

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우리나라는 1980년 사회보호법이 제정되면서 특별법을 통해 보안처분제도를 채택한 국가가 되었다. 그러나 이 법은 보호감호의 이중처벌과 인권침해 논란으로 2005년 폐지되었다. 그럼에도 그 후 보안감호제도의 도입 필요성은 꾸준히 제기되어 2011년 형법(총칙)개정법률안에서는 형법전 안에서 보호수 용이라는 이름으로 규정되었고, 2014년에는 보호수용법이 입법예고 되면서 그 제도의 (재)도입이 논의되고 있다. 이러한 배경 하에 이 글은, 보호수용에 대한 법적 근거로 마련되어 있는 2014년 보호수용법안을 보안처분의 본질과 기초이론에 입각해서 비판적으로 검토·분석하고 필요한 경우에는 우리나라 보안처분법의 모델이 되는 독일 의 보안감호 관련규정을 참고로 하여, 보호수용의 문제점을 축소 내지 완화 할 수 있기 위한 입법론적 대안을 모색해 보고자 한다. 이에 앞서, 본론에 들어가기에 전에 고민되어야 할 부분으로, 보호수용의 도입과 관련하여 우선 적으로 해결되어야 할 문제를 언급하고, 보안처분으로 올바르게 자리매김할 수 있기 위한 방안 및 그에 따른 보호수용 입법의 기본방향에 관해서 살펴 보았다. 끊임없이 의문시되는 보호수용이 중형주의의 대안으로서가 아니라, 형벌의 특별예방적 기능을 보충하는 하나의 보안처분으로 자리매김해 나갈 수 있기 위해서는, 한편으로는 그 자유박탈적 보안처분의 요건을 강화하여 선고과정 에서 실질적인 고위험군을 겨냥하도록 해야 할 것이고, 다른 한편으로는 집 행과정에 있어서 대체주의의 적용 및 재사회화를 핵심으로 하는 집행의 형 상 내지 모습을 통해서 특별예방에 기여할 수 있도록 입법론적으로 구성되고 운용되어야 할 것이다. 보호수용의 대상이 되는 소위 위험한 범죄자에 대한 처우의 중점은 개선 및 재사회화에 있어야 할 것이다. 보안처분의 재사회화 목적과 재범으로부터 일반인을 보호하는 관심사 사이에는 어떠한 대립이 존재하는 것이 아니다. 왜냐하면 피고인의 사회로의 통합은 결국 재범으로부터 일반인을 보호하는 것을 의미하기 때문이다.


Das Ziel der Sicherungsverwahrung als eine Maßregel der Besserung und Sicherung besteht darin, die Gesellschaft vor dem wirklich gefahrlichen Straftater zu schutzen. Hierbei wird die Sicherungsverwahrung gemeinhin gegenuber dem Tater angeordnet, der Straftaten im Bereich der schweren Kriminalitat begangen hat und der wegen seines Hangs bzw. seiner Gewohnheitsmaßigkeit zur Begehung erheblicher Delikte fortdauernd gefahrlich ist. In Korea wurde die Sicherungsverwahrung durch das"Sozialschutzgesetz" im Jahre 1980 eingefuhrt. Im Jahre 2005 erklarte der koreanische Verfassungsgerichtshof die Sicherungsverwahrung fur verfassungswidrig und auch das Sozialschutzgesetz wurde abgeschafft. Nach der Aufhebung der Sicherungsverwahrung wurde immer wieder uber grausame und schwere Verbrechen durch Ruckfall-und Gewohnheitstater berichtet. Als Reaktion darauf wurde neben Strafrahmenerhohungen auch die Wiedereinfuhrung der Sicherungsverwahrung diskutiert. Der Gesetzgeber hat im Jahre 2010 das Hochstmaß der zeitigen Freiheitsstrafe auf die extreme Dauer von bis zu 50 Jahren angehoben, was in letzter Konsequenz ein lebenslanges Wegsperren bedeutet. Dies entspricht dem Modell einer Sicherungsstrafe. In diesem Zusammenhang wurde die Sicherungsverwahrung durch den Regierungsentwurf des koreanischen StGB aus dem Jahre 2011 und Entwurf des Schutzunterbringungsgesetzs (2014) wiederbelebt. Diese Wiedereinfuhrung der Sicherungsverwahrung macht also nur Sinn, wenn zugleich die Ruckfallscharfung und die Sicherungsfunktion der Strafe, die sich in den extrem hohen Strafandrohungen ausdruckt, eliminiert werden, sodass ein streng dem Schuldprinzip verpflichtetes Strafsystem geschaffen wird. Die Schutzunterbringung im Entwurf hat engere bzw. strengere Voraussetzungen als die Sicherungsverwahrung im abgeschafften Sozialschutzgesetz. In diesem Aufsatz sollen fur die Beurteilung des Entwurfs zum Schutzunterbringungsgesetz die allgemeinen Grundsatze zu den Maßregeln der Besserung und Sicherung herangezogen werden. Die Uberlegungen zu den gesetzlichen Regelungen betreffen zum einen die Vorschriften uber die Anordnung und zum anderen die Normen uber die Vollstreckung sowie den Vollzug der Schutzunterbringung. Dabei wurden auch die Probleme der Regelungen im Entwurf zum Schutzunterbringungsgesetz 2014 dargestellt und mogliche Korrekturen bzw. Reformen vorgeschlagen. Fur die Anordnung, die Ausgestaltung und die zeitliche Dauer der Maßregel ist die in der Tat zutage getretene Gefahrlichkeit des Taters bestimmend. Eine der grundsatzlichen Schwachen des gesamten Maßregelrechts besteht aber in den Prognoseschwierigkeiten. Rechtsstaatlich unhaltbar erscheint es, einen maßregelrechtlichen Freiheitsentzug vorrangig von einer unsicheren Prognose abhangig zu machen. Der praventive Freiheitsentzug lasst sich mithin gegenuber den Betroffenen als Sonderopfer nur rechtfertigen, wenn das Risiko falscher Positiver dadurch moglichst gering gehalten wird, dass man die Maßregelanordnungen an strenge formelle und materielle Voraussetzungen knupft und bei Zweifeln auf eine Maßregelunterbringung verzichtet. Gleichzeitig muss den Verurteilten die Gelegenheit gegeben werden, im Strafvollzug und wahrend des Vollzugs der Maßregel durch Vollzugslockerungen ihre Ungefahrlichkeit zu beweisen. Daruber hinaus sollen sich die Vorschriften uber die Vollstreckung der Maßregel an spezialpraventiven Zielen ausrichten. Ein Schwerpunkt der Ansatze zur strafrechtlichen Behandlung der sog. gefahrlichen Straftater sollte also in der erfolgreichen Therapie sowie Resozialisierung liegen. Zwischen dem Resozialisierungsziel der Maßregeln und dem Anliegen, die Allgemeinheit vor weiteren Straftaten zu schutzen, besteht kein Gegensatz; denn die Integration der Verurteilten bedeutet letztlich den Schutz der Allgemeinheit vor weiteren Straftaten.

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7보호의무 없는 자의 작위에 의한 유기행위의 가벌성

저자 : 김태명 ( Tae-myeong Kim )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 18권 2호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 173-202 (30 pages)

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지난 2010.1.15.에는 서울역에 근무하는 한국철도공사 직원 및 공익근무요 원이 만취상태로 갈비뼈 골절상을 입고 스스로 움직이지도 못하는 노숙인을 유기하여 사망하게 한 사건이 발생하였다(대법원 2013.9.13. 선고 2011도9675 판결). 사법부는 1심부터 대법원에 이르기까지 피고인들에게 법률상 보호의 무가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 유기죄가 성립하기 위해서는 법률상 또는 계약상의 보호의무가 인정되어야 하는데, 국가공무원을 국민 전체의 봉 사자라고 규정한 국가공무원법이나 공무원은 인권을 존중하여야 한다고 규정한 국가공무원 복무규정 에 의하여 피고인들에게 법률상 보호의무를 인정 할 수도 없다는 것이 그 주된 이유이다. 이 사건을 계기로 해서 이른바 보호조의무 없이도 요부조자를 유기하는 행위를 처벌하는 이른바 나쁜 사마리아인법을 도입해야 하는 것이 아닌가의 논의가 일었다. 그러나 형법제정과정에서 정부초안에 대한 국회심의과정에서 도 지적되었듯이 아무리 요부조자라고 하더라도 보호의무 없는 일반인에게 구조의무를 부과하고 이를 이행하지 않았다는 이유로 형사처벌하는것은 자유와 평등을 근간으로 하는 근대시민사회의 이념에 걸맞지 않을 뿐만 아니 라, 사회경제학자들이 지적하고 있듯이 이러한 방법으로는 시민의 생명·신체 의 보호 목적을 달성하기도 어렵다. 우리나라 형법은 작위에 의한 유기와 부작위에 의한 유기를 구분하지 않고 모두 법률상 또는 계약상의 보호의무를 요구하고 있으나, 유기죄 주체의 제한은 부작위에 의한 유기에만 적용하는 것이 바람직하다. 적극적인 방법으로 요부조자를 유기하는 행위는 그것이 보호의무 있는 자에 의한 것이든 또 는 보호의무 없는 자에 의한 것이든 본질적인 차이를 발견하기 어렵다. 독일 과 일본에서는 오래전부터 보호의무 없는 자의 적극적인 방법에 의한 유기 행위를 처벌해 왔고, 형법제정 당시 입법자들도 작위에 의한 유기행위의 가벌성을 인정하였다. 결론적으로 나쁜 사마리아인법을 신설하기 보다는 보호 의무 없는 자에 의한 적극적 유기행위를 처벌하는 규정을 신설하는 것이 세계적인 입법추세는 물론 유기죄의 입법취지에 부합한다고 본다.


On Jan.15. 2010 at Seoul Station in Korea, a homeless who was intoxicated and immovable suffering fracture on a bone was abandoned by a railroad worker and a public service worker. They were prosecuted for the crime of abandonment. However the Court found the defendants not guilty for the reason that they didn``t have the responsibility to protect the homeless. According to the Korean Criminal Act, a person who abandons another person in need of help by reason of old age, infancy, illness or other circumstances shall be punished only when the person has a legal or contractual duty to protect him or her. So the person who abandon a person in danger somewhere else, especially in a unsafe place can``t be punished if the accused has no duty for protection. There are some people who have legal requirements to help people in danger such as police officers, fire fighters, doctors, emergency workers or employees in facilities for protections etc. However the general public officers and public service workers who assist them don``t have the obligation to ensure them against danger. This is why the Court refused to hold the accused criminally liable for their abandonment. Some criminalists claimed to introduce the so-called ``Bad Samaritan Law`` that provides for punishment of a person who knows that another is in imminent danger, or has sustained serious physical harm, and who fails to render reasonable assistance. Counter-arguments have been brought forth that the ethics or moral should not be compelled by law, and that it will impose excessive restriction on the individual freedom and will constrict voluntariness to rescue someone in danger. On the contrary the a person, who shifted another in danger to a place with higher risk or made the situation worse, deserves to be punished for their criminal behaviour. This article deals with the justification of their punishment who put or abandon another in bad condition, and the introduction of the so-called ``Bad Samaritan Law`` in the Korean Criminal Code.

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8필요적 공범과 공소시효의 정지 - 대법원 2015. 2. 12. 선고 2012도4842 판결(공2015상, 500) -

저자 : 최준혁 ( Jun-hyouk Choi )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 18권 2호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 203-228 (26 pages)

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대법원은 2015년 2월 12일에 선고한 2012도4842 판결에서 공소시효의 정지 를 규정한 형사소송법 제253조 제2항의 공범을 해석함에 있어서는 공범 사이 의 처벌의 형평이라는 위 조항의 입법 취지, 국가형벌권의 적정한 실현이라 는 형사소송법의 기본이념, 국가형벌권 행사의 대상을 규정한 형법 등 실체 법과의 체계적 조화 등의 관점을 종합적으로 고려하여야 한다는 원칙을 제시 하면서, 뇌물사건에서 뇌물수수죄로 일방당사자가 기소되어 유죄판결을 받은 경우에도 뇌물공여자에 대한 공소시효는 정지하지 않는다고 판단하였다. 학계에서는 형사절차에서 필요적 공범은 임의적 공범과 구별되지 않는다고 본 입장이 일반적이었는데, 이 글에서는 대상판결에 찬동하면서 논지를 보충하기 위해서 임의적 공범과 필요적 공범은 구별되며, 필요적 공범에서도 집합범과 대향범은 구별해야 한다는 주장을 제시하였다. 처벌의 형평이란 입법자가 개별구성요건에 정해놓은 법정형을 형사절차를 통해 실현하는 것으로서 확보되며, 이때 입법자가 어떤 법정형을 정해놓았는지는 중요한 판단근거가 된다. 대상판결에서 ``실체법과의 체계적 조화``를 강조하고 있는 대법원 의 취지도 이렇게 이해해야 할 것이다.


Nach Artikel 253 der koreanischen Strafprozessordnung ruht die Verfolgungsverjahrung durch die Erhebung der offentlichen Klage und gilt es die Wirkung von Ruhen fur andere Beteiligten, wenn die offenltiche Klage einem davon erhebt wird. Letztens hatte der koreanische Oberstensgerichtshof daruber zu entscheiden, ob diese Regelung auch fur sog. notwendige Teilnahme anzuwenden ist. Nach der Entscheidung von Oberstengerichtshof ruht die Verfogungverjahrung nicht, wenn sich es beim Sachverhalt um das Begegnungsdelikt haldelt. Bis dahin wurde durch h.M. behauptet, dass es nichts bedarf, in Bezug auf strafprozessuale Sachen zwischen (fakultativer) und notwendiger Teillnahme zu unterscheiden. Der Entscheidung ist zuzustimmen. Notwendige Teilnahme als wissenschaftlicher Begriff ist dann gegeben, wenn ein Tatbestand so gefasst ist, dass zu seiner Erfullung begrifflich die Beteiligung von mehr als einer Person erforderlich ist. Darunter gibt es Konvergenzdelikt, dabei richten sich die Tatigkeiten der Beteiligten von derselben Seite her auf das dasselbe Ziel, dagegen bei den Begegnungsdelikten zwar auch auf dasselbe Ziel, aber von verschiedenen oder gegenseitigen Seiten her. Hier droht das Gesetz in einzelnen Strafvorschriften nur bestimmte Beteilgtne Strafe an. Oder sind zwar alle Beteiligten zu bestrafen, aber in anderen Vorschriften mit unterschiedlicher Hohe der Strafe. Diese materialrechtliche Entscheidung des Gesetzgebers ist bei Auslegung und Anwendung von Ruhen der Verfolgungsverjahrung zu berucksichtigen.

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9공동정범의 이론구성에 관한 비교법적 연구

저자 : 류전철 ( Chen-chel Ryu )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 18권 2호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 229-249 (21 pages)

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우리 형법은 정범과 공범을 분리하는 체계로 구성되어 있다. 이러한 체계 는 단일정범체계에 비해서 법치국가와 죄형법정주의 원칙의 구현이라는 점 에서 그 정당성을 갖고 있다고 평가된다. 그러나 정범, 특히 공동정범의 이론구성이 다분히 형사정책적 관점을 기준으로 근거 지워지고 있다는 점에서 정당성의 근거가 흔들리고 있다고 할 수 있다. ``공모``개념을 매개로 하여 구성된 판례의 공모공동정범이론은 오랫동안 학 계의 공동정범이론을 왜곡시키면서 불필요하고 소모적인 논쟁을 이끌어 왔다. 최근의 공모공동정범관련 판례들에서 나타나는 일련의 변화들은 다시금 우리에게 공동정범이론의 재정립을 위한 계기를 부여하고 있다. ``공모``개념을 공동정범이론에서 배제하고도 공동정범의 여러 사례들을 해결할 수 있어야만 공동정범이론의 정립과 발전이 가능할 수 있다. 이를 위해서는 기능적 행위 지배설의 판단기준을 구체화하여 사안에 적용하는 것이 지금 우리 형법학계 에 요구되는 과제라고 할 수 있다. 그러나 독일의 범행지배설(Tatherrschaft) 의 영향을 받아 정범과 공범을 구별하고, 공동정범의 경우 기능적 행위지배 설이 통설적 위치에 있지만, 기능적 행위지배설에 의한 공동정범이론의 현실 은 ``본질적 기여``라는 표지에서 더 이상 나아가지 못하고 있는 상황이다. 이러한 상황에서 공동정범의 이론의 기본적 관점을 새롭게 조명하여 문제 해결을 시도할 필요가 있다. 특히 독일 형법학의 공동정범이론뿐만 아니라 법체계가 다른 미국과 영국의 형법학에서 공동정범의 문제를 해결하는 방법론을 참고할 필요가 제기 된다. 본 논문은 공동정범이론 구성과 실무적용에 서 드러난 난관을 극복하기 위하여 비교법적 연구를 통한 해결방안을 모색하고 있다.


The Korean criminal law is composed of a system that separate principals and accomplices. Such a system has its own justification in terms of realizing a law-governed state and the principle of legality, compared to the single-principal system. However, the basis of justification seems unstable, in that the principal theorization, especially the joint-principal one, is mostly based on criminal-policy perspectives. Based precedents composed through the medium of the concept, ``conspiracy``, Theory of Joint-Principal through Conspiracy has led unnecessary and consumptive arguments while distorting the other joint-principal theories in the academic circles for a long time. Recently, however, a series of changes made in some precedents related to Theory of Joint-Principal through Conspiracy are providing us with a chance to reestablish a jointprincipal theory. Only when solving joint-principal cases with the concept, ``Conspiracy`` excluded from the joint-principal theory, we will be able to reestablish and develop this theory. Thus, embodying a standard of judgement for Theory of Functional Behavior Domination and applying it to this issue will be one of the most important assignments the academic circles of criminal law should complete at present. In fact, the Korean criminal law system separates principals and accomplices under the influence of ``Tatherrschaft`` (Theory of Crime Domination) from Germany, and Theory of Functional Behavior Domination works as a common theory for jointprincipals, but the reality of Theory of Joint-Principal through Conspiracy, established through Theory of Functional Behavior Domination, is not beyond its labeling, ``Fundamental Contribution``. In such a circumstance, it is necessary to attempt to solve these problems by newly highlighting the basic perspectives of joint-principal theories. Especially, this study found it necessary to refer to other methodologies used to solve joint-principal problems in the U. S. and U. K. with different criminal law systems, in addition to joint-principal theories from the German criminal law. Overall, this study made an attempt to seek a plan to solve joint-principal problems as a comparative research, while overcoming difficulties found in the theorization and application of joint-principal theories.

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