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Journal of Law and Politics research

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12권3호(2012) |수록논문 수 : 20
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12권3호(2012년) 수록논문
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1發刊辭

저자 : 남복현

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 12권 3호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 1-2 (2 pages)

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2헌법상 사학의 자유와 학교법인의 법적 지위

저자 : 이시우 ( See Woo Lee )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 12권 3호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 803-838 (36 pages)

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사립학교의 자유는 헌법 제31조에서, 사립대학의 자유는 헌법 제22조와 제31조에서 그 헌법적 근거를 찾을 수 있으며, 이를 포괄하는 개념으로 사학의 자유를 사용할 수 있다. 그리고 특히 사립대학의 자유는 사립대학 설립 및 경영의 자유, 사립대학에서의 대학자치와 대학자치에의 사립대학구성원의 참여권을 보호범위로 한다. 헌법재판소도 20사학의 설립 및 운영권을 헌법적 근거를 가진 기본권적인 자유로 인정하고 있다. 사립학교법상 학교법인은 사립학교만을 설치 경영하는 것을 목적으로 하는 비영리 재단법인의 성격을 가진 사립학교법상의 특수법인이며, 사립학교 및 사립대학의 법적 주체이다. 따라서 학교법인은 사립학교 및 사립대학의 설립 및 경영의 자유의 주체이다. 그 밖에도 학교법인은 예시적으로 재산권보장, 종교의 자유, 주거의 자유, 학문의 자유, 예술의 자유, 언론 출판의 자유 및 평등권의 주체가 될 수 있다. 학교법인이 설치 운영하는 사립학교 내지 사립대학은 설립 및 경영의 주체로 있는 학교법인 자체라는 면과 설립 및 경영의 대상이 되는 사단적 특허기업적- 또는 인적 물적 - 교육조직체로서의 사립학교 내지 사립대학이라는 양면성을 가지고 있다. 법정책적으로는 비영리법인의 틀은 유지하면서 학교법인뿐만 아니라 사단법인이나 조합의 형태 등 학교설립을 위한 법적 형태의 제한을 사립학교법상 완화내지 폐지하는 것이 우리 헌법에 내재되어 있는 교육의 다양성과 자율성 원리에 보다 합치한다.


Die Privatschulfreiheit in der Republic Korea wird uber Art.31 Abs.1 (Grundrecht auf Bildung), Abs.4(Autonomie der Bildung etc.) und Abs.6 (Gesetzesvorbehalt des Bildungswesens) VRK(die Verfassung der Republik Korea) geschutzt. Die Privathochschulfreiheit in der Republic Korea wird aber uber Art.22 Abs.1(Wissenschaftsfreiheit) und Art.31 Abs.4(Autonomie der Hochschule) VRK geschutzt. 2. Die Grundungsfreiheit wissenschaftlicher Privathochschulen kann aus Art.22 Abs.1 und Art.31 Abs.4 VRK abgeleitet werden. Zu den Wissenschaftsbetatigungen innerhalb der Privathochschule nach der Grundung der Privathochschule gehort auch ein Privathochschulbetriebsrecht, das ein Wissenschaftsmanagementsrecht beinhaltet. Der entstehenssichernden Grundrechtsvoraussetzungsschutz kann dies notwendig machen. 3. Aus der Einrichtungsgarantie des Art.22 Abs.1 und Art.31 Abs.4 VRK wird die Bestandsgarantie der Privathochschule abgeleitet. Diese Bestandsgarantie ist nicht auf die einzelne konkrete Privathochschuleinrichtung bezogen, sondern auf das Privathoschulsystem als solches. 4. Der Rechtstrager der Privat(hoch)schulfreiheit ist die Schulische Juristische Person des Koreanischen Privatschulgesetzes. 5. Der in der Hochschule und der Schule von der Selbstverwaltung erfasste Sachbereich wird im Privat(hoch)schulwesen von der Privat(hoch)schule und deren Trager gemeinsam ausgefullt und gegen den Staat verteidigt. 6. Die Privathochschulfreiheit des Privathochschultragers kann mit der Freiheit von Forschung und Lehre einzelner Hochschullehrer bzw. mit der Autonomie der Privathochschule in Kollision kommen. Und die Privatschulfreiheit des Privatschultragers kann auch mit dem Partizipationsrecht der Mitgliedergruppen der Privatschule in Kollision kommen. Hierbei ergeben sich privat(hoch)schulfreiheitsimmanente Schranken. 7. Aufgrund des verfassungsrechtlichen Gebotes der Privat(hoch)schulfreiheit ist es andererseits unzulassig, die Einflussmoglichkeiten des Privat(hoch)schultragers in der Privat(hoch)schule vollig auszuschalten. Als den Beurteilungsmassstab der Verfassungsmassigkeit gegen die Anderungsentwurfe des koreanischen Privathochschulgesetzes kann die Theorie der Funktionskette vorgezeigt werden. 8. Nach dem Koreanischen Privatschulgesetz konnen nur Schulische Juristische Personen Privatschulen und Privathochschulen errichten und betrieben. Die Schulische Juristische Person des Koreanischen Privatschulgesetzes ist eine spezielle juristische Person, die nicht nur einen Rechtscharakter einer nicht gewinnbringenden juristischen Person sondern auch einen Rechtscharakter einer Stiftung hat. 9. Die Schulische Juristische Person des Koreanischen Privatschulgesetzes ist der Rechtstrager der Privatschulfreiheit und der Privathochschulfreiheit. Sie ist auch Trager der Eigentumsgarantie, der Religionsfreiheit, der Wohnungsfreiheit, der Wissenschaftsfreiheit, der Kunstfreiheit, der Meinungsfreiheit und des Gleichheitsrechts etc. 10. Rechtspolitisch ist es notig, dab Privatschulen und Privathochschulen des Koreanischen Privatschulgesetzes auch in anderer Rechtsform als Stiftung errichtet werden konnen.

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3SNS 게시물의 작성, 재게시행위와 인터넷상 명예훼손

저자 : 정정원 ( Jeong Won Jeong )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 12권 3호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 839-862 (24 pages)

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20세기 후반 컴퓨터 사이의 네트워크 연결 체계에 기반을 둔 거대한 네트워크 체계로서 인터넷이 등장하여 인터넷 공간이라는 현실 세계와 별개의 새로운 공간이 탄생되었다. 이러한 인터넷의 등장은 사회의 여러 분야에서 혁신적인 발전을 이끌어냈고 이는 표현행위의 영역에 있어서도 마찬가지라고 할 수 있다. 인터넷은 그 이용자들로 하여금 자신의 의사를 쉽고 편리하게 다른 사람들에게 전달할 수 있게 하였고, 이와 같은 인터넷을 이용한 표현행위는 시간적 공간적 제약을 뛰어넘어 다수의 사람들에게 광범위하게 전파될 수 있게 되었다. 즉 인터넷은 헌법이 보장하는 표현의 자유를 누릴 수 있는 매우 효과적인 수단의 하나로서 사용되어지고 있다고 할 수 있다, 그런데 인터넷을 이용한 표현행위는 매우 빠르고 광범위한 전파성이라는 특성을 가지고 있어 인터넷상 표현행위가 다른 사람의 명예를 침해하는 경우에는 짧은 시간에 광범위하게 전파되어 현실 세계에 비하여 그 명예침해로 인한 피해가 더욱 커질 수 있다, 최근에는 여러 가지 형태의 SNS를 이용하여 자신의 의사를 표시하는 이용자의 수가 증가하고 있는데, SNS를 이용하여 이루어지는 어떠한 표현행위는 인터넷이라는 정보통신망을 이용하여 이루어지는 표현행위이므로 이러한 표현행위가 사실 또는 허위사실의 적시행위로서 타인의 명예를 훼손하는 경우에는 인터넷상 명예훼손죄가 성립할 수 있다. 그리고 SNS는 일반적으로 어떠한 게시물 등을 작성한 사람의 게시물을 다른 사람이 재게시 할 수 있는 기술적 서비스를 이용자들에게 제공하고 있는데, 인터넷상 명예훼손죄에 해당하는 게시물을 재게시한 사람에게도 인터넷상 명예훼손죄의 책임을 물을 수 있을 것인가 하는 점에 대하여 살펴 볼 필요성이 있다.


Following the advent of computers, the Internet emerged in the latter half of the 20th century as a large network system based in network interconnections between computers, that produced a new space called "Internet space", The birth of the Internet brought previously unimaginable innovative developments to many fields of society, It allows users to easily and conveniently communicate their ideas to others, and acts of expression may be disseminated to many others through Internet space whether they are intended for public or private viewing, In other words, the Internet is utilized as an highly effective means for enjoying the freedom of expression guaranteed by the constitutional law. Due to the rapid and vast transmittability of acts of expression over the Internet, any expressive act which defames another person is widely disseminated in a short duration of time, resulting in greater harm to the victim compared to defamatory acts in real world. Recently, users who express using diverse SNS increase rapidly. Any expression using SNS on Internet is an expression of utilization through "information and communications network", So there can be crimes (defamation on the Internet) an expression using SNS hurt a person`s reputation. And generally, SNS offers technical services which retransmission of someone`s posts to their users, So there is a need to review whether can be crimes (defamation on the Internet) anyone who retransmit someone`s posts that hurt a person`s reputation.

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4주한미군이전에 따른 동두천시 지원특별법제정을 위한 법정책적 당위성에 관한 검토

저자 : 권배근 ( Bae Keun Kwon )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 12권 3호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 863-886 (24 pages)

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본 논문은 미군부대이전으로 인하여 동두천시에 나타나는 법적 의미를 가지는 사실들에 대하여 어떻게 대처할 것인가에 대한 입법정책적 문제에 관하여 다루었다. 동두천시는 6 25전쟁 때부터 주한 미지상군의 주력부대가 위치하고 있었으며, 시 면적의 42.5%에 달하는 40.63km2를 미군공여지로 제공한 지역이다. 그 결과 전체 주민의 약 17%가 주한미군관련 업체에 종사하고 있으며, 2005년도 기준 지역총생산 7,465억원 가운데 미군관련분야가 2,436억 원에 달하는 등 동두천시 전체경제의 약 32.6% 정도를 미군에 의존한 아주 특수한 지역이다. 이와 같이 동두천시의 형성과 기능에 있어 막대한 비중을 차지했던 주한미군이 이전될 경우, 이후에 전개되는 상황은 단순한 사실적인 현상에 불과한 것이 아니라 본질적으로 법적 의미를 가지는 상황들이 전개되기 마련이다. 해당 지역은 행정주체의 지위를 가지는 공공단체임과 동시에 헌법상 보장된 지방자치단체이며, 그 주민은 헌법상 기본권주체인 국민으로서의 지위를 가지고 있으며, 이러한 상황에 대한 국가의 책무가 헌법적으로 반성이 되는 등등 수많은 법적 문제를 양산하게 된다. 특별법으로서 「주한미군 공여구역주변지역 등 지원 특별법」이 가지는 기본적인 문제점은 미군재배치와 관련한 모든 지역(평택시와 김천시 제외)을 하나의 규율대상으로 설정하고 있다는 점이다. 특별법은 규율의 소재가 특별성을 가져야 성립할 수 있는 법률이란 점을 도외 시 한 결과이다. 현재 동두천시의 특수상황과 현행 「주한미군 공여구역주변지역 등 지원 특별법」의 개별규범들과 관련하여 살펴보면, 입법자들은 자신들에게 부여된 규율과제를 기본적으로 충실히 이행하고 있지 못하는 것으로 평가될 수 있을 것이다. 현행 「주한미군 공여구역주변지역 등 지원 특별법」의 개별규범들은 동두천시의 경우와 같은 특별히 ``선별된 상황``을 전제하지 않고 모든 지역을 포괄하는 개괄적인 방식으로 규율함으로써 주한미군이전으로 인한 동두천시의 문제에 효과적으로 대처하기 위한 급부한 계치보다 상회하는 특별한 급부한계치들을 확정하고 있지 못하기 때문이다. 이에 관한 구체적 예로 「주한미군 공여구역주변지역 등 지원 특별법」의 입법목적, 적용범위, 종합계획, 각 종의 특례규정들 등이 제시될 수 있다. 이 외에도 절차적 규정들에서도 이와 같은 점들이 발견되고 있다. 따라서 동두천시와 같은 특수상황과 관련하여 현행 주공법상 대부분의 규정들은 규범들에 요구되는 법치국가적 명령, 특히 입법체계적 정당성, 과소금지원칙등을 충족하고 있지 못하는 것으로 평가된다. 물론 개별규범이 어느 정도의 양으로 규율되어야 하는지, 최소한 어느 정도로 내용의 특정성을 보여야 하는지 등의 문제는 일반적으로 대답될 수 있는 문제는 아니다. 왜냐하면 개별규범에 필요한 특정성의 정도는 통계수치에 의할 수 있는 문제가 아니라 개별사안과 관련한 입법자의 구체적인 의도에 따라 탐구되어야 하는 문제이기 때문이다. 더욱이 개별규범에 요구되는 규정량은 해당 조치의 효과와 직접적으로 관련되는 문제이기 때문에 항상 법원칙들에 의하여 통제된다. 따라서 주한미군이전 이후에 전개되는 동두천시의 법적 문제와 같이 처음부터 예측 가능했던 문제점들에 대하여서는 개괄적으로 구성된 현행 「주한미군 공여구역주변지역 등 지원 특별법」이외에 평택시특별법과 같은 동두천시특별법이 제정되어야 할 것이다.


This paper deals with legislative policy issues concerning the legally relevant facts related to USFK base relocation from Dongducheon. Dongducheon has been home to key USFK ground units since the Korean war, and has offered 40.63㎢, or 42.5% of the city`s total area, as a land grant to USFK. As a result, the city has developed a particular reliance on its American military personnel, with 17% of its population working in USFK-related industries. Based on 2005 statistics, 243.6 billion Won, or 32.6% of Dongducheon`s total production of 746.5 billion Won, was connected to USFK. Given the massive role of American military forces in the formation and function of Dongducheon city, the situations that would arise following base relocation would go beyond simple matters of fact and instead fundamentally legally meaningful events. The city is a public organization with status as administrative agent, and is constitutionally guaranteed its position as a self-governing regional administrative body. Its citizens are constitutionally subjects of fundamental rights. Given this situation, numerous legal issues arise including the constitutional responsibility of the state. The fundamental issue with the Special Law for Support of Regions including those Surrounding USFK Land Grant Areas as a Special Law is that it includes all areas (excluding Pyeongtaek and Kimcheon) related to USFK base relocation within its scope of regulation. This ignores the fact that Special Law can only be enacted when the object of regulation has "special status." Upon examining the current situation in Dongducheon and individual provisions within the Special Law for Support of Regions including those Surrounding USFK Land Grant Areas, we find that the legislators did not responsibly attend to their regulative tasks. The individual provisions of the current Special Law for Support of Regions including those Surrounding USFK Land Grant Areas do not assume a ``selective situation`` such as that of Dongducheon City, but rather regulate all regions in a comprehensive manner, failing to establis special limits of effect that exceed those limits that would effectively address the issues arising in the city due to USFK base relocation. The legislative purpose, scope, overall plan, and various special provisions of the law could all be presented as examples of this. Similar issues also arise from the procedural regulations as well. Therefore, given that Dongducheon currently faces a ``special situation``, most provisions of the current law fail to fulfil normatively required principles such as the mandate for rule of law, and especially legislative legitimacy and the prohibition of under-protection. Of course, we cannot make general statements on the degree of regulation in individual provisions, or the required specificality of the content, This is because the degree of specificality in individual provisions cannot be determined by statistical data, but rather require a deep analysis of the specific intent of legislators concerning individual cases. Moreover, the level of regulation in individual provisions is directly connected to the effects of related measures, and therefore must always be controlled by legal principles. Therefore, given the legal issues that have arisen in Donducheon City concerning the USFK base relocation and other issues that should have been initially predicted, a Special Law for Dongducheon City independent from the current Special Law for Support of Regions including those Surrounding USFK Land Grant Areas should be established.

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5증명방해와 그에 대한 제재에 관한 연구 -미국 연방 민사소송절차의 증거인멸과 비교-

저자 : 이덕훈 ( Deok Hoon Lee )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 12권 3호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 887-914 (28 pages)

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민사소송에서 증거는 소송의 승패를 좌우하는 중요한 역할을 한다. 당사자가 주장한 사실에 다툼이 있는 경우, 증거를 통해 그것을 증명해야 한다. 당사자의 증거 수집 제출은 쉬운 일이 아니며, 상대방의 협력도 필요하다. 하지만 실제 소송에서는 상대방의 증명활동을 방해하는 행위가 자주 발생하고 있다. 이에 우리 민사소송법은 증명방해에 대해 일반적으로 규정하지 않고 개별적으로 규정하고 있다. 법에 규정되지 않은 증명방해에 대해서 법원과 학설은 인정하고 있으며, 그에 대한 제재도 법에 규정된 제재와 같이 증명방해 상대방이 그 증거를 통해 증명하려고 한 사실을 인정할 것인지 여부에 대한 논의만 있는 실정이다. 한편 미국은 우리와 달리 증명방해에 대한 제재가 법에 다양하게 인정되고 있고, 판례도 고유한 권한으로 법에 규정되지 않은 제재를 인정하고 있다. 즉증명방해 행위의 정도에 따라 다양한 제재를 가하고 있다. 증명방해는 전자문서의 급증과 현대형 소송에서 빈번하게 발생할 수 있기 때문에 우리 법도 미국과 같이 증명방해 행위의 유형과 상대방이 입는 불이익에 따라 다양한 제재를 인정할 필요성이 있다.


Evidence plays major role in litigation. The burden of proof refers to the risk or disadvantage in a lawsuit when a party cannot ascertain the existence of facts. Because a fact finding is very difficult in litigation, there are many cases where certain facts cannot be proved. But in Korean civil litigation, when a party obstructs proving of adversary party, courts may impose weak sanction under Korean Civil Procedure Code. This may be comes from the principle of free evaluation of evidence and free findings of fact. This principle is that judges have the authority to freely make findings of fact based on all the evidence and circumstances of trial. But in all spoliations of evidence, application of this principle in same light is not desirable. On the other hand, in USA federal civil procedure, spoliation is very important. Spoliation is destruction, mutilation, concealment of evidence. The duty to preserve evidence can arise from the existence of pending, threatened, or reasonably foreseeable litigation. There are various Remedies and sanctions for spoliation of evidence, Under the FRCP that regulate discovery procedures, courts have broad discretion to impose a variety of sanctions against a party that fails to produce evidence in violation of the discovery rules. And courts have inherent authority to impose sanctions. Sanctions function in all jurisdictions, the most prevalent effect of destroying litigation-revelant document (evidence) is the adverse inference instruction, In this paper, after reviewing a spoliation of evidence and sanctions (specially adverse inference instruction) in USA civil procedure, I`ll compare it with our system.

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6주택저당증권(MBS)의 한계와 커버드본드(CB)의 입법방향

저자 : 송호신 ( Ho Shin Song )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 12권 3호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 915-953 (39 pages)

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「커버드본드(Covered Bonds: CB)」는 금융기관이 보유하고 있는 주택저당채권 공공기관대출 선박대출 등과 같은 우량자산을 기초자산으로 집합(pool)하여, 이를 담보로 발행하는 일종의 담보부채권이다. 주택저당증권(Mortgage-Backed Securities: MBS)은 은행 등 금융기관이 보유하고 있는 주택저당채권을 표준화하여 특정한 조건에 따라 집합하고, 이를 기초자산으로 담보하여 발행되는 증권이다. MBS의 부동산 금융의 자금조달을 위한 긍정적인 효과에도 불구하고 주택담보대출 잔액에 비추어 그 시장이 활성화되지 못하고 있으며, 거래도 부진하여 미미한 상태이다. 이에 부동산 자금조달의 수단으로 CB의 발행이 본격적으로 논의되고 있으며, 특히 금융기관의 주택대출자금의 유동성 확보를 위한 방안으로 MBS를 대신하여 CB의 도입이 고려되고 있다. 현재 우리나라에는 유럽의 경우와 달리 CB입법이나 이를 규제할 법률이 존재하지 않는다. 이에 따라 금융구조화 설계를 이용한 「구조화CB」를 발행할 수 밖에 없으며, 실제로 2009년 5월 국민은행이 US달러 10억$ 규모의 「구조화CB」.


Recently, CB on behalf of MBS are being considered. CB is being considered as an alternative to solve the MBS sluggish. However, in Korea there is no CB laws to regulate, The Statutory CB legislation is a difficult situation to issuance. Instead of using a similar design, structured finance, CB through the so-called ``structured CB`` can be issued. However, during the 2009 Kookmin Bank was issued a U.S. $ 10 billion of structured CB. And Policy Authorities as a means of support for the funding of long-term housing supply was issued a major policy direction of the CB. But As this example from Structured CB issuance of Kookmin Bank, structured CB issuance of the steps involved in the very complex securitization to investors the Dual-Recourse to making CB requires time-consuming and costly. On June 2011, was published "The Bank`s Covered Bond Issuance Best Practices" for ways to extend the repayment of fixed-rate long-term loans from the domestic mortgage lending market. Still in the practices, there is no basis of Preferential Recourse for the CB investor, and only the bank is apply to CB legislation, It is limited in scope, there is a limit, Korea should be to enact special law as a statutory CB, as European countries did. It will be chosen to a workable solution, CB Legislation should be include the following information: It must be recognized to CB investors on the Preferential Recourse Right for the covered Pooling as collateral assets. When the Insolvent to collateral assets was occuring, the CB investor should be granted to dual recourse claim on CB issuing company. And it must be contain to the eligibility and the requirements of issuing company, such as the issuing agency responsibilities and obligations, The Statutory CB should be contain on the issued requirements and registration, such as the issued limits, issue currencies, interest rates issued, issued registration and so on. In addition, The CB legislation should be contain on the contents on the Maintenance of collateral assets and management, the bankruptcy of the issuing company, risk, Disclosure etc.

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7미국 연방파산법상 부인권의 준거법 선택 기준 -미국연방법원의 해석론을 중심으로-

저자 : 김명수 ( Myung Su Kim )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 12권 3호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 955-988 (34 pages)

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2008년 글로벌 금융위기가 도래한 후 수많은 기업들이 도산하게 되었다. 이러한 기업들 중에는 어느 한 국가에 설립되어 그 국가에서만 영업을 하는 회사들도 있겠지만, 한편으로는 다양한 국가에 영업소 또는 법인을 설립해 놓고 전 세계적인 경영을 하는 다국적 기업들도 상당수 포함되어 있다. 이러한 다국적 기업이 파산하게 되면 국제재판관할, 준거법 선택 그리고 외국절차의 대내적 효력 또는 국내절차의 대외적 효력 등 다양한 법적 문제가 발생하게 된다. 이러한 문제점을 일부 해결하고자 1997년에 유럽연합총회에서는 국제도산에 관한 UNCITRAL Model Law를 만들어 어느 한 국가에서 도산사건에 대한 큰 줄기를 처리할 수 있도록 하는 방안을 마련하였다. 이러한 모델법의 입장을 충실히 반영한 것이 미국 연방파산법이고, 2006년 4월 1일부터 시행되고 있는 우리나라 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 역시 이러한 모델법의 입장을 수용하였다. 그러나 여러 가지 법적 쟁점 중 준거법에 관하여 우리나라 통합도 산법에 명문의 규정이 없기 때문에 향후 국제도산사건이 발생하였을 경우 다른 국가의 입법론이나 법원의 해석론에 의존할 수밖에 없다. 모델법을 그대로 계수한 미국 연방파산법 역시 준거법의 선택에 관한 규정이 없기 때문에 법원의 해석에 의존하고 있다. 이러한 의미에서 미국 연방법원의 준거법에 관한 해석론을 살펴볼 필요가 있다. 그 중에서도 특히 부인권에 관하여 보조적 절차에서는 도산법정지법의 원칙을 적용하고 있고 병행절차에서는 리스테이트먼트상 가장 밀접한 관계 이론을 적용하여 보다 유연한 방식으로 준거법을 지정하고 있다. 입법론으로는 EU 도산규칙이나 독일 도산법과 같이 도산법정지법의 적용을 원칙으로 하되 예외적으로 효력준거법에 따라 문제의 사해행위나 편파행위에 대하여 다툴 수 없음이 증명된 경우에는 법정지법의 적용을 배제하는 입법방식을 고려해 볼만 하다.


The new chapter 15 to the U.S. Bankruptcy Code does not give a clear choice of avoidance law rule, it merely gives "standing" to the foreign representative to use U.S. avoidance powers, The newly established Act on Rehabilitation and Bankruptcy of Debtor (so-called "the Consolidated Insolvency Act") of Korea also does not have an explicit choice of avoidance law rule, To solve the problems of the applicable law on the Consolidated Insolvency Act, it is necessary to review the U.S. courts decisions on international insolvency proceedings, which have the similar legislative system of Korea. Many §304 cases have followed the universality approach and have recognized and assisted foreign bankruptcy proceedings. One of these cases, Metzeler, has held that the avoiding powers to be applied in a §304 case are those powers vested in the foreign representative pursuant to the law of the jurisdiction in which the primary bankruptcy case occurs. The §303(b)(4) Axona case, have ordered the turnover of assets to foreign proceedings to be administered under U.S. avoidance law. Maxwell case, which commenced dual plenary bankruptcy proceedings in the U.S. and in the England, applies the law of the jurisdiction having the greatest interest in the avoidance action. Considering the fact that the debtor and most of its creditors were England, and the debt was incurred in England, British rather than US law should govern the avoidance action, As a result of the Fifth Circuit`s decision in Condor, assets transferred from the situs of a foreign main proceeding to the United States can be distributed to creditors under foreign avoidance law. Consequently, in the ancillary proceedings, the law that governs whether a transfer is fraudulent should be the law of the debtor`s home country at the time of the transfer. In the concurrent proceedings, courts will apply in principle local law and exceptionally foreign law.

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8양벌규정에서 법인과 행위자의 법정형 분리의 필요성

저자 : 김재봉 ( Jae Bong Kim )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 12권 3호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 989-1017 (29 pages)

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현재 대부분의 양벌규정에서 업무주의 법정형은 자연인 행위자의 법정형에 연계 종속된 형태로 규정되어 있다. 그러나 직접 범죄를 실행한 행위자와 업무주는 그 불법 책임의 정도에서 차이가 있다. 또한 경제적 규모에 있어서 자연인과 비교되지 않을 정도로 대규모인 기업이나 법인에 대하여 자연인 행위자의 법정형으로 대처할 때 예방적 효과를 제대로 기대할 수 없다. 여기서 법인 등 업무주와 행위자에 대하여 부과되는 형벌이 그 기능을 제대로 수행하도록 하기 위한 방편으로 양자에 대한 법정형 분리의 필요성이 제기된다. 업무주의 법정형을 자연인 행위자에 종속시키는 것은 외국의 입법추세에도 반하는 것이고 기업 등 법인의 범죄에 대한 실효성 있는 처벌에도 적합하지 않다. 비난과 억지라는 형벌목적이 제대로 실현되기 위하여는 수형주체의 경제적 능력이나 불법행위의 태양, 피해규모 등이 양형에 반영되어야 하고 이를 위해서는 업무주와 행위자의 법정형이 분리되어야 한다. 다만 법정형 분리가 무분별하게 기업에 대한 처벌의 수위를 높이는 것을 의미하는 것은 아니고 적정한 형벌을 실현할 수 있는 방안이 함께 검토되어야 한다.


According to the current law, if an employee or an employed person of a corporation or an organization commits a crime, he or she shall be punished by a so called joint penal provision. In the most usual form of the joint penal provision, the statutory degree or kinds of punishments against a corporation is subordinate to that of an individual offender. For example, Article 95(Joint Penal Provision) of ``Clean Air Conservation Act`` says, "If the representative of a juristic person, or an agent, an employee, other employed person of a juristic person or an individual commits an offense falling under any of Articles 89 through 93 in connection with affairs of the juristic person or individual, not only shall such offender be punished, but the juristic person or individual shall also be punished by a fine under the corresponding provisions". Therefore the maximum of sanction against a corporation or organization is same with that of an individual offender. Additionally the penalties for organization can not include a term of imprisonment. However this lenient attitude for corporations is obviously unfair or unreasonable, because the degree of illegality of an offense by a corporation or an organization is usually higher than that of an individual, and the organization is likely to have more money available to it than an individual. With this mild treatment for corporations, the purpose of punishment, that is, retribution and prevention can not be properly achieved. The more economy grows, the more the corporations or organizations play an important role, and the crimes or offenses of corporations increase. For a just retribution and prevention of crimes of corporations, the current penal policy for corporations should be changed. Firstly, penalties for corporations or organizations are to be set at higher levels than those for individuals. Moreover the more various kinds of sanctions against organizations should be introduced, for instance, corporate probation, restitution, remedial order, community service etc. To take these measures against organizations, the sanction against corporations should be divided with those of individuals. The statutory punishments against organization are to be set separately from those of individual offender, The major advanced countries, U.S.A., Japan, France etc. follow this tendency of reinforcement and diversification of sanction against corporations, and the statutory sanction against corporations is not linked with that of individuals. The main purpose of this paper is to demonstrate the necessity for the division of the statutory punishment against an individual and an corporation. This theme is to be handled de lege lata and de lege ferenda.

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9입법학 체계정립을 위한 작은 시도

저자 : 최윤철 ( Yoon Cheol Chol )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 12권 3호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 1021-1049 (29 pages)

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입법학은 법학연구 분야에서 새로이 조명을 받고 있는 분야이다. 지금까지의 법학은 이미 있는 법률에 대한 의미를 찾아내는 해석법학에 그 중심을 두고 있었다. 그 결과 법학은 항상 이미 있는 법률의 한계 속에 머물러 있어야만 하였다. 지금까지의 법학이 기존의 법률의 해석이라고 하는 출구의 문제를 주요 인식의 대상으로 하고 있었다면, 입법학은 어떻게 법률을 구상하고 설계할 것인가 하는 입구의 문제를 그 주요 인식의 대상으로 한다는 점에서 커다란 차이가 있다. 그러나 입구영역에서는 내부에 어떠한 상황이 펼쳐지고 있는지를 알 수 없다는(미래예측의 한계, 사회의 복잡성, 가변성 등) 본질적 특성으로 인하여 사후 대응적인 기존의 법학은 문제해결에 적합하지 못하다. 입법학이 그 인식의 대상으로 하고 있는 입법은 새로운 무엇을, 특히 모든 사람의 행위의 기준을 만들어 내는 규범을 창조하는 행위이면서 결과물이다. 입법학은 그러한 의미에서 연구자에게 창조적 상상력을 요구한다. 입법학은 궁극적으로 ``좋은 법``, ``더 낳은 법``을 얻기 위한 연구와 노력이다. 입법학은 그 연구 범위가 입법학 일반이론, 입법방법론, 입법절차론, 입법기술론, 입법평가론으로 크게 다섯 분야로 구성되어 소개되고 있다. 그러나 아직까지 우리나라에는 입법학 연구분야 등 체계와 관련된 합의된 내용은 다소 부족하다. 현재 입법학 연구분야 및 그에 다른 체계정립은 여전히 진행형이라고 할 수 있다. 입법학이 법학 또는 통섭영역에서 독자적인 학문성과 학문영역을 구축하고 독자성을 확보하기 위해서는 인식론과 방법론이 모색되고 그에 따른 체계가 마련되어야 한다.


Legislative Studies is in the field of science of law, the new lighting is an area receiving. Finding the meaning of the statute law is central to legal studies. As a result, we could not escape the limits of the existing law. Interpretation of the statute law so far is the issue of exit is the major target of recognition on the legal theory. But legislative studies, how the law is whether the design and design issues of the entrance is the main target of recognition. There is a big difference between both side. However, in the entrance area inside, where legislative studies has interest, any situation you can not see what is unfolding (the limits of forecasting the future, social complexity, variability, etc.) is essentially due to the reactive properties of the existing law is not suitable for the problem to be solved, Legislative Studies and its recognition as the target of what the new legislation, particularly the behavior of all the people that create the standards of conduct that creates norms while being is the outcome. In that sense, the researchers Legislative Studies will require creative imagination. Studies legislation is ultimately a ``good law``, ``better law`` studies and is an effort to obtain. Studies of a range of legislation that general theory, the legislative methodology, process of legislation, techniques of lawmaking, and evaluation of law has been introduced largely consists of five areas. But so far in our country Legislative Studies systems and related research, such as an agreement is somewhat lacking. Current research areas and their other systems Legislative Studies formulation can still be called progressive. Studies legislation, interdisciplinary research collaboration independent academic field of study to build and to ensure the uniqueness of the epistemology and methodology is being sought should be made to the system accordingly.

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10입법학 연구의 방향 설정 -순수절차주의의 한계와 입법이론-

저자 : 심우민 ( Woo Min Shim )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 12권 3호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 1051-1082 (32 pages)

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이 글은 입법학에 대한 이론적 토대를 제공하는 입법이론의 모색을 목적으로 한다. 전통적인 법해석학과 대비되는 입법학의 성격을 명확히 하기 위해서는 입법절차의 문제를 면밀하게 검토할 필요성이 있다. 그 이유는 입법의 기저에는 가치간의 갈등 또는 불일치가 전제되어 있어, 결국 이를 해결하기 위해서는 절차의 문제가 중요하게 부각되기 때문이다. 이를 위하여 이 논문에서는 절차주의 이론가들인 롤즈(John Rawls), 하버마스(Jurgen Habermas), 그리고 것만과 톰슨 (Amy Gutmann & Dennis Thompson) 등의 연구를 비판적으로 고찰해 보고자 한다. 대부분의 절차주의자들(특히, 이 논문에서는 롤즈와 하버마스)은 순수절차(pure procedure)라는 개념을 이론적 전제로 하고 있으며, 이에 기반하여 가치간의 갈등 또는 불일치를 감축시키고자 한다. 순수절차라는 것은 결과의 공정성을 판단하는 데 있어 공정한 절차를 따르는 것 이외에 독립적인 기준이 없을 때 성립한다. 달리 말하여, 순수절차에 있어서는 그러한 절차 자체가 입법의 정당성 또는 입법절차의 절차적 흠결 여부를 판단하는 데 있어 독자적인 기준으로서 기능한다. 따라서 순수절차는 만일 그것이 존재할 수 있는 것이라고 한다면, 입법과 관련한 다양한 분쟁들을 해결하는 데 있어 유용한 도구로서 활용될 수 있다. 그러나 이러한 순수절차주의적 전략은 궁극적으로 타자들을 불가피하게 배제하는 결과를 가져온다. 즉 순수절차가 가능하기 위해서는 모종의 실체적 가치들이 배제되어야만 한다. 이러한 측면에서 순수절차라는 개념은 실패하게 되는 것이다. 이러한 맥락에서 이 논문은 입법절차는, 순수절차주의의 한계 극복을 위해, 비순수절차주의적인 토대위에서 고려될 필요가 있으며, 이러한 관점은 전통적인 법해석학 보다는 입법학 또는 입법이론에 더욱 적합한 것이라고 주장한다. 결론적으로 이 논문은 입법형성 과정에 있어 사회적 역사적으로 이미 정립되어 있는 절차적 규칙을 준수하는 것뿐만 아니라, 그러한 절차 속에서 어떻게 하면 사회 내 개별 주체들이 담지하고 있는 실체 또는 가치들이 충분히 논의되어질 수 있는 것인지에 대해 탐구할 필요성이 있다고 주장하며, 이것이 바로 입법학의 종국적 소임이라고 판단한다.


This article tries to supply a theoretical basement for the theories of legislation or legisprudence, which is a new academic approach to legislation. In this respect, the problem of legislative procedure (mainly, the concept of pure procedure) will be examined, because legislative procedure can show the academic characteristics of legisprudence contrasting with the traditional legal dogmatics. For this analysis, the proceduralistic theories of John Rawls, Jurgen Habermas and Amy Gutmann & Dennis Thompson are to be critically reviewed. Most proceduralists, especially John Rawls, Jurgen Habermas in this article, presume the concept of pure procedure, and try to find a way to reduce disagreements. The pure procedure refers to the only source of the judgment of justice when there are no independent criterions other than following the just procedure. That is, in pure procedure, the procedure itself becomes the independent standard of judgment for legislative justification or for procedural flaw of legislative process. Accordingly, pure procedure would be a useful tool to resolve the various disputes in terms of legislation if we are able to find its existence. However, these pure proceduralistic strategies inevitably produce exclusion of others at last. In other words, some substantial values should be excluded to activate the pure procedure. The conception of pure procedure fails in this context. In this context, this article insists that legislative procedure should be considered on the basis of impure proceduralism to overcoming the limit of pure proceduralism. This proceduralistic view fit to legisprudence rather than to traditional dogmatic legal theories. Finally, the suggestion of this article is that all possible opinions (substantial values) should be discussed in the due procedure even though there are disagreements among individuals. Legisprudence should aim to find a way of cohabitation among value disagreements in a society.

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