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63권5호(2014) |수록논문 수 : 8
간행물 제목
63권5호(2014년) 수록논문
권호별 수록 논문
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1독립적 은행보증의 경제적 합리성과 권리남용의 법리

저자 : 윤진수 ( Jin Su Yune )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 63권 5호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 5-63 (59 pages)

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독립적 은행보증은 수익자와 보증의뢰인 사이의 원인관계와는 단절되는 독립성을 가진다는 점에서 부종성이 인정되는 민법상의 보증과는 구별된다. 그런데 이러한 독립성은 수익자인 채권자를 위하여는 대단히 편리하지만, 보증의뢰인인 채무자를 위하여는 매우 불리하게 작용할 위험성을 내포하고 있다. 이 점에서 독립적 은행보증은 경제적으로 불합리하고, 보증의뢰인에게는 불공정한 것이 아닌가 하는 의문이 제기될 수 있다. 이 글에서는 우선 독립적 은행보증이 수익자뿐만 아니라, 보증의뢰인에게도 이익이 되는 제도로서 경제적인 합리성을 가진다는 점을 논증하였다. 그러나 독립적 은행보증의 독립성은 자칫하면 수익자의 기회주의적 행동을 위하여 악용될 위험성을 내포하고 있다. 그러므로 수익자의 기회주의적인 행동을 막기 위하여 일정한 범위에서는 독립성의 예외를 인정할 필요가 있다. 이러한 독립성의 예외를 인정하기 위하여는 권리남용의 법리를 적용할 수 있다. 그런데 권리남용의 법리도 독립적 은행보증의 원래의 기능을 저해하지 않으려면 보증은행이 보증금 청구를 받은 때에 권리남용이 보증은행에게 명백한, 매우 제한된 범위 내에서만 적용되어야 한다. 각국의 법률과 판례 또는 국제적인 규범도 이러한 결론을 뒷받침한다. 그런데 특히 우리나라의 하급심 판례는 너무 용이하게 권리남용의 명백성을 인정하는 경향이 있어서 우려를 가지게 한다.


Independent bank guarantee is governed by the independency principle, that is, it is not dependent upon the relation between the beneficiary/creditor and the applicant of the guarantee/obligor, so is distinct from the usual surety contract. This independency principle is very convenient for the beneficiary, but is highly risky for the applicant. So there can be a question whether independent bank guarantee is economically irrational and unconscionable for the obligor. This paper aims first to demonstrate that the independent bank guarantee is economically rational, as it is beneficial to the obligor as well as the beneficiary. However, the independency principle can be abused for the opportunistic behaviour of the beneficiary. So it is necessary to acknowldege the exception to the independency principle. The abuse of right doctrine is a suitable tool for this purpose. The application of the abuse of right doctrine, however, should be limited to the exceptional cases where it is manifest to the guarantee bank.

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2독점규제법상 "관련시장" 획정의 의미와 입법적 개선

저자 : 이호영 ( Ho Young Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 63권 5호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 64-102 (39 pages)

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우리나라를 포함한 주요 국가의 경쟁법 집행은 관련시장 획정 및 시장점유율에 기초한 법집행 패러다임에 의해 광범위하게 지배되고 있다. 특히, 최근 대법원의 판례 이론은 그 극단적인 예로서 경쟁법 이론상 관련시장 획정에 기초한 전통적인 패러다임의 유용성이 가장 낮은 사안에서 이를 도식적으로 적용한 것이라고 할 수 있다. 그러나 전통적인 방법론에 입각한 관련시장의 획정과 시장점유율 산정은 상당한 오류 가능성이 수반되고 특히 고도로 차별화된 상품의 경우에는 그 유용성의 한계가 뚜렷하므로 이를 문제로 된 위반행위의 유형이나 상품을 가리지 않고 경직되게 적용할 경우에는 경쟁당국이나 법원의 법 해석·집행에 상당한 혼란과 자원의 낭비를 초래하게 된다. 이러한 현상은 결국 경쟁법 집행상 관련시장 개념이 그 본래적 기능으로부터 유리되고 관련시장 획정에 기초한 전통적 경쟁법 집행 패러다임의 한계를 인식하지 못하였기 때문이라고 할 수 있다. 이에 대처하기 위해서 우선, 경쟁법 집행상 관련시장 획정이 가지는 본래적 기능과 유용성의 한계에 대한 인식을 바탕으로 과도하게 의존하는 것을 자제하고, 불필요한 오해를 초래할 수 있는 관련 규정에 대한 입법적 조치를 적극적으로 검토하여야 한다.


The definition of relevant market is the most critical step in the enforcement of competition laws in most of competition law jurisdictions. The Korea Supreme Court has also applied a very dogmatic approach to market definition on the basis of the conventional market definition-market share paradigm in a series of recent cartel cases. As an extreme example, the Court required the Korea Fair Trade Commission, the competition authorities to define relevant markets specifically even for proving anti-competitive effect of hardcore cartels in the same manner as in the typical merger analysisIn the light of the development of the relevant market concept in modern antitrust practices and related scholarly debates, however, such approach may be criticized as being ignorant of incompleteness and limits of the task of defining relevant markets in competition law proceedings. In particular, relevant market definition cannot make much contribution to antitrust analysis, for instance, where firms supply highly differentiated products. Market definition may be useful only when market shares calculated through the conventional methodology based on the market definition-market share paradigm are reasonably probative of market power or anti-competitive effect of the firm or her market behavior in question. The Court pointed out the language of relevant statutory provisions under the Korea Monopoly Regulation Act as the basis of such holdings. Although these provisions are not necessarily constructed so, proper legislative amendment is due in order to prevent the competition authorities and courts from being further misled.

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3사형제도의 유효성에 대한 법사회학적 고찰- 미국의 사례를 중심으로 -

저자 : 윤진숙 ( Jin Sook Yun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 63권 5호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 103-131 (29 pages)

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사형제도는 비록 범죄자에 대한 형벌이지만 인간의 생명을 대상으로 하기 때문에 신중하게 그 존폐여부를 결정해야 한다. 인간의 존엄성, 범죄억제력의 불인정, 오판가능성 등의 이유로 현대에는 전 세계적으로 많은 나라가 사형을 폐지하고 있다. 이 논문에서는 사형제도의 범죄억제력을 법사회학적 통계자료를 참조하여 미국의 사형선고 사례들과 연관하여 분석하였다. 미국에서 에어리히(Ehrlich), 셀린(Sellin) 등 많은 학자들의 법사회학적 연구결과는 사형이 범죄억제력이 없다고 하며, 발두스(Baldus)는 소수자, 특히 흑인에게 사형선고가 더 자주 내려진다는 차별의 문제를 통계를 통해 보여주었다. 1972년 퍼만(Furman) 사건에서 미국 연방대법원은 셀린의 연구결과를 인용하면서 사형이 범죄억제력이 없다는 이유로 사형이 미국수정헌법 제8조와 제14조에 위반하는 '잔인하고 비정상적인' 처벌이라고 판결하였다. 비록 맥클레스키(McCleskey) 사건에서 흑인에 대해 차별적인 사형선고가 많이 내려진다는 발두스의 연구결과를 받아들이지는 않지만, 파월 대법관이 자서전에서 밝힌 바와 같이 사회학적 연구와 상관없이 사형은 폐지되어야 할 것이다. 케네디(Kennedy) 사건에서는 아동에 대한 강간과 사형으로 인한 범죄억제력이 연관성이 없다는 연구결과를 다수의견이 받아들였는데, 아동에 대한 강간이라는 사안의 특수성은 분명히 고려되어야 한다. 많은 법사회학적 연구결과에서 사형과 범죄억제력의 연관성에 대해 부정적으로 밝혀지고 있다. 이러한 연구결과를 참조함과 동시에 사형제도 자체의 심각성에 대해서는 분명히 고려되어야 하며 재론의 여지없이 사형제도를 계속 존속시킬 수는 없을 것이다.


Although the death penalty is punishment for a criminal, since a human life is at stake, the decision of whether to impose it must be made carefully. Today, many countries throughout the world have abolished the death penalty for various reasons such as the sanctity of human life, unproven crime deterrence and the possibility of misjudgment. This paper analyzes the crime deterrence of the death penalty based on death sentence cases in the United States and with reference to sociology of law statistical data. Sociology of law studies done by scholars such as Ehrlich and Sellin in the United States have concluded that the death penalty does not deter crime, while Baldus has shown through statistics the problem of discrimination where the death penalty is imposed more frequently on minorities, especially blacks. In the 1972 Furman case, the US Supreme Court, citing Sellin's study results, ruled that the death penalty is a “cruel and unusual” punishment violating the 8th Amendment and the 14th Amendment to the US Constitution, based on the reason that the death penalty is not a crime deterrent. Although the study results of Baldus reporting that discriminatory death sentences are imposed on blacks at a greater frequency is not accepted in the McCleskey case, the death penalty should be abolished regardless of sociological studies, as stated by Justice Powell in his autobiography. In the Kennedy case, the majority opinion accepted the study result that there is no connection between child rape and crime deterrence due to the death penalty. Here the distinct characteristic of the issue of child rape should be definitely considered. The connection between the death penalty and crime deterrence is being negatively proven in much of sociology of law research. Such research results should be consulted, and at the same time the seriousness of the death penalty itself must be considered. The death penalty cannot be sustained continuously without a review.

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4우리나라와 독일의 내사제도에 대한 비교법적 검토

저자 : 조성용 ( Sung Yong Cho )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 63권 5호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 132-171 (40 pages)

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독일은 우리나라와 유사한 수사체계를 지니고 있으나 우리나라에서처럼 조사 당사자를 소환하거나 예금계좌에 대한 압수ㆍ수색을 실시하고 중요관계인에 대한 출국금지까지 하는 등 광범위한 내사가 이루어지는 경우는 거의 없다. 이러한 차이는 내사의 법적 성격에 대한 입장 차이에서 비롯된 것으로 보인다. 우리나라에서는 내사를 광의의 수사의 일부로 보는 입장이 지배적이므로 기본적으로 모든 수사상의 강제조치는 내사로서 허용될 수 있으나, 인권침해의 소지가 높은 대인적 강제처분만큼은 내사의 범위에서 제외시킨 것으로 보인다. 반면에 독일에서는 내사의 법적 성격을 수사와 구별되는 별개의 독자적인 형사절차로 보거나 형사소송의 이질물로 파악하기 때문에 형사절차의 전형적인 수사방법인 피의자신문이나 강제처분은 애당초 내사의 범위에서 제외된다. 특히 내사의 법적 성격을 형사소송의 이질물로 파악하는 입장의 논거는 그 자체로 설득력이 있을 뿐만 아니라, 내사와 수사의 구별기준으로서 우리나라의 통설 및 판례의 입장인 실질설을 더욱 구체화해 줄 수 있는 여지를 남기고 있다는 점에서 주목할 만하다. 거기에 의하면 내사와 수사의 구별기준인 초기 범죄혐의의 문턱은 매우 낮으며, 게다가 내사절차에서는 초기 범죄혐의의 제한적 기능이 작용하고 있다. 여기로부터 내사는 예외적으로만 허용될 수 있으며, 이때에도 관련 조사대상자의 법적 지위를 침해하지 않는 방식으로만 이루어질 수 있다는 원칙을 도출할 수 있다. 그리하여 형사소송법상 수사의 내용에 해당하는 수사기관의 조사활동(임의수사 및 강제처분)은 내사로 볼 수 없다. 왜냐하면 이러한 조사활동은 모두 초기 범죄혐의가 인정되어 수사가 개시된 이후에야 비로소 허용되는 것이기 때문이다. 허용되는 내사로는 우선 변사자 사건의 중대성 및 긴급성을 근거로 예외적으로 허용되는 변사자검시를 들 수 있다. 나아가 통상적으로는 기초적 주변조사로서 관련 조사대상자의 기본권을 침해하지 않는 조사활동은 허용된 내사로 보아도 무방할 것이다. 독일의 예가 보여 주듯이, 수사기관 내부에 이미 존재하고 있는 물건 또는 서류의 확인, 자발적으로 제출된 물건 또는 서류의 열람, 사건현장 및 대상물의 시찰, 일반적으로 접근가능한 정보의 사용 등이 거기에 해당한다. 그 밖에 관련 조사대상자에 대한 정보수집을 위한 질문은 수사기관이 특정한 범죄행위가 이미 범해졌다고 생각해서가 아니라 단지 사건의 지향점을 찾기 위하여 질문한 경우에는 허용된다고 보아야 한다. 이상과 같이 예외적으로 허용되는 내사활동에 대해서는 - 변사자검시(형사소송법 제222조)는 차치하고 - 형사소송법이 아니라 기존의 사법경찰관리집무규칙이나 검찰사건사무규칙 등에 규정하는 것이 형사소송법체계에 부합하는 입법방식이라고 본다.


Liegt der Anfangsverdacht vor, so ergibt sich daraus die Pflicht zum Einschreiten. Dieses Einschreiten ist der Sache nach stets ein Ermittlungsverfahren. Es richtet sich entweder gegen Unbekannt oder gegen einen bestimmten Verdachtigen, dem die Rechte des Beschuldigten nicht dadurch genommen werden durfen, daß man die erste Phase eines Ermittlungsverfahrens, in der der Anfangsverdacht noch verhaltnismaßig vage ist und angenommen werden kann, er werde sich alsbald wieder zerstreuen, terminologisch als Vorermittlungen verselbstandigt. Ein solches Vorermittlungsverfahren ist der StPO fremd. Von Vorermittlungen, die noch kein Einschreiten im Sinne der §195 und §196 II StPO darstellen, laßt sich etwa dann sprechen, wenn die Strafverfolgungsbehorden lediglich behordenintern die ihnen bekannten Verdachtsgrunden in rechtlicher und tatsachlicher Hinsicht daraufhin uberpruft, ob sie uberhaupt ein Einschreiten rechtfertigen. Ferner konnen Vorermittlungen auch dann erforderlich sein, wenn, wie etwa im Fall des §222 StPO(sog. Leichensachen) oder bei einem Unfall, zunachst noch geklart werden muss, ob die bekanntgewordenen Umstande uberhaupt einen Anfangsverdacht eines strafbaren Verhaltens begrunden bzw. wer beteiligt ist. Hauptanwendungsfall sind sog. informatorische Befragungen, bei denen die Strafverfolgungsorgane zwar aktiv werden, aber nicht weil sie bereits eine besstimmte Tatbegehung fur moglich halten, sondern weil sie sich uber das Geschehen orientieren mussen.

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5일부 상속인만을 소송수계인으로 잘못 표시한 판결에대한 상소의 효력범위- 대법원 2010. 12. 23. 선고, 2007다22859 판결 -

저자 : 민경도 ( Kyoun Gdo Min )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 63권 5호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 172-209 (38 pages)

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당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있는 경우 소송절차가 중단되지 않는데, 소송대리인이 망인의 공동상속인 중 일부만을 소송수계인으로 잘못 파악하여 소송수계신청을 하고 법원도 잘못된 소송수계신청에 따라 소송절차를 진행한 후 소송수계절차를 밟은 일부만을 당사자로 표시하여 판결을 선고하는 경우가 간혹 있다. 대상판결은 종전의 대법원판례와 같이 “위와 같은 판결은 수계하지 않은 나머지 공동상속인들에게도 그 효력이 미치고, 망인의 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있는 경우에는 그에게 판결이 송달되더라도 소송절차가 중단되지 아니하고 상소기간은 진행하는 것이므로 상소제기 없이 상소기간이 지나가면 그 판결은 확정된다”고 판시하였는 바, 이와 같은 판시는 정당하다. 그런데 대상판결이 “망인의 소송대리인이 그 잘못 기재된 당사자 모두를 상소인으로 표시하여 위와 같은 판결에 대하여 상소를 제기한 경우 상소를 제기한 자의 합리적 의사에 비추어 특별한 사정이 없는 한 정당한 상속인들 모두에게 효력이 미치는 위 판결 전부에 대하여 상소가 제기된 것으로 보는 것이 타당하다”고 판시한 것은 소송행위의 해석에 관한 법리에 배치되는 것이어서 부당하다. 망인의 소송대리인의 상소는 상소장에 기재된 수계 상속인만을 위하여 효력이 있고, 수계하지 않은 나머지 공동상속인들에 대한 판결은 확정되나 나머지 공동상속인들은 그들에게 책임질 수 없는 사유로 말미암아 상소기간을 지킬 수 없다고 보아 추완상소를 할 수 있거나 또는 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 민사소송법 제451조 제1항 제3호를 유추적용하여 재심의 소를 제기할 수 있다고 보아 그들을 구제하는 것이 타당하다.


The civil proceeding is not closed, if the litigation representative exists even in the death of the proceeding party. It might be happened that the litigation representative records mistakenly the only part of successors as the full successors of the death party in a motion; moreover, the courts also make a judgement according to the motion. It is proper as the previous finding of the Korean Supreme Court that the case this article reviews declared as following:"The above judgement has force to the other successors who have been not recorded as the successor, and the judgement has been confirmed with the passing of the appeal period, because when the additional authority to appeal has been granted to the litigation representative of the death party and because even though the judgement is delivered to the litigation representative, the proceeding is not closed and the appeal period begins". However, it is not proper according to the doctrine of interpretation of procedural act that the case this article reviews declared as following:"If the litigation representative of the death party appealed the above judgement in the name of wrongfully recorded parties, it would be rational to consider the subject to appeal shall be the whole judgement that affected to the every right successors not otherwise herein reasonably provided."The appeal by the litigation representative of the death party has force only to the recorded successor in the motion, and the judgement is confirmed even to the other successors. It is rational to find the relief to the other successors through another appeal as the subsequent completion for lapse with their unresponsible cause or through a retrial for unproperly representative act through analogical application of Civil Procedural Act article 451.1.3.

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6상소제기의 특별수권과 소송대리권의 소멸시기- 대법원 2010. 12. 23. 선고, 2007다22859 판결 -

저자 : 오상현 ( Sang Hyun Oh )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 63권 5호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 210-251 (42 pages)

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대상판결의 판시취지를 요약하면, ① 당사자가 소송 계속 중 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 않는 경우에는 망인의 공동상속인 중 수계절차를 밟은 일부만을 당사자로 표시하여 판결하더라도 그 판결의 효력은 수계하지 않은 나머지 상속인들에게도 미친다. ② 망인의 소송대리인에게 상소제기의 특별수권이 부여되어 있으면 심급이 종료(판결 송달)되어도 소송절차가 중단되지 않고 상소기간이 진행된다. ③ 당사자 표시가 잘못되었음에도 망인의 당연승계인 모두에게 효력이 미치는 판결에 대하여 그 잘못된 당사자 표시를 신뢰한 망인의 소송대리인이나 상대방 당사자가 그 잘못 기재된 당사자 모두를 상소인 또는 피상소인으로 표시하여 상소를 제기했다면, 특별한 사정이 없는 한 위 판결 전부에 대하여 상소를 제기한 것으로 보아야 한다. ④ 상소제기의 특별수권을 부여받은 소송대리인이 상소를 제기하면 그 소송대리인의 소송대리권은 소멸하고 이에 따라 소송절차는 중단된다(상소제기의 특별수권을 받았어도 상소심에서의 소송대리권은 없다는 취지)는 것이다. 위 ①은 굳어진 판례와 같은 취지이고, ②는 대법원 1992. 11. 5. 자, 91마342 결정의 취지를 재확인한 것이며, ③과 ④가 새로운 법리를 밝힌 것이다. 위 ④의 취지 중, 민사소송법 제90조 제2항(소송대리인의 특별수권사항) 제3호가 규정하는 '상소의 제기'의 특별수권을 받아도 상소심에서의 소송대리권은 없다는 판시취지는, 위 규정의 연혁이나 다른 특별수권사항인 '반소의 제기'에 비추어 문제가 있고 우리나라의 통설 및 일본의 통설·판례와 다르지만, 위와 같은 해석이 불가능하지는 않고 심급대리의 원칙에 충실한 해석임에 비추어 위 판시취지에는 찬성한다. 나아가 위 '상소의 제기'를 문리에 충실하게 상소의 제기 권한만을 의미한다고 새기는 것이 옳다고 본다. 이와 같이 해석하는 것이 오랜 기간에 걸쳐 굳어진 심급대리의 원칙에 철저한 해석이다. 대상판결은, 상소제기의 특별수권을 받아도 상소심에서의 소송대리권은 없다고 해석하면서도 망인의 소송대리인에게 상소제기의 특별수권이 부여되어 있는 경우에는 심급이 종료(판결 송달)되어도 소송절차가 중단되지 않고 상소기간이 진행되며(위 ②), 상소를 제기하면 그 소송대리인의 소송대리권이 소멸하여 그 때 소송절차가 중단된다(위 ④)는 것인데, 이는 잘못이라고 본다. 우리나라의 통설 및 일본의 통설·판례가 망인의 소송대리인에게 상소제기의 특별수권이 부여되어 있는 경우에는 심급이 종료되어도 소송절차가 중단되지 않는다고 하는 이유와 근거는 상소제기의 특별수권을 부여받으면 소송종료시까지 완전한 소송대리권을 가지므로 심급종료 이후에도 민사소송법 제238조의 '소송대리인이 있는 경우'에 해당하기 때문이다. 대상판결의 판시취지처럼 상소제기의 특별수권을 받아도 상소심에서의 소송대리권이 없다면, 상소제기의 특별수권을 받았어도 원래 가지고 있던 소송대리권은 심급종료시에 소멸한다고 해야 한다. 결국, 상소제기의 특별수권을 받았더라도 심급이 종료되면 심급대리의 원칙에 따라 그 심급에서의 소송대리권은 소멸하고 그 때(심급종료시에) 소송절차가 중단되어 상소기간이 진행되지 않으며, 다만 특별규정(민사소송법 제90조 제2항 제3호)과 당사자의 특별수권에 의하여 상소를 제기할 권한만은 있다고 해석하는 것이 옳다. 또한 대상판결은 이 사건과 같은 통상의 공동소송(합일확정이 요구되는 필수적 공동소송이 아니다)에서 상소장에 상소인으로 표시되지 않은 사람에게도 상소의 효력이 미칠 수 있다(위 ③)고 했는데, 이는 소송행위의 표시주의, 외관주의 원칙에 반하고, 위 취지에 따르려면 실제 소송절차에서 상소심 당사자를 확정하는데 혼란(이 사건을 포함하여 상소심에서 본안재판을 마쳐야 당사자를 확정할 수 있는 등)이 예상되며, 형식적 당사자개념과도 배치되어, 도저히 찬성할 수 없다.


Civil proceedings shall be interrupted upon a party``s death(Civil Procedure Act article 233 paragraph 1). But if there exists the attorney appointed by the dead party, the proceedings shall not be interrupted(the above act article 238). In that case, the attorney shall be considered as attorney of all inheritors. Supreme Court Decision 2007Da22859(decided on December 23, 2010) says, in those cases, ① Even if the court adjudicates on the case omitting some inheritors, the judgment has effect on all inheritors. ② If the attorney has the particular authority to file an appeal, the proceedings shall not be interrupted even though the instance ends, and the period of time of appeal shall progress. ③ If the attorney or the opposite party files an appeal indicating all inheritors on the judgment, that appeal should be considered as the one against the whole judgment. ④ When the attorney(who has the particular authority to file an appeal) files an appeal, the powers of the attorney shall expire, and the proceedings shall be interrupted(in other words, the particular authority to file an appeal doesn``t include the authority of representation in a higher court). The above ① is same as many precedents and ② is reconfirmation of Supreme Court Decision 91Ma342(decided on November 5, 1992). ③ and ④ are dealing with the new issues. I consent to that ``the particular authority to file an appeal`` doesn``t include the authority of representation in a higher court. Moreover, it should be interpreted literally as the authority to file an appeal itself. Such interpretation would be the one pursuant to the principle of representation by instance. But I cannot consent to the above ②. The popular view in Korea, Japan and the precedents in Japan are that when an attorney has the particular authority to file an appeal, the proceedings shall not be interrupted even though the instance ends, and the period of time of appeal shall progress. The reason and ground are that if the attorney has the particular authority to file an appeal, he(she) has the authority not only to file an appeal, but also to represent the inheritors in the higher court. But Supreme Court``s decision is that when the attorney files an appeal, the powers of the attorney shall expire and the attorney shall not have any authority to represent the inheritors. My argument is that even if the attorney has the particular authority to file an appeal, the powers of the attorney shall expire when the instance ends. Thus, the proceedings shall be interrupted and the period of time of appeal shall not progress. The attorney has authority only to file an appeal pursuant to particular authorization. I dissent from the above ③(an appeal could be effective to other inheritors who hadn``t been indicated on a written appeal). It is against the principle of indication and appearance in litigation. And to follow it, who are the parties in the higher court might be confusing.

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7하자 있는 보험계약체결에 가담한 자에 대한사기죄 실행착수여부의 판단과 방조범의 성립여부- 대법원 2013. 11. 14. 선고, 2013도7494 판결 -

저자 : 김정환 ( Jong Hwan Kim )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 63권 5호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 252-281 (30 pages)

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제3자가 피보험자로 속이고 하자있는 보험계약을 체결한 후 다른 공범자가 동 보험계약에 기하여 보험회사에 보험금을 청구하여 수령한 경우, 보험계약체결행위에 가담한 제3자는 사기죄의 공동정범으로 볼 수 없고 다만 사기방조행위로 볼 수 있다는 대법원의 판결을 살펴보았다. 이 판결은 하자있는 보험계약체결행위에 대하여 단순히 사기죄의 공동정범을 인정하지는 않겠다는 결론으로서 구체적 타당성을 추구했다. 이를 위해 보험계약 체결 당시에 이미 보험사고가 발생하였음에도 이를 숨겼다거나 보험사고의 구체적 발생 가능성을 예견할 만한 사정을 인식하고 있었던 경우 또는 고의로 보험사고를 일으키려는 의도를 가지고 체결한 경우와 같이 보험사고의 우연성과 같은 보험의 본질을 해칠 정도라고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우 외에는 보험회사에 보험금을 청구한 때 실행의 착수를 인정할 수 있다고 판결이유에서 제시하였다. 본 평석에서는 이러한 결론에 대하여 법리적으로 두 가지 점을 생각해 보았다. 첫째, 사기방조범이 성립할 수 있다는 결과의 잘못을 지적하였다. 대법원이 乙이 보험사고를 임의로 일으키려는 의도를 甲이 인식하면서 보험계약을 체결하였다는 사실을 인정하지 않았다면, 이는 방조범의 고의(특히 정범의 고의)가 존재하지 않는다는 것이다. 그럼에도 불구하고 대상판결에서 대법원이 방조범의 고의를 검토하지 않고서 甲의 가담행위의 객관적 측면만을 고려하여 甲의 행위를 사기죄의 공동정범의 행위가 아니라 방조행위라고 인정한 것은 옳지 않다. 둘째, 보험계약체결 당시에 특별한 사정유무의 상황에 따라 사기죄의 실행착수여부를 구별하는 것의 타당성을 법리적으로 뒷받침할 수 있는 논거는 실행착수시기에 관한 '주관적 객관설'에서 찾을 수 있다. 행위자의 범행계획에 비추어 구성요건실현행위가 직접 개시되었을 때 실행이 착수를 인정하는 것이 주관적 객관설인데, 이 견해의 타당성을 형식적으로 형법 제25조 제1항에서 확인할 수 있었고, 실질적으로 미수범의 성립범위를 적절히 제한하는 것을 대상판결에서 확인할 수 있었다. 판례상 '기망'의 개념이 폭넓게 해석되어 사기죄의 성립범위가 부당히 확장될 수 있는 위험을 사기죄의 다른 구성요건인 인과관계나 고의의 개념을 통해 제거할 수 있는데, 주관적 객관설이 바로 인과관계와 고의의 개념을 잘 포섭하고 있다. 그리고 사기죄에서 편취의 고의는 범행 전후의 객관적인 상황에서 판단하게 되는데, 그 상황의 구체적 판단기준으로서 행위자의 재산처분행위에 대한 지배가능성을 제시할 수 있음을 대상판결에서 확인할 수 있었다.


Crime of attempt is means ``just begun, incipient``. Criminalizing attempt raises particular difficulties because the conduct involved will often be far removed from the type of harm that would be needed to give rise to a charge under the relevant substantive offence. It is quite clear that not every preparatory act constitutes an attack. The defendant of an attempt has done an act which is more than merely preparatory to the commission of the offence. The word ``merely`` play a central role here. The first step for the court should be to determine precisely the nature of the crime alleged to be attempted. The nature of the crime is also important since it has been recognized that where the substantive offence turns on the commission of a single act early acts are less likely to be regarded as beyond mere preparation than where the moment of embarkation may arise far earlier. The court must determine whether the acts are indeed more than merely preparatory to the commission of the offence. Supreme Court Decision 2013Do7494 delivered on Nov. 14, 2013 is about this. The offence of attempt in an insurance fraud case requires proof of an intention as to the consequence.

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8대만 여행기

저자 : 박동섭

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 63권 5호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 282-312 (31 pages)

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