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민주법학 update

Democratic Legal Studies

  • : 민주주의법학연구회
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 연3회
  • : 1226-6612
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1989)~70권0호(2019) |수록논문 수 : 1,024
민주법학
70권0호(2019년 07월) 수록논문
최근 권호 논문
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1급진민주주의 이론의 헌법해석적 포섭 가능성

저자 : 윤현식 ( Yoon Hyun-sik )

발행기관 : 민주주의법학연구회 간행물 : 민주법학 70권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 9-45 (37 pages)

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현행 헌법의 경제민주화 규정은 시장권력을 제어하고 시장실패를 치유하기 위한 정책의 근거가 될 수 있다는 시각이 있다. 반면 경제논리에는 민주주의의 원리가 작용될 여지가 없고, 오히려 시장을 자유롭게 방치하는 것이 민주주의의 원리에 부합한다는 시각이 대립한다. 헌법학의 주류적 입장 및 헌법재판소의 견해는 제119조 제1항과 제2항의 상호관계에 대한 판단을 중심으로 한국의 경제체제를 자유시장경제 내지 사회적 시장경제 등으로 바라보고 있다. 그런데 이러한 해석론은 실정법의 규정을 문리적으로 해석하는 수준을 넘지 못하고 있다. 특히 헌법주체들의 개별적이고 구체적인 생활관계를 경제논리로 환원하는 구조에 머물러 있다. 이러한 주류적 해석론의 한계를 극복하고, '헌법적 인간상의 재정립 →인간중심적 헌법관 설정 → 탈인격적 시장논리에 대한 비판의 근거 수립 → 경제민주화의 성격 제고 → 경제영역에 민주주의 원리 실현'의 구조로 설정되는 새로운 헌법해석의 방법론을 형성할 필요가 있다. 이를 이론적으로 설계하기 위해서는 민주주의의 성격과 내용에 관한 확장된 논의를 요구한다. 이와 관련하여, 민주주의 이론 중 특히 급진민주주의 이론이 새로운 경제헌법해석의 방법론에 일정한 기여를 할 수 있을 것으로 판단된다. 샹탈 무페의 급진민주주의 이론을 중심으로 검토하면서, 이 이론이 헌법 해석론, 특히 경제헌법의 해석론에 적절히 포섭될 수 있을지를 판단한다. 급진민주주의 이론이 헌법해석의 방법론에 기여할 때 기존 헌법해석의 형식논리적 한계가 극복될 수 있을 것으로 전망된다.


There is an opinion that the constitution's economic democratization provision can be the basis of policies to control the market power and supplement the market failures. On the other hand, there is the claim that the economic logic has no room for democratic principles and the market should be left free. The mainstream of the constitutional academics and the Constitutional Court regard the Korean economic system as a free market economy mixed by social market one. This interpretation is mainly based on the mutual relation between Article 119(1) and (2) of the Korean Constitution. However, it is only at the level of literary one. Particularly, it remains within the structure that replaces the individual and specific life of constitutional subjects to the economic logic. Overcoming this limit of this mainstream interpretation, we need to form a new method of constitutional interpretation that is structured in the framework of 'redefining the constitutional human beings → establishing the people-oriented constitutional view → making the base for criticizing the depersonalization of market theory → enhancing the importance of economic democratization → realizing the principle of democracy in the economic realm.' In order to design this framework theoretically, we need to discuss expansively about the nature and content of democracy. In this regard, I think that radical democracy theory can contribute to the methodology of a new economic constitutional interpretation. This paper reviews Chantal Mouffe's theory of radical democracy and examines whether it can be appropriately applied in the Korean Constitution interpretation, especially its economic clauses. If it is possible, I think that the logical limit in the present constitutional interpretation can be overcome.

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2절차적 정의의 신자유주의적 변용 ― 행정절차법의 입법사를 중심으로 ―

저자 : 이계수 ( Yi Kyesoo )

발행기관 : 민주주의법학연구회 간행물 : 민주법학 70권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 47-87 (41 pages)

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1998년 1월 1일부터 시행된 행정절차법은 '발전국가 한국'이 '신자유주의 국가 코리아'로 변화하는 길목에서 제정되었다. 무소불위의 재량권을 가진 행정권력을 절차법적으로 통제하는 일은 좋은 일이다. 그러나 매서 아널드(Matthew Arnold)의 경구(警句)를 조금 변형해서 말하자면 이렇다. “절차적 정의는 아주 타기 좋은 말이지만, 그걸 타고 어디로 가는가가 문제다.” 한국과 일본에서 행정절차법은 민주주의적-시민적 동기보다는 자본축적상의 장애를 제거하려는 (신)자유주의적-대내외 자본적 동기가 더 강력하게 작동하는 가운데 제정되었다. 법의 지배를 통한 공정하고 투명하며 예측(신뢰) 가능한 행정의 실현이라는 거부하기 힘든 이념과 원리를 앞세워, 오늘날 대내외 자본은 개별 국민국가의 행정을 조종ㆍ제어(Steuerung)할 수 있는 힘을 확보하였다. 세계화와 외국법이 가하는 내국법에 대한 영향과 압력을 신자유주의 시대만의 현상으로 치부할 수는 없다. 다만, 이러한 영향과 압력이 점차 '정상적인 것 혹은 규범적인 것'(das Normale)이 되고 있다는 점은 주목해야 한다. 그렇다면 법을 매개로 하여, 민주주의 정치를 신자유주의적으로 포획하는 '자본의 기획'에서 벗어나는 길은 무엇일까? 답이 잘 안보이지만 그래도 제기해야 하는 질문이다. 필자는 행정(절차)법의 민주주의적, 사회국가적 기획이라는 원론적인 답변 아래, 규제완화와 결합한 행정절차법 모델이 아니라, 정당하고 강력한 규제권한의 행사와 결합한 행정절차법 모델의 수립과 '모든 시민을 평등하게 대우하는 이상적 정의'로서의 법의 지배를 담는 행정절차법의 정립이라는 두 개의 방향을 제시하며 글을 맺었다.


The Administrative Procedure Act, which was enacted on January 1, 1998, was made into law on the path of 'developing country Korea' to 'neoliberal state Korea.' Administrative power has the discretion to do anything. It is good to have procedural control over this power. However, I would like to express a little variation of what Matthew Arnold said, “procedural justice is a very good horse to ride, but to ride somewhere.” The enactment of the Korean Administrative Procedures Act was not a democratic - civic motive, but a (neoliberal) internal and external capitalist motive to remove obstacles to capital accumulations.
Through the rule of law, realizing fair, transparent and predictable administration is an idea and principle that can not be denied. The problem is that, thanks to these ideals and principles, capital has secured the power to control the administration of nation states. The effects and pressures on domestic law imposed by globalization and foreign law can not be regarded as phenomena only in the neoliberal era. It should be noted, however, that these influences and pressures are normative in the sense that they are normalized - not exceptional - under today's neoliberal state system.
So now, we have to find a way to escape the neoliberal project of dismantling people's sovereignty through 'the rule of law', but how? Finding the answer to this question is not easy. But it is still a question to be raised. There is no answer other than democratic transformation of administrative procedure law.

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3로스쿨 제도에 대한 평가 - 진단/개혁

저자 : 김정환 ( Kim Jung Hwan )

발행기관 : 민주주의법학연구회 간행물 : 민주법학 70권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 89-116 (28 pages)

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정원을 동결하는 로스쿨 도입, 법조인의 절대적인 영향력 하에 시행되는 변호사시험에 대한 우려 등 로스쿨 도입 이전에 제기 되었던 로스쿨에 대한 각종 문제제기는 로스쿨 도입 후에 그대로 현실이 되었다. '사법개혁'이라는 이름으로 이루어진 여러 가지 조치 중 로스쿨 도입은 법조인의 숫자를 늘리고 사법시험의 폐해를 없애는 획기적인 조치였으나 시행 10년을 맞이한 지금 로스쿨은 많은 장점에도 불구하고 사회적으로는 단점만이 부각되고 로스쿨 관련자 모두가 불행한 제도로 전락하고 말았다.
로스쿨의 문제점은 결국 변호사시험의 운영에서 비롯되는데 특히 변호사의 위상에 대한 잘못된 관념으로 인하여 “변호사를 숫자로 통제해야 한다.”는 틀에서 벗어나지 못한 제도의 운영이 문제이다.
본 논문은 우선 사회적으로 변호사의 위상이 어떠해야 하는지에 대하여 공익성과 전문성의 측면에서 이를 살펴 변호사를 숫자로 제한하는 것이 폐지되어야 한다고 주장한다. 특히 변호사의 전문성이라는 개념에 있어 과거에는 소송법적 지식을 바탕으로 한 송무의 전문성이라는 변호사 고유의 전문성이 강조되었다면 현대사회에서의 전문성은 특정 분야의 전문성이 더욱 강조되는 추세라는 점을 지적하고 변호사의 전문성은 변호사 수의 통제의 근거가 될 수 없음을 주장한다.
로스쿨 문제의 진단과 개혁에서는 크게 변호사시험의 문제, 실무교육의 문제, 평생응시금지제도의 문제, 로스쿨 입시의 문제를 지적한다. 그 중 로스쿨 문제의 핵심은 현행 변호사시험임을 밝히고 이의 개선 없이 로스쿨 제도의 개혁은 불가능하다는 점을 주장한다.


"Judicial reform" has always been the main purpose of newly-introduced law school system. Korean Judicial reform committee has discussed for a long time Korean style Judicial examination that caused a lot of problems and then finally decided the abolition of Korean style Judicial examination and the beginning of law school system. However, there were many worries about the era of law school, especially about the training methods and the number of attorneys released in a year. Those worries became a reality.
"Everyone is unhappy in this law school system." This proposition is unfortunately true in Korean current law school system. The simple reason of it is a limitation of the number of lawyers by the reason for the Lawyers' status and prestige.
Lawyers were characterized as the learned profession indeed for a long time. In Korea, to protect their prestige and power Lawyers have relied on by limited the number of new lawyers those who pass the bar examination. The situation has changed. For making new era of Judicial reform, we should reestablish the status of a lawyer and reform the law school system.
There are many obstacles to overcome and reform the law school system. But first of all, we must make a reformation of bar examination. We need to increase the number of total quota of passing the bar examination and then improve the law school system that can not be given up for Judicial reform.

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4임대료 규제의 정당성과 계약법의 역할 ― 젠트리피케이션을 중심으로 ―

저자 : 최한미 ( Choi Han-mi )

발행기관 : 민주주의법학연구회 간행물 : 민주법학 70권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 117-165 (49 pages)

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이 글은 상가임대차법의 제·개정 상황과 시기별 사회현상을 분석하여 상가임대차법의 편재(偏在)와 부재(不在)가 결국 젠트리피케이션을 초래했음을 밝히고, 임대료 규제와 관련해 학계와 국회에서 제기되는 반대의 근거들 중 다음의 두 가지 쟁점을 다룬다.
첫째, 상가임대차법이 영세임차인 보호만을 목적으로 한다는 주장에 대해 비판하고, 상가임대차법의 적용범위를 설정함에 있어서 초점은 영세한 임차인이 아니라 '임차인' 그 자체에 두어야 함을 밝힌다.
둘째, 임대료 규제가 사적 자치에 대한 과도한 제한이라는 주장에 대해 계약법이 상정하는 자유는 개개인의 인간본성이 아닌 '사회'로부터 유래한 것이며, 사회의 모든 재화나 용역에는 '정당한 가격'이 존재함을 밝힌다.
따라서 상가임대차법이 그 적용범위에 대한 제한을 없애 모든 상가임차인과 임대인 간의 대등한 교섭력을 확보하고, 임대료 규제를 통해 '정당한 가격'을 설정하는 것은 계약법이 적극적인 역할을 수행해야 한다는 요청에 따른 것임을 주장한다. 이로써 임대료 규제 도입의 계약법이론상 근거를 제시하고, 계약법의 사회적 역할을 다시 생각하는 기회를 제공한다.


This article analyzes the situation of the enactment and revision of the Commercial Building Lease Protection Act and social phenomena by time period and reveals that the bias and absence of the Commercial Building Lease Protection Act eventually resulted in gentrification. Also it deals with the following two issues among the grounds of opposition of rent regulation raised by academia and the National Assembly regarding rent regulation of commercial buildings.
First, it criticizes the argument that the Commercial Building Lease Protection Act only aims at protecting small lessee and indicates that in setting the scope of the Commercial Building Lease Protection Act the focus should be on the 'lessee' itself, not only on the 'small' lessee.
Second, against the argument that rent regulation of commercial buildings is an excessive restriction on private autonomy, it asserts that the freedom presented by the contract law comes from "society" rather than individual human nature and argues that there must be a 'fair price' for all goods or services in society.
Furthermore, by saying that the active role of the contract law, which sets the social rule that gives the binding power of contract, is to form conditions for securing equal bargaining power of the parties to the contract and hopefully to embody the 'fair price' of goods and services, this article suggests the basis for introducing rent regulation of commercial buildings and provides an opportunity to reconsider the social role of the contract law.

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5추첨형 대의제와 헌법

저자 : 서경석 ( Seo Gyungseok )

발행기관 : 민주주의법학연구회 간행물 : 민주법학 70권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 167-201 (35 pages)

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무작위 추첨과 숙의절차로 구성된 공론조사가 점차 활성화됨에 따라 추첨에 의한 결정이, 이성주의, 사회적 정의, 능력주의와 같은 현대 입헌주의의 토대가 되는 헌법적 가치들에 위배되는 것은 아닌지 의문이 제기되고 있다. 운에 의한 재화의 배분은 필요, 능력, 자격, 지불능력, 선착순과 같은 재화 배분 방식과 아주 다른 배분 방식이다. 추첨에 의한 공직 배분의 일종인 추첨형 대의제는 특히 선거형 대의제를 기반으로 하는 현대 헌법적 가치들에 반한다는 혐의를 받아왔다.
추첨으로 재화를 배분하는 것은 이성적 활동에 대한 포기처럼 보이지만 이성적 활동으로 더 이상 답을 구할 수 없을 때, 객관적이고 편견이 개입할 수 없다는 점에서 추첨이 가장 합리적인 방법일 수 있다. 무작위 추첨의 불편부당성으로 인해 추첨에 의한 공직 배분은 현대 헌법적 가치 특히 이성주의와 배분적 정의와 양립가능하다. 추첨형 대의제에는 투표와 같은 구체적인 위임행위가 없다는 이유로 헌법의 동의 및 위임 원리에 부합하지 않는다고 논박되기도 하지만, 추첨형 대의제는 애초부터 대표자의 의사가 유권자 전체의 의사와 확률적으로 일치하도록 고안된 것이기 때문에 이는 성립될 수 없는 주장이다.
추첨형 대의제를 포함하여 추첨에 의한 공직 배분에 대한 가장 유력한 이의제기는 현대 헌법에 내재된 가치로 간주되는 능력주의로부터 나온다. 그러나 사회적 재화와 권력은 물려받는 것이 아니라 자신의 재능과 노력에 따라 주어져야 한다는 능력주의는, 점차 심화되는 불평등으로 말미암아 계층 이동성이 축소됨으로써 나타나는 이른바 능력주의의 철칙으로 인해 사이비 능력주의로 귀결된다. 따라서 현대 헌법이 지향하는 능력주의는 사회국가 원리에 정향된 능력주의이고, 질적 평등을 추구하는 추첨형 대의제는 사이비 능력주의를 배제한다는 의미에서 현대 헌법 원리에 부합한다.


With the gradual activation of public opinion polls consisting of random selection and deliberative procedure, strong doubts have been raised about whether sortition would violate the constitutional principles and values based on the modern constitutionalism such as rationalism, social justice and meritocracy, etc.
Assignment on the basis of luck is not equivalent to assignment on the basis of need, merit, desert, wealth, or patience but a radically different alternative to any of these assignment procedures. Representation by sortition, a kind of assignment of public offices by lot, has been suspected of infringing on modern constitutional values built on electoral representation.
Powerful as it is, rationalism generates reliable answers only where the relevant facts, well defined and accepted, are at hand. Unfortunately when reason has done what it can, chance can complete the job because it is objective and has no bias. That impartiality can make a sortition system be compatible with the modern constitutional values, especially rationalism and allocative justice. Futhermore, it is not reasonable to argue that sortition does not meet the principle of consent and mandate because there is no specific act of mandate, such as voting. Because it is designed to probabilistically guarantee that the opinions of representatives are those of the entire electorate.
In fact, the strongest objection to allocation of public offices by lot comes from one of the implicit values of modern constitutionalism: meritocracy. However, the meritocracy in which social goods are vested in an individual on the basis of talent, effort, and achievement, rather than factors such as heredity or wealth inevitably leads to pseudo-meritocracy because of the so-called iron law of meritocracy, stating that eventually the inequality produced by a meritocratic system will grow large enough to subvert the mechanisms of mobility. Thus, the meritocracy oriented by the modern constitution is interpreted as the meritocracy modified through the principle of social state, and the representation by sortition seeking substantive equality conforms to the modern constitutionalism in the sense that it excludes pseudo-meritocracy.

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6고용상 성적지향 차별 및 괴롭힘 연구 ― 여성 성소수자의 경험을 중심으로 ―

저자 : 김정혜 ( Kim Jeong-hye )

발행기관 : 민주주의법학연구회 간행물 : 민주법학 70권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 203-240 (38 pages)

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이 논문은 노동 영역에서 발생하는 성적지향 차별 및 괴롭힘의 현실을 파악하여, 다른 차별 사유들과 구분되는 성적지향에 따른 차별 및 괴롭힘의 특성을 알아보고자 하였다. 먼저 성적지향 차별 및 괴롭힘에서 주목해야 할 차별과 괴롭힘의 개념과 범위를 살핀 뒤, 시스젠더 레즈비언, 양성애자 여성들의 심층면접을 통하여 노동 영역에서의 성적지향 관련 차별과 괴롭힘을 경험적으로 고찰하였다. 그 다음 현행 법률상 성적지향 차별 및 괴롭힘에 대한 기업의 예방적 조치 의무가 부족함을 지적하고, 성적지향 차별 및 괴롭힘 금지와 예방적 조치를 강조한 영국의 평등법을 살펴보았다. 이어서 성적지향 차별 금지와 성소수자 인권 보장을 위하여 외국 기업들이 시행하고 있는 정책 사례를 소개한 다음, 개선방안으로서 기업과 노동조합의 변화, 성소수자 인권교육, 입법적 변화를 요청하였다.


The National Human Rights Commission of Korea Act specifies the discrimination based on sexual orientation as a type of the discriminatory acts, but it is very rare case that the discrimination based on sexual orientation is posed as a problem through the official procedure. The discrimination or harassment against sexual minorities bears different aspect compared to the discrimination or harassment on grounds of identities such as gender or disability. In the environment which one cannot reveal the identity, the damage from discrimination and harassment look ambiguous, and the victim often gives up to response because the response often inevitably leads to coming out. Therefore, as Yogyakarta Principles emphasize, the experience other than expressed discrimination requires focus when it comes to handling the discrimination and harassment based on sexual orientation, and it is essential to pay more attention to preventive measures as well as the processing procedure after the discrimination and harassment occurred.
This thesis sought to understand the characteristics of discrimination and harassment based on sexual orientation which has a unique aspect from other discriminatory reasons by apprehending the reality of discrimination and harassment on grounds of sexual orientation that occurs in the domain of labor. Firstly, the thesis analyzed the concept of indirect discrimination, assumptive discrimination, gender expression discrimination, harassment, and microaggression, as the concept of discrimination and harassment that require attention in terms of discrimination and harassment based on sexual orientation. As the next step, the thesis empirically contemplated on the discrimination and harassment related to sexual orientation in the workplace through the in-depth interviews targeting cisgender lesbians and bisexual woman. The thesis then analyzed the experience of hate speech, heteronormative culture, forced performance of femininity, work-related harassment, discrimination in terms of the family form in welfare policy, recruitment rejection and dismissal. Additionally, the thesis studied the negative effect of workplace discrimination and harassment and the response on discrimination and harassment. The thesis reviewed the relevant laws on the prevention of discrimination and harassment based on sexual orientation to point out that the current Korean law lacks obligations of preventive measures against sexual orientation discrimination and harassment by companies. Then, the thesis introduced the Equality Act 2010 of UK and six different types that foreign companies are implementing: the case which clearly expresses the non-discrimination policy; the case which the company provides the same welfare benefit for same-sex partners and spouses; the case which prohibits the discrimination in the process of recruitment; the case which gives preference to the LGBT company when selecting the partner company; the case which supports the sexual minority rights protection. By aggregating the discussions above, the thesis called for improvement plans, including company policy change, reinforced responsiveness by trade unions against the discrimination and harassment based on sexual orientation, the sexual minority rights education in schools and companies, and the legislative changes including the comprehensive anti-discrimination law.

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7전략적 봉쇄소송 제어 방안: 비교법적 연구

저자 : 김종서 ( Kim Jong-seo )

발행기관 : 민주주의법학연구회 간행물 : 민주법학 70권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 241-283 (43 pages)

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이 글은 전략적 봉쇄소송에 대한 필자의 세 번째 작업이다. 전략적 봉쇄소송에 대한 첫 논문은, 청원권과 표현의 자유를 중심으로 한 미국의 논의를 소개한 후에 그 이론의 한국적 적용가능성을 모색한 것이었다. 여기서 필자는 미국의 논의나 제도와는 달리 노동자의 파업을 이유로 한 손해배상청구와 가압류를 봉쇄 소송의 가장 중요한 유형으로 보았다. 그러한 관심의 연장선상에서 작성된 두 번째 글은, 쟁의행위를 이유로 한 손해배상청구를 직접적 소재로 하여 이를 전략적 봉쇄소송으로 보기 위한 구체적 요건들을 검토하였다. 그리고 이러한 관심들을 더 확장하여 다양한 국가들의 관련 입법례를 검토하고 그로부터 일정한 시사점을 얻는 한편 한국의 상황에 걸맞은 법안 마련까지 시도해 보고자 이 연구에 착수하게 되었다.
하지만 최근 몇 년 사이에 이 분야에 관한 국내 연구가 매우 빠른 속도로 진행이 되어 미국뿐만 아니라 캐나다와 호주 등 전 세계의 전략적 봉쇄소송 사례와 규제법제가 상세히 소개되었고, 이제 외국 법제에 대한 상세한 설명은 불필요한 것이 되어 버렸다. 이를 뒤늦게 인지하게 된 필자는 연구의 기본방향을 전격적으로 수정할 수밖에 없게 되었고 그 결과가 이 글이다.
이 글에서 필자는 그간 진행된 연구들과 중복되지 않으면서 당초 목표했던 연구취지를 달성하기 위하여 외국 반봉쇄소송 법제의 비교연구는 그 특징과 한계를 정리하는 것으로 최대한 간소화했다. 반면 반봉쇄소송 입법의 한계를 밝히고 그러한 한계의 근저에 놓여있는 자본주의 사법체계의 문제점을 살펴보는데 집중하였다. 요컨대, 이 연구를 통하여 필자는 자본주의 사법체계 비판이라는 관점에서, 봉쇄소송을 억제할 수 있는 근본적 방향을 모색하고자 하였다.


SLAPP discussion seems to fit best to the situation of damage suit and temporary seizure against trade union engaged in a strike, but the US theory or anti-SLAPP laws cannot cover those situations. Originally I intended to examine anti-SLAPP laws of various countries, compare them and propose an anti-SLAPP bill for Korean situation.
Recently, however, domestic research in this field has rapidly proceeded. In particular, a recently published report covers almost every subject I intended to examine. Since the report includes various anti-SLAPP laws of Canada and Australia as well as the US states and important SLAPP cases, detailed explanation about foreign legislations became no longer necessary and therefore I had to change considerably the direction and objective of my research. That is, the part for a comparative study on the foreign anti-SLAPP laws, which is the core part of my original research, should be reduced to just suggest major remedies and characteristics of the several anti-SLAPP laws. Rather this study focuses on making clear the limits of the existing anti-SLAPP laws and disclosing the fundamental weaknesses of the capitalist system of justice which result in the SLAPPs.
In short, I tried to find out a new direction of anti-SLAPP legislation in terms of criticism against the capitalist system of justice.

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