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청주법학

  • : 청주대학교 법학과 (구 청주대학교 법학연구소)
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1986)~33권1호(2011) |수록논문 수 : 343
청주법학
33권1호(2011년 05월) 수록논문
최근 권호 논문
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1발간사

저자 : 윤기택

발행기관 : 청주대학교 법학과 (구 청주대학교 법학연구소) 간행물 : 청주법학 33권 1호 발행 연도 : 2011 페이지 : pp. 1-2 (2 pages)

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2연구논문 : 프랑스의 국가긴급권에 대한 소고

저자 : 이장희 ( Jang Hee Lee )

발행기관 : 청주대학교 법학과 (구 청주대학교 법학연구소) 간행물 : 청주법학 33권 1호 발행 연도 : 2011 페이지 : pp. 9-42 (34 pages)

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프랑스의 국가긴급권제도는 역사적 맥락에서 성장해온 것이며, 여러 가지 실험과 시행착오의 산물이라고 할 수 있다. 프랑스의 국가긴급권제도는 무엇보다 합법성의 강조에 그 특징이 있었다. 즉. 국가긴급권을 통해 국가적 위기를 효율적으로 극복하여야 한다는 요청과 의회에 의한 실질적 이고 효과적인 통제가 함께 맞물려 발전해 온 것이다. 하지만 적어도 그것은 제5공화국 이전까지만 그러했다. 제3. 4공화국의 경험에 대한 반발로서 탄생한 제5공화국 헌법은 강력한 대통령 제도를 도입하다보니 비정상적으로 보이는 대통령의 비 상대권을 중심으로 긴급권을 형성하게 되었다. 그로써 긴급상황을 더욱 잘 대처할 수 있게 된 만큼, 그 남용의 위험성 또한 더욱 더 커졌다고 할 수 있다. 그러나 프랑스 역사상 대체로 긴급권의 행사는 상당히 ``절제된`` 형태로 나타났음을 확인할 수 있었다. 대통령의 비상대권 역시 그러한 맥락에서 상당히 절제되고 있다고 평가되고 있다. 우리의 헌정사를 돌아보면, 국가긴급권의 남용이 매우 많았음을 알 수 있다. 이는 한편으로는 국가긴급권이 정권 유지 내지 권력자의 의사실현을 위한 도구로 전락하여 사용되었다는 점에서 근본적으로는 민주주의와 법치주의가 온전히 뿌리내리지 못한 측면에 기인하기도 하지만, 다른 한편으로는 헌법 스스로 국가긴급권의 남용을 억제하고 제한할 수 있는 규범적 토대를 마련하지 못하고 있었기 때문이기도 하다. 역설적으로 우리 역시 이러한 점에서 국가긴급권과 관련한 소중한 경험을 갖고 있다고 할 수 있을 것이다. 그러나 우리의 경우 국가긴급권의 남용에 대한 두려움이라 는 경험만이 남아 있을 뿐, 정작 국가긴급권의 실행과정에서 얻어질 수 있는 ``불문법적 기준`` 이나 혹은 ``절제`` 와 같은 경험은 적어 보인다. 국가긴급권이란 국가긴급사태의 효율적인 극복이라는 중요한 헌법적 과제를 실현함에 적합해야 할 뿐만 아니라. 동시에 국가긴급사태의 남용을 방지할 수 있는 장치를 함께 마련해야 한다는 과제를 안고 있다. 이러한 점에서 볼 때, 첫째, 국가긴급사태 및 긴급권의 내용이 세분화되지 못하여 정작 국가긴급사태가 발생한 경우 어떠한 경우에 어떠한 권한을 행사할 수 있을지 판단하기 어려울 수 있다는 문제가 있다. 둘째, 우리는 안보상 불안정성 의 극복이라는 중요한 국가적 과제에 치중하여 프랑스 제5공화국 헌법상의 비상대권처럼 대통령의 국가긴급권이 상당히 비대한 모습으로 규정되어 있다. 프랑스와 달리 우리에게 국가긴급권 행사에 있어서 ``절제``나 불문법적 제약을 기대하기는 어려울 것이라는 점에서 향후 헌법개정에 있어서나 적어도 국가긴급권과 관련된 법률의 제·개정에 있어서 국가긴급권 행사에 대한 권력분립적 통제 수단이 좀 더 면밀하게 마련될 필요가 있다고 보인다.


The national emergency powers system (NEPS, constitutional dictatorship) in France including martial law(l`etat de siege) has been brought up in coherence with historical connection, and is the fruit of political experiments or trial and errors. The emphasis of lawfulness, above all, has characterized the NEPS in France. That is to say, NEPS in France has developed in accordance with a constitutional request of efficiency in weathering national crises by emergency measures, which has engaged with a substantial and effective control by the Parliament. However, It had been just before the fifth Republic of France. On the constitution of the fifth Republic of France which had born with antipathy of an experience of disorder during the third and fourth Republic, has introduced more powerful republic presidency and new NEPS centering around the president`s emergency power that seems abnormal. Nevertheless, we can also confirm the fact that the emergency power executed by self-restraint fairly in french history. As looking back korean political history, there was a lot of abuses of emergency power. These were caused not only by that democracy and rule of law had nor taken root in the ground firmly, but also by that the constitution itself had not enough measures controling an abuse of emergency power. Expecially, the president in the fourth republic constitution had a dictatorial power including emergency power with a weak control measure, and often abused it. Paradoxically speaking, on that point, we have a precious experience in exercising emergency power. That is not an experience of self-restraint nor of a basis of unwritten law, but just of a fear to abusing. Not only should the NEPS be suited to its purpose of effective overcoming of national emergency state. The NEPS has to contain measures to control an abuse of emergency power as well. Both must be important as constitutional subjects. In that respect, first, it is necessary to subdivide matters of emergency power, second, to prepare elaborate measures to control an exercising of emergency power according to the thought of division of powers.

3연구논문 : 한,일 비교연구: 노인장기요양보험제도의 현황과 전망

저자 : 박승두

발행기관 : 청주대학교 법학과 (구 청주대학교 법학연구소) 간행물 : 청주법학 33권 1호 발행 연도 : 2011 페이지 : pp. 43-75 (33 pages)

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우리나라에서는 2008년 7월 l일부터 노인장기요양보험제도를 시행하고 있지만, 일본은 2000년 4 월부터 시행해 오고 있다. 두 나라의 제도는 세계적 유형으로 볼 때 기본적으로 사회보험을 기본 기본으로 한다는 점에서 동일하다. 그러나, 우리는 보험자가 국가이지만, 일본은 시정촌(市町村) 및 동경23특별구이다. 그리고 우리 는 국민건강보험의 가입자 전원을 대상으로 하지만, 일본에서는 시정촌의 관할내에 주소를 둔 40 세 이상의 거주자만을 대상으로 한다. 우리의 경우, 장기요양보험급여를 받고자 하는 자는 공단에 신청서를 제출하여 인정을 받아야 한다. 장기요양인정을 신청할 수 있는 자는 장기요양보험가입자 또는 그 피부양자, 의료급여법에 따른 수급권자로 한다. 일본에서도 우리와 마찬가지로, 장기요양 급여를 받기 위하여는 소정의 요장기요양인정을 받아야 한다. 인정신청은 일본은 시정촌에 하고, 한국은 공단에 제출한다, 이것은 서로 보험자가 다르기 때문이다. 우리의 경우, 재가급여, 시설급여, 그리고 특별현금급여로 구별되며. 수급자는 원칙적으로 인정 서가 도달한 날부터 급여를 받을 수 있다. 수급자는 원칙적으로 재가급여의 경우 당해장기요양급여비용의 15%, 시설급여의 경우 장기요양급여비용의 20%를 부담한다. 일본의 경우에도 요장기요양자에게 지급하는 장기요양급여, 요지원자에게 행해지는 예방급여. 그리고 시정촌 특별급여로 구분된다. 먼저, 장기요양급여 는 재가서비스, 시설서비스, 지역밀착형서비스로 구분된다, 수급자는 원칙적으로 보험급여 대상 비용의 10%, 시설의 식비 및 거주비는 전액 부담한다. 우리의 경우, 급여 및 보험료 등에 관한 공단의 처분에 이의가 있는 자는 공단에 이의를 신청할 수 있다. 일본의 경우에도, 급여에 관한 처분 등에 불복하는 자는 심판위원회에 심사청구를 할 수 있다. 따라서 양국 모두, 급여에 관한 처분 등에 불복하는 자는 심사청구를 할 수 있다. 그리고 심사청구전치주의를 취하여 그 재결을 받은 후 소송을 제기할 수 있는 점도 동일하다. 그리고 향후 잔망에 있어서, 우리와 일본의 장기요양보험제도가 당면한 문제점과 해결하여야 할 과제는 대동소이하다. 그것은 제도의 설계 자체가 비슷하기 때문이다. 그러나 구체적으로 보면, 상 호 풀어야 할 과제와 전망이 서로 다른 점이 있고, 또 설령 동일한 문제라 하도라도 그 우선순위 나 내용상의 차이점이 있다. 우리의 경우 ① 적절한 장기요양사비스의 제공, ② 장기요양보험사업자에 대한 효율적 관리, ③ 재정의 안정성 확보, ④ 종사자의 전문성 제고와 근로조건의 개선 등이 시급히 해결하여야 할 과 제이고, 일본의 경우에는 ① 국가의 책임성 제고, ② 제도의 근본적 발전방향 모색, ③ 장기요양보험사업자에 대한 효율적 관리. ④ 종사자의 전문성 제고와 근로조건의 개선 등이 요구되고 있다. 이 중에서 "장기요양보험사업자에 대한 효율적 관리" 와 "종사자의 전문성 제고와 근로조건의 개선"은 공통적으로 요청되고 있다.


韓國では、2008年7月から老人長期療養保險制度が施行されているが、日本では2000年4月から施行されている。世界的に見ると、その兩國の制度は、兩方とも社會保險を基本としている同じ制度である。しかし、韓國は, 運營の主體は國家であるが、日本の保險者は市町村及び東京都23特別區である。そして、韓國では國民健康保險加入者の全員を對象にしているが、日本は、制度の適用が``40 以上``の者に限定されている。韓國では、被保險者が給付を受給するためには、所定の認定を受けなければならない。申請できる人は、保險加入者、その彼扶養者、醫療給付法の受給權者とする。日本でも韓國と同じに、給付を受けるためには、所定の要長期療養認定を受けなければならない。認定の申請は、日本は市町村に、韓國は公團に提出する。それは、保險者の違いからである。韓國では、在宅給付、施設給付、特別現金給付に區別されるが、受給者は、原則的に認定書が到達した日から給付をうける。受給者は、原則的に在宅給付の場合, 當該給付費の15%、施設給付の場合、給付費の20%を負擔する。日本では、要長期療養者に對して行われる長期擦養給付、要支援者に對して行われる予防給付、市町村特別給付に區別される。また、長期療養給付は、在宅サビス、施設サビス、地域密着型サビスに區別される。受給者は、原則的に長期療養給付費の10%、施設の食費および居住費は、全部利用者が負擔する。韓國では、給付と保險料等に關する公團の處分に異議がある者は、公團に異議申請をすることができる。日本でも、給付に關する處分等に不服がある者は、介護保險審査會に審査請求をすることができる。だから、兩方とも給付に關する處分等に不服がある者は、審査請求をすることができる。そして、審査請求前置主義を取って、その裁決にある場合は、訴訟を提起することができるのも同じである。そして、向うの展望については、韓國と日本の長期療養保險制度が當面している問題と解決される課題は、大同小異である。それは、兩方の制度の設計が似っているからである。しかし、それを具體的に見ると、兩方の解決される課題と展望が、少し違う。韓國の場合、① 適當な長期療養サビスの提供、② 長期療養保險事業者の效率な管理、③ 財政の安定性のが確保、④ 長期療養サビス從事者の專門性の提高と勞동條件の改善等が早く解決される課題である。日本の場合、① 國家の責任感の提高、② 制度の根本的な發展方向の模索、③ 長期療養保險事業者の效率な管理、④ 長期療養サビス從事者の專門性の提高と勞동條件の改善等が必要である。そのなかで、長期療養保險事業者の效率な管理と長期療養サビス從事者の專門性の提高と勞동條件の改善は、兩方とも、要求されている。

4연구논문 : 미국 행정법상 금지명령의 요건

저자 : 심민석 ( Min Suk Sim )

발행기관 : 청주대학교 법학과 (구 청주대학교 법학연구소) 간행물 : 청주법학 33권 1호 발행 연도 : 2011 페이지 : pp. 77-103 (27 pages)

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현행 행정소송법은 항고소송을 취소소송, 무효 등 확인소송, 부작위위법확인소송의 세 종류로 규정하고 있다. 이러한 제한적인 항고소송 방식으로 인하여 국민의 생존권과 권리보호에 미흡하다 는 지적이 지속적으로 진행되어 오고 있다. 행정이 복잡해지고 다양화됨에 따라 전통적인 항고소송만으로는 국민의 권리구제와 행정통제 에 실질적인 효력을 기대할 수 없으므로 다양한 소송방식제도의 채택은 시급하다. 우리 행정소송 법 개정안에서도 이러한 문제점에 대한 인식하에서 의무이행소송과 예방적 금지소송을 도입하려고 하였다. 또한 가명령제도의 도입도 고려하고 있었다. 좀 더 다양한 소송방식제도의 연구가 시급한 시점에서 미국의 금지명령제도는 우리에게 시사해 주는 바가 있어 이에 대한 발령요건들을 살펴보고자 하였다. 미국의 금지명령은 예방적인 기능, 보상적인 기능, 구조적인 기능을 해오고 있다. 금지명령은 금지적 금지명령으로 피고의 불법행위로 위협받는 장래 손해발생행위를 금지하도록 함으로써 예방 적인 기능을 하고 있으며, 이행적 금지명령으로 과거 행위로부터 발생하는 미래의 손해를 예방하고 원고에게 권한이 부여되었던 이전의 상황을 원고에게 원상회복시켜줌으로써 보상적인 기능을 해오고 있고, 드물지만 더 나아가 심각하게 스며드는 권리 위반행위에 대해서는 이행적 금지명령을 내리면서 헌법적 요구에 부합하도록 사회적 또는 정책적 제도를 개선하도록 주문할 수 있게 하 는 일반 법률의 구제수단으로 사용되고 있다. 따라서 행정청의 권한· 의무의 존재가 일의적으로 명백하고, 권리보호의 필요성이 명확하여 사후에 처분의 효력을 다투는 것으로는 회복하기 어려운 중대한 손해를 입을 우려가 있어 사전구제를 인정하지 않는 것이 현저히 상당하지 않은 특별한 사정이 있으며, 다른 구제방법이 없을 것을 요건으로 예외적· 보충적으로 인정할 필요가 있다. 이는 처분이 있기 이전이나 이후에도 피고의 불법행위가 지속적으로 진행될 가능성이 있거나 위협이 존재하여 장래 원고에게 회복하기 어려운 중 대한 손해를 입힐 위험성이 존재한다면 인정될 수 있을 것이다.


An injunction is a court order requiring a person to do or cease doing a specific action. Temporary restraining orders and preliminary injunctions are temporary injunctions. They are issued early in a lawsuit to maintain the status quo by preventing a defendant from becoming insolvent or to stop the defendant from continuing his or her allegedly harmful actions. Choosing whether to grant temporary injunctive relief is a discretionary power of the court. Permanent injunctions are issued as a final judgment in a case. Failure to comply with an injunction may result in being held in contempt of court. An injunction is an extraordinary remedy that courts utilize in special cases where preservation of the status quo or taking some specific action is required in order to prevent possible injustice. Injunctive relief is a discretionary power of the court in which the court, upon deciding that the plaintiff`s rights are being violated, balances the irreparablility of injuries and inadequacy of damages if an injunction were not granted against the damages that granting an injunction would cause. When trying to synthesize like this points and our administrative lawsuit, does not accomplish all the role in right relief of the citizen. Also controlling an administrative right cannot accoplish all the role. Consequently, If Judiciary does not change in future, it is going to be extremely difficult troubleshooting. The Supreme Court administrative lawsuit legal revised bill which is propelled problem because like these to our administrative lawsuit development and stepping forward. But revised bill still was abolished in National Assembly and executions are still indefinite. But; When our administrative lawsuit goes with what kind of direction, the role as the mileage ticket does about. There are to like this changes, the Injunctions of the United States grow suggests.

5연구논문 : 정보통신망에 있어서 자율규제의 법리 -일본의 사례를 중심으로-

저자 : 백승홈 ( Seung Heum Baek )

발행기관 : 청주대학교 법학과 (구 청주대학교 법학연구소) 간행물 : 청주법학 33권 1호 발행 연도 : 2011 페이지 : pp. 105-142 (38 pages)

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정보사회에서의 개인정보의 보호에 대한 관심은 각국에서 날로 높아지고 있고, 20세기 종반부터 각국에서 개인정보보호법제의 정비가 진행되어 왔다. EU에서는 1995년의 데이터보호지침에 의해 EU내의 개인정보보호의 수준이 정해져 있고 일본에서도 2005년에 전면 시행된 개인정보보호법을 중심으로 한 관련 법제의 정비를 하였다. 포괄적인 개인정보보호법제를 갖지 않은 미국을 예외로 하고는 미세한 규정의 차이는 있지만 일본의 개인정보보호법 제2조와 같이 ``개인 식별성이 있는 정보`` 및 ``다른 정보와 조합하는 것에 의해 쉽게 특정한 개인을 식별 가능한 정보``에 대해서는 취득시의 이용목적명시 (제l8조)나 제3자 제공시의 사전동의 (제23조)가 필요하다고 하는 점은 선진 제국에서 대체로 공유되어 왔다. 최근 문제가 되고 있는 것은 쉽게 개인의 식별을 할 수 있는 것이라고 단정할 수는 없지만, 이용 방법의 여하에 따라서는 프라이버시침해의 염려를 발생시킬 수 있는, 즉 유동적 영역의 취급 이다. 이 영역에는 구체적으로는 IP주소나 각종 서비스의 등록자 ID, 통신 기기 등의 단말 ID, 그 리고 쿠키(Cookie)등이 포함된다. 이러한 정보는 이름 등의 개인식별정보를 필수적으로 포함하지는 않지만, 특정 개인과 일정한 대응 관계에 있기 때문에 이른바 ``라이프 로그``를 이용한 각종 서비스를 제공할 때의 정보의 결절점, 정보의 ``총람`` 에 이용할 수 있는 성질을 가진다. 이러한 온라인 맞춤형 광고는 기존의 온라인 광고에 비해 정보적 유용성이 높고 온라인 이용상의 편의성 또한 제공해 줄 수 있다는 장점이 있다. 그러나 온라인 이용자의 정보를 상업적으로 이용하며, 그리고 그러한 정보를 지속적으로 수집·분석하는 특성으로 인하여 이용자의 정보가 남용·악용되거나 온라인 프라이버시의 침해가 초래될 위험성이 높을 수밖에 없는 문제점을 드러낸다. 이 글에서는 라이프로그를 이용한 온라인 광고, 특히 행동 타게팅 광고에 관하여 기술한다.


A life-log is a comprehensive archive of personal, everyday life which is collected by computing technologies. This information is used for business purposes such as online behavioural advertising. However, the meaning of the term ``life-log`` is vague. Moreover, the distinction between personally identifiable information(PII) and non-personally identifiable information(non-PII) is not cleat. The traditional notion of what constitutes PII or non-PII is becoming less and less meaningful. Therefore, the author will examine the following issues:- concerns about the technical and legal issues of using ``lifelogs``; obligations related to the Personal Information Protection Act; principles concluded by (2010 May) the Study Committee of the Ministry of Internal Affairs and Communications of Japan; Self-Regulatory Principles for Online Behavioral Advertising by the Federal Trade Commission and industry groups in the United States. On the basis of OECD privacy guidelines, personal data protection laws have been standardized to some degree around the world. But in recent, rapid progress of information technology is generating unclear domains, which is typified by the privacy problems of Behavioral Targeting Advertising (BTA). BTA uses some kinds of action history of users on the Internet, but actual condition of privacy risks remains fluid. Therefore, measures taken by governments are diversified, such as the strict regulation of EU, industry self-regulation of US. In this article, after providing general view of privacy concerns of BTA, conditions of regulatory structnres in U.S. EU (especially UK), and Japan are studied. Finally, some implications for Japan`` information policy will be discussed.

6연구논문 : 민사사건에서 사문서인 처분문서 해석에 관한 실무적 소고(小考)

저자 : 손승범 ( Seung Beom Son )

발행기관 : 청주대학교 법학과 (구 청주대학교 법학연구소) 간행물 : 청주법학 33권 1호 발행 연도 : 2011 페이지 : pp. 143-165 (23 pages)

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법률행위의 성립과 효력발생, 그리고 이행 전반은 분쟁의 가능성을 항상 가지고 있다. 그러한 분쟁과 관련하여, 민사사건이란 私人 사이의 경제적 분쟁으로서 소송절차가 개시된 것을, 민사사건에 대한 소송절차, 즉 민사절차는 채무자의 계약의무 이행 및 가해자의 과실로 인한 손해배상 등을 강제하고 그 내용에 관하여 판단하는 재판에 관한 것을 각각 의미한다고 이해된다. 유형물로서의 사문서인 처분문서가 "보이지 않는" 법률행위에 대한 법적 보호를 이끌어낼 수 있다면, 이는 민사절차에서 어떠한 유의미성, 즉 상대방과 법원의 눈에 법률행위를 보이도록 만드는 역할을 하기 때문일 것으로 생각된다. 다시 말해서, 유형물로서의 사문서인 처분문서의 文言(아래에서 살펴볼 바와 같이, 문자만을 의미하는 것이 아니다)이 경우에 따라 "사적자치의 일차적 법적 보호자" 가 될 수 있다는 것이다. 그러나, 사문서인 처분문서 문언에 대한 해석의 불가피성, 사법절차상 재판철구권의 실질적 보장의 전제 등에도 불구하고, 사문서인 처분문서의 문언에 대한 민사절차상 법원의 견해는 그 모호서-쉽게 인지하기 업게 하는 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고, 우선은 사문서인 처분문서에 관하여 당사자(들)의 (합치된) 意思를 실현하기 위하여 일반적으로 통용되는 문구를 정리하는 등의 연구는 계속될 필요가 있다. 결국 우리의 과제는 "법률행위-계약법에 관한 역사적으로 축적된 사회적 경험"의 토대를 마현하고, 그것이 국회의입법 또는 법원의 판례 등에 반영되도록 함으로서, 어느 당사자(들)의 법률행위시 예측가능성를 강화하고, 궁극적으로 시장을 안정화하고 동시에 활성화하는데 있을 것이다.


The general formation, effectiveness, and fulfillment of a legal act are always accompanied by a potential dispute. In terms of such dispute, it is understood that a civil case means a commencement of a legal proceeding as a financial dispute between individuals, and that that the judicial procedure of a civil case, in other words, a civil procedure means anything in relation to the judgment on the content about urging compulsory fulfillment of obligations of the debtor in an agreement and compensation for a damage resulted from the negligence of the offender. If a personal document for a legal act as a material object(in this Abstract "Legal Act Document"), can induce legal protection for an "invisible legal" act, it is probably because it takes a role of providing a meaning to the legal act or making it visible to the opposite party and the eye of the court in a civil procedure. In short, the stipulation of Legal Act Document - it doesn`t necessarily means a letter as to be specified below - a personal document as a material object, can become a "primary legal guard of private autonomy" as case by case. However, as stated above, it seems that it makes for us to recognize the objectivity of the judgment standard and the stability of the judgment method by the opinion of The Court in terms of the stipulation of Legal Act Document, - especially, from the position of the party involved in the legal act and the disposed document - despite the inevitability of an interpretation of the stipulation on Legal Act Document and the actual guarantee of the right to access to court in the judicial proceedings as premises. Notwithstanding the above, it is necessary to continue the study in regard to organizing the commonly used phrases in order to draw up mutual agreement on Legal Act Document. Our duty, after all, is to build a foundation for the "accumulated social experience throughout the history on legal act-agreement law" and bring it to be reflected in the regulation of the National Assembly or a precedent of The Court. It will enhance the predictability of a legal act of a certain party or the parties, in the end, make the stable market and revitalize the stable market simultaneously.

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국제물품매매계약에 관한 UN협약은 계약체결 후 이행기가 도래하기 전까지 어떠한 사정변경으로 인하여 당사자의 의무이행 여부가 불확실하거나 또는 이행할 수 없음이 명백해지는 경우에 대한 예방적 수단의 하나로서 제7l조에서 수단의 하나로서 장래의 의무불이행이 명백하게 되는 경우에는 그 상대방으로 하여금 이행을 정지할 수 있는 권리인 이행정지권을 규정하고 있다. 이행정지권은 계약의 해제를 전제로 하는 것이 아니라 계약의 존속을 전제로 한다는 점에서 그 행사요건을 엄격히 제한하고 있다. 즉 협약 제7l조의 이행정지권은 협약이 이행정지권을 ``의무의 실질적 부분``의 불이행 예견되는 경우에만 그 행사가 가능하도록 행사요건을 엄격히 제한하고 있고, 또 이행을 정지한 당사자는 상대방에게 그 정지의 통지를 즉시 발송하여야 하고 상대방이 그 이행에 관하여 적절한 확약을 제공한 경우에는 이행을 계속하도록 규정하고 있다. 따라서 협약상의 이행정지권을 행사하는데 있어서는 예견되는 위반의 ``객관적 확실성`` 여부를 판단하는 것이 매우 중요하다. 왜냐 하면 의무의 실질적 부분의 불이행을 예견할 수 있는 객관적 확실성이 존재하지 않음에도 불구하고 이행정지권을 행사하게 된다면 이는 오히려 자신이 계약위반을 범하게 되어 상대방이 계약해제 및 손해배상을 청구할 수 있게 된다. 본 논문은 협약상 이행정지권의 행사요건인 ``예견되는 실질적 의무불이행`` 의 객관적 판단기준을 고찰대상으로 한다.


Art. 71 des UN-Kaufrechts regelt ein Recht auf Erfullungsverweigerung bei bevorstehender Vertragsverletzung fest. Nach Art. 71 Abs. 1 des UN-Kaufrechrs kann eine Partei die Erfullung ihrer Pflichten ausserzen, wenn sich nach Vertragsabschluss herausstellr, dass die andere Parrei einen wesentlichen Teil iher Pflichten nichr erfullt wird(Zuruckbehaltungsrecht). Vom Zeitpunkt der Absendung der Ware bis zur Aushandigung derselben an den Kaufer srehr dem vorleiscungspflichcigen Verkaufer bei zwischenzeitlichen Zutagetreten einer durch den Kaufer drohenden Vertragsverschlechcerung das ``Anhalterechr`` nach Art. 71 Abs. 2. Gegenstand der vorliegender Artbeir ist die Merkmal uber die Voraussetzungen des Zuruckbehaltungsrecht nach Art. 71 des UN-Kaufrechrs. Die Voraussetzungen fur das Zuruckbehaltungsrecht nach Art. 71 Abs. 1 des UN-Kaufrechrs ist die Verletzung eines wesenrlichen Teils der Pflichren durch die Vertragspartner. Art. 71 Abs. I verlange weirer, dass es einer Prognose bedarf, ob die gegenwartigen Umstande den Eintritt der kunftigen Srorungen erwarcen lassen, well die Nichterfullung der Pflichten in der Zukunft liegr, der Behelf abet jetzr geltend gemacht werden soil. Mit diesem Zusamrnenhang befassr sich diese Arbeic damit, welche Anforderungen an die Groβe ``wesentliche Teil`` und die ``Wahrscheinlichkeir`` im Einzelnen zu stellen sind.

8연구논문 : 참고인 허위진술의 사법방해죄 성립여부

저자 : 박기석 ( Ki Seok Park )

발행기관 : 청주대학교 법학과 (구 청주대학교 법학연구소) 간행물 : 청주법학 33권 1호 발행 연도 : 2011 페이지 : pp. 187-197 (11 pages)

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참고인의 허위진술이 범인은닉죄, 증거위조죄, 위계에 의한 공무집행방해죄 등 이른바 사법방해죄 성립여부가 문제된다. 특히 수사기관을 중심으로 참고인의 허위진술 심지어 피의자의 허위진술을 범죄화하려는 움직임이 있다. 결론적으로 말해 극히 우려스러운 일이 아닐 수 없다. 참고인의 진술은 수사의 협조사항일 뿐이다. 참고인이 묵비를 하든 허위진술을 하든 이는 참고인의 자유에 속한 사항일 뿐 형벌로 진실을 강요할 수 없다. 수사상의 정확한 사실 발견은 수사기관의 책임이고 의무이다. 참고인의 진실한 진술을 형벌로 강요하고자 하는 것은 수사안일주의이고 국가권위주의의 발상일 뿐이다. 참고인 진술을 듣고 진위를 가려내어 수사상의 참고를 하는 것은 수사기관의 몫이다. 특히 위증죄가 규정되어 있는 현행 형법의 입법태도로 볼 때 위증죄 외의 참고인이나 이에 준하는 자의 진술에 대해서는 범죄로 삼지 않는 것이 타당할 것이다.


Human rights of a witness is very important in process of criminal investigation. The contents of A witness human rights consist of not only respect of his body and thoughts but also protect of his statement and evidence. A witness can send a true or false statement to investigation government. If the state urge him to send a true statement or evidence, it is nor fair procedure. A investigation government can collect diverse evidences which proove guilty of the suspected. In the same manner a suspected person can collect and submit diverse evidences which proove his inte-grity. In this process witness can make no statement or false statement. And he submit a false evidence and does not submit his disadvantage evidence. Liability of admitting true or false of evidence is belong to investigation government. If the state urge him to send a true statement or evidence, they transfer this liability from a investigation government to a suspected person. Especially if the state impose criminal sanctions to a suspected person who submit a false evidence, the state overrule the people. A investigation government receive supports of substances and power to investigate and proove the guilty of a suspected. As compared with this station, a suspected person collect advantage evidences for himself. If we want establish a fair game in the process of criminal investigation, we have to admit extensive doings of a suspected.

9연구논문 : 조직체의 형사책임

저자 : 이상문 ( Sang Moon Lee )

발행기관 : 청주대학교 법학과 (구 청주대학교 법학연구소) 간행물 : 청주법학 33권 1호 발행 연도 : 2011 페이지 : pp. 199-220 (22 pages)

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구성원의 고의를 기초로 하여 법인의 고의를 인정하는 구조는 일종의 대위책임을 인정하는 것이다. 법인은 오늘날 사회적으로 왕성한 활동을 하는 경제주체로서 구상원인 자연인을 통하여 하는 외부적인 행태는 대부분 사회적으로 중요한 의미를 담고 있다고 보아야 할 것이다. 법인에 대한 보호관찰은 주로 대기업에 대한 새로운 제재방안으로서 도입이 검토되고 있다. 이는 벌금형에 의한 제재로서는 형벌의 억제력이 없다고 판단되기 때문이다. 이 점에 착안하여 법인에 대한 보호 관찰제도를 도입하고 법인이 위험하고 중대한 범죄를 범한 경우에 해당 기업에 대한 재범을 막기 위하여 법인의 정책결정과정을 재편성하여 사회복귀를 시도시키고 있다. 법인의 범죄능력을 인정하는 방법 중에서 양벌규정의 확대를 통한 입법론적 해결방안이 있다. 이러한 해결방안에 대해서는 우선 특별법상 행정형법규정의 남용이라는 비판이 제기될 수 있다. 또한 이중처벌금지원칙위반이라는 지적이 있을 수 있다. 그리고 행위와 책임의 동시존재 원칙의 위반이라는 위험성의 부담을 안게 될 소지가 있다. 또한 최근에 논의되고 있는 추상적 위험범론의 적용이나 감독책임론의 적용도 문제가 있다. 또한 공범론의 적용을 통한 대표이사에 대한 형사책임부과는 대부분의 기업에서 대표이사는 기업주가 아닌 전운경영인이라는 점에서 처벌효과의 한계가 있다고도 말할 수 있을 것이다. 현행의 양벌규정에 의해서 행위자와 더불어 법인을 처벌하고자 하는 경우에는 그 근거가 특히 문제된다. 또한 기업범죄의 경우에는 확정해야할 점이 또 한 가지가 있다. 형벌의 대상이 어디에 속하여야 하는가 이다. 법치국가의 과제는 공존질서로서의 대내적인 법질서를 유지하고 보장하며 개개인의 자유와 권리를 위법한 침해로부터 보호하고 적법한 절차에 따른 공정한 법적용을 보장하는 것이다. 이 이념은 국가권력의 유형에 따라 다른 내용을 요구한다. 예컨대 형사입법자에게는 명백히 기술된 형법규범을 요구한다. 이렇듯 법치국가형법의 지주는 명확성의 원칙과 보충성 및 비례성의 원칙이다. 어떤 행위에 대해 어떠한 제재가 가해지는가를 누구나 알 수 있도록 형법전의 기술이 명확해야 한다(명확성의 원칙). 처벌의 대상이 되는 모든 행동을 가능한 한 명확하게 한정시켜야만 한다. 입법 자의 권위가 사법으로 이양되지 않는 입법자와 법관간의 책임분담이 이루어져야 한다. 이로써 법관의 자의적 법해석을 방지할 수 있다. 또한 이로써 법적 신뢰, 법적 안정성과 예측가능성이 보장 될 수 있다. 이러한 해결방안만이 필자가 생각하는 현재의 유일한 방안이다.


We have provisions to punish corporations as well as persons who have directly involved in corporate crimes. However, the majority of Korean jurisprudence rejects to acknowledge criminal responsibility of corporations for they do not have personality which is the basis for criminal responsibility. They argue criminal sanction for corporations should be replaced by administrative sanction. So this article begins with a brief review of comparative solutions for corporate crimes. It argues further that criminal responsibility of corporations is not matter of ontology about corporate crimes; it is necessary to attribute criminal responsibility of corporations, considering the weakness and ineffectiveness of current civil and administrative sanctions for corporate misconduct. This article argues that special criminal acts` provisions to punish corporations should be standardized, and eventually stipulated as a general provision in special Penal Code such as germane ``Ordnungswidrigkeitenrecht``.

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