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Dankook Law Review

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수록정보
수록범위 : 1권0호(1958)~43권2호(2019) |수록논문 수 : 1,317
법학논총
43권2호(2019년 06월) 수록논문
최근 권호 논문
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1소수자보호를 위한 보편조약으로서의 인종차별철폐협약

저자 : 박정원 ( Park Jungwon )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 43권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 3-36 (34 pages)

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인종, 언어 및 종교상의 소수자 (이하 소수자)를 보호하기 위한 국제적 노력은 역사적으로 계속되어왔지만 실정국제법의 차원에서 이들에 대한 실효적인 보호를 위한 법적, 제도적 장치는 매우 미약한 상태에 여전히 머물고 있다. 지역적 한계를 넘어선 보편조약으로서의 소수자보호조약이 부재한 상태라는 점이 이 점을 명확히 말해준다. 시민적ㆍ정치적 권리에 관한 국제인권규약(B규약)의 제27조가 이들의 보호를 위한 규정으로 존재하고 있지만 B규약은 일반적인 인권조약으로서 특별히 소수자를 보호하기 위한 조약은 아니다. 물론 소수민족보호를 위한 골격협약 (FCNM)은 소수자보호 문제만을 전적으로 다루고 있는 조약이라는 점에서 현존 가장 구체적인 소수자보호 조약으로 작동하고 있지만 이 역시 유럽 지역만을 관할하고 있다는 지리적 한계를 안고 있다. 실제 소수자보호 문제가 매우 심각한 상태로 남아있는 유럽 이외의 지역을 고려해본다면 이런 현실은 국제법상의 소수자보호가 얼마나 취약한 상태인가를 여실히 보여준다.
본 논문은 이런 점에 착안하여 보편적인 인권조약으로서 작동해오고 있는 모든 형태의 인종차별철폐협약 (ICERD, 이하 ICERD)이 인종, 언어 및 종교상의 소수자보호를 위한 '실질적이고'도 '사실적인' 보편조약이 될 수 있다는 점에 주목한다. 이는 ICERD의 이행 감독기관이라고 할 수 있는 인종차별철폐위(CERD, 이하 CERD)의 ICERD에 대한 확장적 해석관행의 전개를 통해 확인할 수 있다. 즉 CERD가 ICERD의 당사국보고서 검토를 통해 밝혀온 입장을 검토해보면 ICERD가 실질적인 소수자보호 조약으로서의 보편성을 확보해 나가고 있음이 명확해진다. 기본적으로 CERD의 해석관행은 CERD가 '인종차별'의 의미를 매우 넓고 다차원적으로 이해하고 있음을 보여주고 있으며 ICERD가 추구하는 '인종차별의 철폐'는 형식적인 인종적 기반만을 바탕으로 한 것이 아닌 '실질적인 차별'에 대한 철폐까지를 포함한다고 할 수 있다. 특히 언어적 소수자 및 종교적 소수자도 ICERD의 보호 대상이 될 수 있다고 파악하고 있는 CERD의 해석관행에 주목할 필요가 있다. 이런 CERD의 해석관행의 전개는 인종, 언어 및 종교상의 소수자보호를 위한 조약으로서 ICERD가 기능함으로서 소수자보호를 위한 국제기준의 공고화에 기여하고 실질적인 소수자보호에도 긍정적인 영향을 크게 미칠 수 있다.


From a historical perspective, international efforts in pursuit of the protection of ethnic, religious or linguistic minorities have been made continuously. Nevertheless, the status of the protection of minorities with regard to relevant positive international legal standards and enforcement mechanisms remains very weak and insufficient in terms of effective protection. The fact that there is no existing universal treaty covering all countries in the world for the protection of minorities gives clear testament to this negative reality. Article 27 of the International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR) deals with this issue, yet the nature of the ICCPR is more closely related to the protection of civil and political rights in a general sense, not the treaty for the protection of minorities specifically. Of course, the significance of the Framework Convention for the Protection of National Minorities (FCNM) within the Council of Europe as a sort of specialized treaty for dealing with the issue of the protection of minorities exclusively with its internal enforcement mechanisms should not be undervalued, yet the FCNM is inherently limited in the sense of the European geographical scope of its application. The fact that many regions in the world outside of Europe, such as Asia, have provided serious examples of the fragile status of minorities indicates that the protection of minorities under international law remains deficient. Despite the urgency for effective minority protection at the universal level, the possibility of making a 'universal treaty' for the protection of minorities covering of all countries in the world without geographical limitation is very unlikely as of today.
Bearing this in mind, this article argues that the ICERD could be rather a substantive as well as de facto universal treaty for the protection of ethnic, religious or linguistic minorities. This may be supported and confirmed through the analysis of the development of interpretative practices of the Committee on the Elimination of Racial Discrimination (CERD), which is a supervisory and monitoring body for the observance (or compliance) of treaty obligations of the ICERD by the contracting parties. In other words, it is observable that the CERD has been trying to expand the scope of application of the ICERD by pursuing an expansive interpretation of the meaning of racial discrimination within the ICERD. In particular, it must be noted that the CERD has been also developing expansive interpretative practices by embracing the larger grounds for the recognition of the existence of racial discrimination, beyond simply 'race grounds' in the ICERD, thereby securing effective minority protection. The development of these expansive interpretative practices by the CERD about the meaning of racial discrimination within the ICERD shows that not only ethnic but also linguistic or religious minorities may be protected under the ICERD. This is quite significant with regard to effective international minority protection, as the ICERD has become a de facto universal treaty for the substantive protection of minorities in international law.

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2공범자의 법정 진술의 증거사용에 대한 검토 - 판례에 대한 비판적 검토를 중심으로 -

저자 : 권순민 ( Soonmin Kwon )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 43권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 37-71 (35 pages)

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우리 형사소송법은 피의자, 피고인에 대한 진술의 증거능력에 대해서는 자세히 규정하고 있지만 공범자에 대한 언급은 없다. 결국 학설과 대법원의 해석에 맡겨져 있는 부분이라고 할 수 있다. 공범자의 법정 자백에 대해 대법원은 형사소송법 제310조의 '피고인 자백'에 해당되지 않으므로 피고인의 유죄의 증거와 보강증거로도 사용이 가능하다는 입장을 취하고 있다. 이러한 판례는 공범자의 자백이 피고인에 대한 유일한 증거인 경우에도 피고인에게 유죄판결을 할 수 있게 한다. 공범자는 피고인의 행위에 대해 잘 알고 있을 가능성도 있지만, 당해 피고인에게 책임을 전가하고 비난함으로서 자신의 법적 책임을 무마시키거나 최소화하고자 하는 피고인과 반대 이익을 가지고 있다. 물론 법정에서 법관이 직접 공범을 조사하여 심증을 형성할 수 있지만 공범인 공동피고인은 일반 피고인과 달리 수사기관과 법정에서의 진술에 신뢰성의 큰 차이를 인정하기 어려운 부분이 있고, 공동피고인의 진술(자백)이 담긴 공판조서는 반대신문 없이 당연히 증거능력이 인정되거나 위증죄의 부담 없이 한 진술이 손쉽게 피고인의 유죄의 증거가 된다. 이러한 현실을 고려하면 형사소송법에서 법관의 자유심증을 제한하는 규정일 뿐만 아니라 헌법상 피고인의 기본권으로 인정하는 자백보강법칙은 피고인에게 유리하게 해석될 필요가 있다. 공범은 제3자적 성격을 가지면서 -변론을 분리하지 않으면- 피고인신문절차에서 진술하는 피고인 성격도 함께 가진 이중적 지위에 있다고 할 것이다. 그렇다면 이러한 점들을 고려하여 이중적 지위에 있는 공범인 공동피고인을 형사 소송법 제310조의 피고인으로 해석함으로써 무죄추정원칙에서 발현되는 애매한 경우에는 피고인의 이익(in dubio pro reo)으로 해석하라는 법원칙에 보다 충실하게 될 수 있다.


An accomplice means man or woman who takes part in the commission of a crime and who helps someone else to commit a crime. We don't have relevant regulation in Criminal Procedure Act on accomplice related in its statement's admissibility of evidence. An accomplice has both characteristics as an accused and witness. Judge can investigate an accomplice directly in court, but a co-defendant has a difficulty in recognizing a large difference in credibility in a statement by an investigative agency and a court, unlike a general defendant, because an accomplice's confession is a testimony to the ability of evidence without the cross examination and a statement is easily evidence of the defendant's guilt.
The admissibility of an accomplice's confession against a criminal defendant has long been a subject of criminal procedure. Korean Criminal Procedure Article 310 has regulated When the confession of a criminal defendant is the only evidence against defendant, the confession shall not be taken as evidence of guilt. Korean Supreme Court has ruled an accomplice's confession could be used evidence against accused and it also used its supporting evidence. However I think an accomplice should be included 'defendant' in Article 310 considering an accomplice's absolving himself responsibility and it is needed another evidence other than an accomplice's confession for defendant's guilty.

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3함정수사의 정당성 연구

저자 : 王靜 ( Wang-jing ) , 박상식 ( Park Sang-sik )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 43권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 73-93 (21 pages)

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함정수사는 오랜 역사를 거치는 동안 많은 부침을 겪고 오면서 오늘날 증거 능력 성립 여부를 다투고 있다. 그동안 함정수사는 수사기관이 위계로써 범죄발생을 조장한 관계로 항상 수사방법의 적법성 여부가 논란이 되었다. 지금에 있어서 현대적 의미의 함정수사는 수사의 수단으로 유럽의 브루조아 혁명의 전후에 기원을 두고 있다. 범죄로 발생한 사건을 수사하기 위하여 수사기관이 유리한 조건을 미끼로 또는 암시와 유혹의 수단으로 수사의 대상자에게 범죄행위를 실행하게 하여 체포하는 일종의 특수한 수사의 수단과 방법이 되었다.
국가는 마약거래나 밀수범죄와 같은 통상적인 수사방법으로는 목적을 달성하기 어려운 신형의 범죄에 대처하기 위하여 수사기관에 특수한 권한을 부여하여 쉽게 증거를 수집하고 범죄를 징벌하여 국민의 이익을 보호하고자 한다.
함정수사는 그 수단과 방법이 전통적 의미의 수사와 달리 장점을 가지고 있는 반면에 단점도 가지고 있다. 함정수사는 눈으로 확인되는 외부적 가치로 볼 때, 첫째, 경제적 가치로서 최소한의 경제적 투자로 최대한의 수사결과를 가져온다. 둘째, 수사의 효율성으로서 단기간 내에 어려운 사건을 해결한다는 장점을 가지고 있지만, 다른 한편으로는 함정수사의 폐단도 발생하면서 그 적법성이 주된 문제로 제기되고 있다. 즉, 함정수사가 법에 근거가 있는지, 법을 엄격히 집행했는지, 국민의 인권을 침범하지 않았는지 등이 가장 큰 문제가 되면서 불법성 또는 금지의 대상이 되고 있다. 형사소송법은 범죄의 징벌과 인권의 보장이라는 상호 모순되고 충돌하는 임무를 동시에 가지고 있어서 양자 간에 어떠한 평형을 유지하여 처리하는 것이 난제이다. 사회는 부단히 변화하고 있으며 유혹의 수사에 대한 조건도 변하고 있는 이 시점에 과잉금지원칙의 적용이 적절하다고 판단된다.
본 논문은 이러한 차원에서 함정수사의 과잉금지원칙을 지키며 함정수사의 실용성과 합법성 및 합리성을 염두에 두고, 함정수사 정도의 판단과 사회적 도덕과 윤리 및 수사의 현실 등을 고려한 함정수사의 정당성을 논의하고자 한다.


Temptation has been detected in ancient times. It is generally believed that temptation investigation originated before and after the bourgeois revolution in continental Europe, and then gradually evolved to that in order to crack the case, the investigators and their assistants used some profitable behavior as a bait, suggesting or a special investigative means that induces the investigator to commit a criminal act and arrest the tempted person after the criminal act is committed or the criminal result occurs. The state has enacted laws to give investigative organs the right to investigate, to collect evidence, punish crimes, and protect the interests of the people. Temptation investigation has the incomparable advantages of traditional investigation methods. The law allows the investigation organs to use temptation investigation to detect such special crimes within certain limits.
The external value of temptation investigation, that is, the benign role of the value of the tool is obvious: on the one hand, it has economic benefits; on the other hand, it has the high speed and high efficiency of investigation work. However, in intrinsic value, its disadvantages are prominent, reflected in the issue of legality. Whether the temptation investigative behavior has laws to follow, is strictly enforced, and violates the human rights are inconsistent, and temptation investigation faces an embarrassing situation that cannot be used or abused.
The basic concept of the Criminal Procedure Law emphasizes that both punishment of crime and protection of human rights are equally important. The conflict between punishment and protection of human rights is manifested here as a conflict between investigation and morality. It is power conflict. In combating crime and maintaining social stability, the two are “joining together”; in human rights protection, the two inevitably have conflicts. To make temptation investigations useful, practical, legal, and reasonable, we can only give a dynamic criterion, that is, prohibit excessive rules. First, legislative provisions and judicial practice do not deny the existence and use of temptation investigation. What we have to master is only the degree. Degree is the unified scope of quality and quantity, and it is the limit, range and scope of the quantity that guarantees its quality.
The degree of temptation to detect existence and use is a matter of legitimacy and rationality. How the investigators use temptation to detect the case within the scope permitted by law, is the primary consideration of prohibiting the excessive principle. Second, the use of temptation to detect cannot exceed the minimum that a social morality can tolerate. An important reason for the public's resistance to temptation investigation is that their privacy and security will be in an unstable state. This is in sharp contrast to the surveillance system. Finally, temptation investigation usually has a process. Undercover and informants will face many conflicts and temptations, laws and consciences, and how to enable investigators to control themselves, investigate according to law and stick to the moral bottom line in the process of temptation investigation.

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4북한 민법의 소유권의 보호

저자 : 김영규 ( Kim Young-kyu )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 43권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 95-127 (33 pages)

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본 논문은 사회주의 민법에 있어서 소유권보호제도의 연혁과 민법을 비롯한 북한법제의 소유권보호수단을 살펴보고, 이를 토대로 남북한 민법의 소유권보호제도를 비교검토한 후 그 통합방향을 모색하고 있다.
자유민주적 기본질서라는 헌법적 가치의 사법상 반영인 사유재산제도를 유지하기 위하여 우리 민법(213조, 214조)은 소유물반환청구권, 소유물방해제거 청구권, 소유물방해예방청구권 등의 물권적 청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권 등을 인정하고 있다.
그러나 북한 민법은 생산수단에 대한 개인소유금지로 인하여 이에 대한 국가소유권과 사회협동단체소유권을 중심으로 사회주의적 소유에 대한 특별보호의 원칙(사회주의공공재산보호의 원칙)을 기본원리로 함으로써 사소유권절대의 원칙을 정면으로 부정하고 있다. 여기서 북한 민법(40조, 41조, 240조)은 소유권의 보호수단으로서 우리 민법의 소유물반환청구권, 소유물방해제거청구권 및 손해배상청구권과 외형상 비슷한 규정을 두고 있다는 점에서 우리 민법의 위 규정은 통일 이후 북한 지역에 그대로 적용할 수 있다고 생각한다. 다만 사회주의적 소유의 특별보호를 위해서 사회주의적 소유권과 개인소유권을 달리 취급하여 북한 민법이 규정하는 선의취득, 무주물의 귀속, 민사시효, 국가 소유의 반환청구, 정당방위와 긴급피난 등은 자유민주적 기본질서에 배치되는 것으로서 통일 이후 모두 폐기되어야 할 것이다.
이 밖에 북한 민법이 사회주의 민법 특유의 단순성으로 인하여 소유물방해 예방청구권, 소유권 이외의 권리보호를 위한 소유권에 기인한 물권적 청구권에의 준용 등의 규정이 전혀 없는 것에 대하여는 우리 민법의 제 규정들을 북한 지역에 확장 적용하는 것이 타당하다.


This paper suggests an integration of the Protect of Ownership between the civil law of South and North Korea through being based upon the results from the comparison of South Korean civil law with North Korean civil Law after researching the history and the means of the Protect of Ownership in Socialism civil law and North Korean civil law.
The private property system is the very representative reflection of the basic free and democratic order of the Constitution, so there are four kinds of claim, which are Claim for Return of Article Owned, Claim for Removal Article Owned, Claim for Prevention of Disturbance against Article Owned, and Claim for Damages by Tort, in South Korean civil law(§213∼214). The Principle of absolute ownership is denied by North Korean civil law that adopts the special protection principle for the property of the State and social cooperative of the means of production as their basic principle.
According to North Korean civil law(§40∼41, §240), they have also the means for the Protect of Ownership which are similar to Claim for Return of Article Owned, Claim for Removal Article Owned, and Claim for Damages in South Korean civil law, therefore, it is possible for these claims to be applied to region of North Korea even after the reunification of Korea.
But the articles, which are bona fide Acquisition, Vesting of Articles without Owners, Extinctive Prescription, Claim for recapture of the State's property, Self-Defense and Act of Necessity, should be discarded after the reunification because those articles are not accordance with the basic free and democratic order.

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5최근 아시아나항공사태와 기업의 사회적 책임

저자 : 안택식 ( Ahn Taeg Sik )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 43권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 129-155 (27 pages)

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아시아나항공의 매각사태와 금호아시아나그룹의 부실은 기업이 그 사회적 책임을 소홀히하고 지배주주의 독재와 전횡에서 비롯된 참사였다. 금호아시아나그룹은 그 여력이 없음에도 불구하고 기업의 확장에 대한 의요이 앞서서 대우건설과 대한통운을 한꺼번에 인수하고 그 해외지점을 무리하게 확장하여 기업부실을 초래하였다. 그러한 과정에서 지배주주의 독재 및 전횡이 가능한 기업구조로 인하여 그에 대하여 저지하거나 진정한 조언을 하는 기업내 세력을 찾아보기 어려운 현실이었다. 아시아나항공사태의 분석에서 알 수 있는 것은 기업지배의 민주화 내지는 기업의 이해당사자에 대한 정당한 배려를 촉구하는 기업의 사회적 책임은 다수의 반대이론에도 불구하고 결과적으로 기업의 경쟁력과 효율성을 증대시킨다는 것을 실증적으로 입증하였다.
이러한 전제에서 기업민주화 및 기업의 사회적 책임의 실현방안을 제시하였다. 대기업은 공정한 기업지배구조를 확립해야 할 사회적 책임을 부담한다고 본다. 또한 그간에 사외이사제도를 비롯한 민주적인 기업지배구조의 정착을 위한 노력이 필요하다. 지배주주의 견제를 위한 사외이사제도가 성공하기 위해서는 정부가 추진 중인 집중투표제의 의무화, 감사위원의 분리선출, 전자 투표의 강제실시, 노동이사제 등의 제도를 각 개별기업의 현실이 허락하는 범위 내에서 순차적으로 도입하여야 한다. 민주주의는 정치영역의 전유물일 수는 없다. 경제와 기업영역에서의 민주주의도 반드시 실현되어야 한다. 또한 최근 광주시와 현대자동차 및 지역협력업체가 공동출자하여 설립을 시도하고 있는 자동차생산법인과 같은 대기업과 중소기업의 협력모델을 적극적으로 개발할 필요가 있다. 정부에서는 이러한 대기업의 횡포를 방지하기 위하여 공정거래법, 하도급법 등의 시행을 통하여 규제를 강화하고 있다. 그러나 이러한 법률의 규제만으로 대기업에 기울어진 운동장을 바로 잡는 것은 한계가 있다. 그러므로 대기업 중소기업 및 노동자의 상생형 일자리구조를 설계할 필요가 있다.
또한 기업의 사회적 책임에 관한 일반규정의 신설이 필요하다. 기업의 사회적 책임에 관한 일반규정의 신설로 기업의 개념에 관한 획기적인 변화를 기대할 수 있다. 기업의 목적은 사회발전을 위하여 새로운 상품과 서비스의 창조에 있으며 이윤은 그러한 인류발전을 위한 창조에 대한 대가이다. 인류발전을 위한 창조에 성공한 기업은 존속할 수 있으나 진부한 상품과 서비스에 고착된 기업은 도태되는 것이 기업의 현실이다. 기업이 그 목적수행에 기여한 지분에 상응하는 분배를 하지 않는다면 그 자체가 정의와 진리에 반하는 것이고 또 하나의 적폐에 불과할 것이다.


The recent situation of Asiana Airlines and the insolvency of the Kumho Asiana Group were a disaster resulting from the dictatorship and domination of the controlling shareholders, which neglected corporate social responsibility. Kumho Asiana Group acquired Daewoo Construction Co. and Korea Express at once, and caused the company to suffer insolvency. In such a process, it was difficult to find the power within the company to stop or genuinely advise against it due to the corporate structure that enables the dictatorship of the controlling shareholder. The analysis of the Asiana Airlines situation reveals that corporate social responsibility, which calls for democratization of corporate governance or fair consideration of corporate stakeholders, increases corporate competitiveness and efficiency as a result despite a number of opposition theories.
In this premise, we propose measures to realize corporate democratization and corporate social responsibility. It is necessary to make efforts to establish a democratic corporate governance system including the outside directors system. In order for the outside directors system to be effective for the control of controlling shareholders, it is necessary for the government to enforce a cumulative voting system, to separate and select audit committee members, to enforce electronic voting, to introduce labor director. Democracy can not be the exclusive property of the political realm. Democracy in the economy and the enterprise sector must also be realized. In addition, it is necessary to actively develop cooperation models between large companies and small or middle companies, such as automobile joint venture company, which are currently trying to establish commonly with Gwangju City, Hyundai Motors and local partners.
It is also necessary to establish general rules on corporate social responsibility in Commercial Law. The introduction of general rules on corporate social responsibility can bring about a breakthrough in the concept of a company. The purpose of the enterprise is to create new goods and services for social development, and profit is the price for creation for such human development. Companies that have succeeded in creating for the development of mankind can survive, but companies that are stuck in conventional products and services are left out of the reality of the enterprise. If a firm does not make a distribution that corresponds to its contribution to the fulfillment of its purpose, then it will be in opposition to justice and truth.

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6'방어적 주식'에 대한 소고(小考) - 방어수단 및 기업유형별 도입을 중심으로 -

저자 : 박한성 ( Park Han Sung )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 43권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 158-185 (28 pages)

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'2012년 개정상법'에서는 '5종의 종류주식'을 도입하였다. 이러한 종류주식 중 적대적 M&A로부터 기업의 경영권을 보호할 수 있는 방어수단으로써 활용될 수 있는 주식으로 먼저, 의결권제한에 관한 종류주식, 상환에 관한 종류주식 및 전환사유부 종류주식이 해당될 것으로 예상된다. 종류주식이 도입은 되었지만, 아직까지 도입된 종류주식으로 적대적 M&A에 대한 방어수단으로서 활용된 사례는 없다. 의결권제한에 관한 종류주식은 방어수단으로서 그 활용도가 높을 것으로 예상되지만 반면 상환에 관한 종류주식에는 그 활용성이 불완전하다. 예컨대, 방어수단으로 활용될 다양한 형태의 종류주식으로 조합되어야 하지만, 상환에 관한 종류주식의 경우에는 몇 가지 제약들이 따르고 있다. 상환할 수 있는 종류주식의 수는 한정되기 때문에 활용도가 저조할 것으로 본다.
여러 주요국(미국, 영국, 일본, 프랑스 등)에서는 다양한 형태의 종류주식을 도입하여 기업의 자금을 조달하고 있다. 무엇보다 이러한 종류주식은 기업의 경영권 방어에 효과적인 역할을 해왔다. 따라서 국내 우리기업들은 경영권 방어수단에 있어서 매우 제한적인 환경 속에 있다. 따라서 급변하는 글로벌 경제와 국제적 경쟁력 제고를 위하여 현행 상법에 도입된 종류주식보다 더욱 다양한 형태의 방어적 주식의 도입에 대한 검토가 필요한 적절한 시기가 되었다. 이러한 상황에 맞게 국회는 상법일부개정안(의안법호 : 9977)이 발의한 상태이다. 개정안에는 차등의결권주식, 거부권부종류주식, 임원 선·해임권부종류주식, 신주인수선택권 등을 도입하고, 적대적 M&A 상황에 대비한 공격법제 및 방어법제 사이의 균형이 이루어지도록 매수자와 대상자의 공정한 경쟁 보장과 함께 방어수단의 부재로 인한 기업 역량의 낭비를 방지하고자 하였다. 향후 경영권 방어에 필요한 다양한 방어적 주식에 대한 특징을 살펴봄과 동시에, 기업유형별로 도입과제를 검토해 봄으로써, 기업하기 좋은 적합한 환경을 모색할 수 있는 기대효과를 도출해 보고자 한다.


'Revision of Commercial code 2012' introduced the 'Five classes of share'. Among these types of shares, which can be used as a defense against management rights from hostile M&As, are expected to include classes of share with regard to voting rights restrictions, classes of share with respect to redemption and classes of convertible shares. Although classes of share have been introduced, there has been no case of them being used as a defense against hostile M&As. Classes of share on voting rights are expected to be highly utilized as a defense mechanism, but shares on the class of redemption are incomplete. For example, classes of share should be aggregated into various types of shares that will be used as a defense mechanism, but there are a number of restrictions when it comes to the class of redemption. Because the number of shares that can be redeemed is limited, the utilization is expected to be low.
Several major countries (such as the United States, Britain, Japan, France, etc.) have introduced various classes of share to raise funds for their enterprises, and above all, these classes of share have played an effective role in defending the management control of the enterprises. Therefore, Korean companies are in a very limited environment in the defense mechanism of management rights. Thus, it was the right time to reconsider the introduction of defensive share in a more diverse form than those introduced in the current commercial law to enhance the rapidly changing global economy and international competitiveness. By checking the characteristics of various defensive share needed to defend management rights in the future, and by reviewing the introduction tasks for each type of business, I am going to try to derive the expected effects to find a suitable environment for business.

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7종합지급결제업의 도입에 따른 「전자금융거래법」의 법제 개선과 금융소비자 보호

저자 : 김범준 ( Kim Beom Joon ) , 엄윤경 ( Eum Youn Kyung )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 43권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 185-223 (39 pages)

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핀테크 산업의 비약적인 발전으로 글로벌 금융시장의 혁신이 빠르게 일어나고 있으며, 특히 지급결제 분야는 그 속도와 규모가 다른 금융분야에 비하여 압도적이다. 이러한 변화에 발맞추어 우리나라 금융당국은 올해 전면적인 체계의 정비를 통하여 기존 금융권 중심의 결제시스템을 핀테크 기업에 혁신적으로 개방하고 규제의 개선을 통하여 국내 금융결제 인프라를 정비하겠다는 방침이다. 그 일환으로 금융당국은 「전자금융거래법」의 개정을 통한 '종합지급결제업'의 도입을 예고하였다. 비금융회사가 독자적으로 발행 및 관리하는 지급결제계좌를 기반으로 다양한 금융서비스를 제공할 수 있는 종합지급결제업은 기존에 사용하던 지급수단을 활용한 새로운 지급방식의 혁신을 넘어 종합금융플랫폼을 구축할 수 있는 새로운 지급수단의 혁신이 될 수 있을 것이다. 그러나 우리나라 지급결제제도를 직접·간접적으로 규율하고 있는 각 법률에서 전자지급거래의 지급수단인 전자지급수단을 상세하게 규율함에 따라 현재 규제체계로는 새로운 유형의 금융서비스 모델을 포괄하는데 한계가 있어 보인다. 이로 인하여 법제와 실무 간의 괴리가 발생하고 법률적 해석의 문제가 끊임없이 제기되어 결과적으로 금융소비자에게 피해를 발생시키고 있다. 따라서 우리나라 지급결제 시장을 발전시키고 금융소비자에게 다양한 서비스를 제공하기 위해서는 소비자 중심의 금융시스템이 정착되어야 할 것이며, 이는 규제를 통한 유형화를 최소화하여 핀테크 산업에 자율성을 부여함으로써 달성될 수 있을 것이라 생각한다.
이에 본고에서는 종합지급결제업의 도입에 앞서 우리나라 지급결제제도에 대한 검토를 바탕으로 현행 「전자금융거래법」의 개선을 통하여 국내 지급결제 시장이 성장할 수 있는 방향을 모색해 보고자 한다. 이에 글로벌 금융시장에서 지급결제 분야를 선도하고 있는 영국과 중국의 종합지급결제 관련 산업과 규제현황을 분석하였고, 이를 바탕으로 우리나라 전자지급수단의 일원화 및 포괄적 규제를 통하여 다양한 금융서비스 모델의 도입을 촉진할 수 있는 방안을 제시하였다. 아울러 전자금융거래의 발전과 금융소비자의 편익 증가에 따른 새로운 유형의 금융피해 발생 가능성에 기반하여 전자금융거래업자가 사전적 또는 사후적으로 금융소비자를 보호할 수 있는 영업행위 규제의 개선방안을 분석하였다.


With the rapid development of fin-tech industry, innovation in the global financial market is taking place dramatically. In particular, the payment and settlement is overwhelming in its speed and scale compared to other financial sectors. In line with these changes, the Korean financial authorities plan to establish an open-banking system by modifying the regulatory structure and open it to fin-tech firms to equip them with innovative financial settlement infrastructure. As part of this renovate, the Korean financial authorities announced the introduction of 'the comprehensive payment settlement business' through the revision of the Electronic Financial Transactions Act.
The comprehensive payment settlement business will be able to provide various financial services based on payment settlement accounts which can be independently issued and managed by non-financial firms. This could be an innovation in a new payment type that would allow non-financial firms to build a comprehensive financial platform beyond the innovation of a new way to pay which using the existing payment method. However, the current regulatory system has limitations in covering a new type of financial service model. This is because each law that regulates the payment system directly or indirectly sets out detailed requirements for the means of electronic payment. As a result, there is a gap between regulation and practical business, and the problem of legal interpretation is constantly raised. This situation is resulting in damage to financial consumers. Therefore, a consumer-centered financial system will have to be established in order to develop the Korean payment settlement market and provide various services and experiences to financial consumers. This can be achieved by minimizing the typification through regulation and granting autonomy to the fin-tech industry.
Therefore, this article suggest a direction for the Korean payment settlement market to grow through the improvement of the current Electronic Financial Transactions Act, based on the analysis of the payment settlement system. In this article, it the current status of industries and regulations related to the comprehensive payment settlement industry in United Kingdom and China, which are leading the payment settlement in the global financial market. Based on this, a measure was proposed to facilitate the introduction of various financial service models through generic regulation of electronic payment means. In addition, as the benefits of financial consumers increase due to the easing of regulations and the development of electronic financial transaction services, new types of damage are likely to occur. In response, the article explored ways to improve regulations on business activities that could protect financial consumers both proactively and externally.

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8국적취득조건부 선체용선계약에서 편의치적제도의 특징에 대한 법률적 소고

저자 : 신장현 ( Jang-hyun Shin )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 43권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 225-257 (33 pages)

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선박은 이동성 있는 고가의 물적 자산으로 공해에서 배타적인 국가의 관할 권행사를 위하여 해당 국가에 선박을 등록하고 국적을 취득하도록 하고 있다. 일반적으로 국가가 선박의 국적취득을 허용할 때는 해당 국가의 국민이 소유하거나 그 국가의 선원이 승선하고 있는 경우, 또는 선박이 그 국가에서 건조되는 경우와 같이 일정한 조건에 부합하도록 하고 있다. 선박의 국적 부여조건은 해당 국가가 주권으로써 정하도록 하고 있다. 그러나 상기에 언급된 일반적 조건을 개방하여 그 선박과 직접적인 관련이 없음에도 국적취득을 허용하는 국가가 20세기 초반에 등장하기 시작했다. 이를 선박소유자 편의대로 자신에게 유리한 국적을 취득한다는 의미로 편의치적이라 칭하고, 다른 나라의 선박을 등록할 수 있도록 선적을 개방한 국가를 편의치적국이라 한다.
우리나라는 편의치적제도를 국적취득조건부 선체용선이라는 선박임대차계약을 통하여 활용하고 있다. 편의치적국에 등록된 선박을 선체용선으로 임차하는데, 용선기간이 종료되면 국적을 취득하는 방식이다. 편의치적제도는 종종 국적 남용 사례로 비판받고 있으나, 이를 규제하는 국제법이 없을 뿐만 아니라 오히려 해운을 선도하는 다수 국가는 제도의 장점을 적극적으로 활용하고 있어 편의치적선이 지속적으로 증가하는 추세에 있다. 이처럼 편의치적제도가 널리 활용되는 이유는 선원비, 세금 및 선박관리비용 등을 절감할 수 있을 뿐 아니라 자국의 까다로운 행정규제 등을 회피할 수 있기 때문으로 알려져 있다. 따라서 본 논문의 연구목적은 기존의 편의치적선박의 장점이 우리나라에서 빈번하게 활용되는 국적취득조건부 선체용선의 편의치적 선박에도 적용될 수 있는지 고찰하는 데 있다. 결론적으로 우리나라의 편의치적제도는 선박금융의 원활한 확보라는 측면에서 활용되고 있을 뿐 동 제도가 주는 장점을 최대한 활용하지 못하고 있다. 국적취득조건부 선체용선계약으로 확보한 선박은 국내법으로 편입되어 선원법, 해사안전법 및 각종 조세 관련 법이 적용되기 때문이다. 사법적인 측면에서는 우리법원이 선박이 등록된 국가의 관할권을 인정하고 있으나, 선박의 규제적인 측면에서는 우리나라의 법을 적용하려는 모순이 벌어지고 있다. 이러한 규제는 오히려 국적선과의 차이를 줄어들게 하지만 국제시장에서 경쟁해야 하는 우리 해상기업에게 부담이 되는 측면이 있으므로 편의치적제도의 적극적인 활용방안에 대한 논의가 필요하다.


The vessels are required to acquire nationality in order to exercise the exclusive jurisdiction of the state in the high seas. Generally, when a State permits the acquisition of nationality of a ship, it is required to meet certain conditions, such as when it is owned by a citizen of the country concerned, when the crew of the country is on board, or when the ship is built in the country. The granting of the nationality of a ship requires that certain conditions be set by the sovereignty of the state. However, from the beginning of the 20th century, the countries that can open the general conditions mentioned above and acquire nationality even though they are not directly related to the ship were emerged. This is so called Flag of Convenience(FOC) in the sense of obtaining favorable nationality. Korea utilizes the system of FOC through a lease contract for ships called the Bareboat Charter Hire Purchase Agreement(BBCHP). BBCHP is a form of charter agreement to acquire a vessel when the lease period expires. FOC system has been often criticized as cases of nationality abuses, but not only are there no international laws regulating them, but also many countries leading the shipping industry actively take advantage of them. It is known that such a FOC system is widely used not only because it can reduce costs of seamen, taxes and ship management, but also because it can evade the country's strict administrative safety regulations. Thus, the purpose of this paper is to examine whether the existing characteristics of FOC can be applied to the BBCHP, which is mostly utilized to purchase ships in Korea. In conclusion, Korea is using FOC only to facilitate ship financing, but it has not fully utilized the advantages of FOC. The reason for this is that the Seafarers Act, the Maritime Safety Act and various tax-related laws apply to the BBCHP. Such regulations would rather reduce differences with national flag vessels, but they would be burdensome for the shipping companies which have to compete in the international market, so active discussions on the use of the FOC is needed.

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9명의대여자의 책임

저자 : 김재두 ( Kim Jae-doo )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 43권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 229-251 (23 pages)

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우리 상법 제24조는 “타인에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 영업을 할 것을 허락한 자(즉, 명의대여자)는 자기를 영업주로 오인하여 거래한 제3자에 대하여 그 타인(즉, 명의차용자)과 연대하여 변제할 책임이 있다”라고 규정하고 있다. 명의대여자의 책임을 규정한 우리 상법 제24조는 명의대여자를 영업의 주체로 오인하고 거래한 상대방의 이익을 보호하기 제도로서, 외관을 신뢰하여 거래한 제3자를 보호하는 독일법상의 외관이론(Rechtsscheintheorie) 및 영미법상의 표시에 의한 금반언의 법리(principle of estoppel)를 반영한 규정이다.
본 논문에서는 명의대여자의 책임이 성립하기 위한 요건, 요건이 충족되면 발생하는 책임의 내용 등과 관련된 중요한 법률문제에 대하여 최근의 학설 및 판례를 검토하면서 그 해결방안을 모색하였다.
먼저 외관이론을 반영한 상법 제24조의 명의대여자의 책임이 성립하기 위하여는, 명의차용자가 명의대여자의 명의를 영업상 사용하여야 하고(외관의 존재), 명의대여자가 자기 명의의 사용을 명의차용자에게 허락하였어야 하며(외관에 대한 귀책사유), 명의차용자와 거래한 제3자가 명의대여자를 영업주로 오인하였어야 한다(외관의 신뢰). 이와 관련하여 명의차용자의 상인성, 영업의 동일성, 묵시적 허락, 제3자의 선의에 대한 과실 등에서는 견해의 대립이 있다.
그리고 위의 세 가지 요건들이 충족되면, 명의대여자는 명의차용자가 제3자에 대하여 부담하는 채무를 그 명의차용자와 연대하여 변제할 책임이 있다. 이와 관련하여 명의차용자의 피용자가 부담한 채무, 불법행위로 인한 손해배상채무, 어음행위로 인한 채무 등에서도 견해의 대립이 있다.
명의대여에는 적법한 명의대여 뿐만 아니라 위법한 명의대여도 있고, 명의대여자의 책임에 관해서는 주로 하도급관계·사용자관계·임대차관계·공동사업관계·등록명의대여관계 등에서 문제되고 있다. 이와 같이 명의대여와 관련된 법률관계에서는 이론적으로나 실제적으로 어려운 법률문제들이 발생하는데, 상법 제24조의 입법취지를 고려하고 또 명의대여자와 명의차용자의 이익균형을 추구하면서 현명하게 해결되기를 기대한다.


The article 24 of Korean Commercial Act provides the liability of a name lender; Any person who has permitted another person to carry on business using his/her name or trade name shall be liable jointly and severally with the person borrowing his/her name in respect of any obligations arising from a transaction in favor of a third party who has effected such transaction in the belief that such person lending the name is the business owner. The article is theoretically based on the principle of estoppel by representation in Common law system and the theory of appearance(Rechtsscheintheorie) in German law.
In real life, there are various types of name lending including legal name lending and illegal name lending. Therefore the liability of a name lender has many theoretical and actual problems. There are conflicting academic views on some legal issues regarding the interpretation of this article. Firstly, in relation to the requirements of liability, there are some different academic views about the character of merchants, the identity of business, the implied approval, the misconception of a third person and so on. Secondly, in relation to the substance of liability, there are some different academic views about the liability caused by the employee of a name borrower, the tort liability of a name borrower, the liability caused by the action on bill and so on.
The purpose of this study is to classify the requirements of name lending, and to arrange the liability of three parties, and to solve the above mentioned legal problems through theory and judicial precedent. Therefore the contents of this study is as follows; Chapter Ⅰ. Introduction(the purpose of this study), Chapter Ⅱ. The requirements of liability(academic views about the character of merchants, the identity of business, the implied approval, the misconception of a third person and so on), Chapter Ⅲ. The substance of liability(academic views about the liability caused by the employee of a name borrower, the tort liability of a name borrower, the liability caused by the action on bill and so on), Chapter Ⅳ. Conclusion(the summary of this study).

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10유류오염 손해배상에 관한 법적 고찰 - 인적 피해와 비재산적 손해를 중심으로 -

저자 : 윤효영 ( Yun Hyo Young )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 43권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 259-301 (43 pages)

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우리나라에서 발생한 최악의 유류오염 사고였던 '허베이 스피리트호'(Hebei Spirit)에 의하여 야기된 손해배상 사건이 대부분 종결되었다. 이 사건의 책임 제한절차를 개시하였던 대전지방법원 서산지원에서 발간한 책자를 보면, 재산적 손해에 대한 청구가 대부분이고 인적 피해 내지 비재산적 손해에 대한 청구는 드물다는 사실을 알 수 있다. 주민 1명이 방제작업 중 원유 노출로 인하여 얼굴의 신경마비 증상이 발생한 데 대한 위자료를 청구한 사례가 있으나, 법원은 인과관계의 증명이 없다는 이유로 이를 기각하였다. 재산적 손해액의 입증 곤란으로 손해의 전보를 받을 수 없게 된 어민들이 청구한 위자료 역시 기각되었다.
이러한 사실에서 알 수 있듯이 유류오염피해 사건의 실제 재판에서는 재산 이외의 손해에 대한 배상 청구가 거의 없거나, 그 인정에 대하여 법원이 소극적 자세를 취하고 있는 것으로 보인다. 반면 허베이 스피리트호 사고 이후 실시된 건강영향평가에서는 이들 사고가 피해지역 거주 주민들의 호흡기 기능이나 심리적 상태에 미치는 부정적 영향 또는 자연환경 파괴에 대한 환경피해액을 추정한 연구들이 상당히 이루어졌다. 이런 현상을 보면서 유류오염피해 사건에서 주장할 수 있는 인적 피해 내지 비재산적 손해에는 어떤 청구 유형이 있으며, 현행 법체계 하에서 그에 대한 배상이 가능한지 여부에 관심을 가지게 되었다.
우리 대법원은 유류오염 사건에서 손해배상책임의 성립 요건이나 배상 범위의 결정에 관하여 법정지법인 대한민국 민법이 적용된다는 입장을 취하고 있다. 한편 환경오염피해 사건에서는 피해자의 구제를 위하여 기존 불법행위법리를 수정한 다양한 이론들이 주장되고 있다. 유류오염 역시 환경오염피해 사건에 포함되므로, 유류오염 사고에서 인적피해와 비재산적 손해의 배상 가능성을 검토하기 위해서는 이들 수정이론에 대한 검토가 선결될 필요가 있다. 이 논문에서는 첫째, 인과관계의 증명을 위한 역학조사의 활용, 정신적 고통 이외의 비재산적 손해의 인정, 위자료의 예방·제재적 기능 또는 보완적 기능을 통한 배상액의 현실화와 같은 인적피해와 비재산적 손해를 중심으로 논의되고 있는 수정 이론들을 분석하였다. 둘째, 허베이 스피리트호 사고와 같은 유류오염피해 사건에 이들 수정 이론을 적용하는 경우 해석론으로서 수용 가능한 법리와 그 한계를 검토하였다. 마지막으로 이를 종합하여 유류오염 손해 배상 사건에서 인적 피해와 비재산적 손해에 대한 공평하고 타당한 배상이 이루어질 수 있는 방안을 모색하였다.


Compensation for pollution damage caused by Hebei Spirit, which was the worst oil pollution accident that occurred in Korea, has been mostly completed. According to the booklet published by the court of competent jurisdiction where the limitation of shipowner's liability proceedings has been commenced, claims for property damage were mostly, and claims for personal injury or non-pecuniary loss were rare. One resident claimed damages for personal injury, but were dismissed on the grounds that there was no proof of causality. In addition, solatium was requested because of difficulty in proving property damage, but the court dismissed it.
As shown above, in oil pollution cases there seems to be little claim for compensation for personal injury or non-pecuniary loss, and even if there are, the court seems to take a negative stance on its compensation. On the other hand, after the Hebei Spirit accident, many studies were conducted on the negative effects of this accident on respiratory function and psychological condition of the affected area residents and on estimating the environmental damage of natural environment destruction. While seeing such a phenomenon, I became interested in whether personal injury and non-pecuniary loss such as emotional distress could be compensated in oil pollution damage case.
Our supreme court is in a position that korean law is applied to determine the requirements for liability for damages and the scope of compensation in oil pollution cases. In a broad sense, oil pollution is also included in the environmental pollution incidents, and various theories have been advocated that modify the existing tort law to redress victims of environmental pollution. Therefore such concern about compensability of personal injury and non-pecuniary loss in oil pollution results in the examination of the revision theory of general principles of tort law.
In this paper, first of all I analyzed the revision theories that have been discussed focusing on personal injury and non-pecuniary loss. This includes the use of epidemiological studies to prove causality, recognition of various types of non pecuniary loss other than mental distress, recognition of preventive·sanctionary function or a complementary function of solatium. Second, assuming that revision theories will be applied to oil pollution damage cases such as the Hebei Spirit accident in the future, I examined its applicability and limits. Lastly, I suggested several solution that could combine this with a fair and appropriate compensation for personal injury and non pecuniary loss in the case of oil pollution accident.

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