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Dankook Law Review

  • : 단국대학교 법학연구소
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1958)~44권4호(2020) |수록논문 수 : 1,394
법학논총
44권4호(2020년 12월) 수록논문
최근 권호 논문
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1인권의 정당화와 수정된 자연주의

저자 : 이동희 ( Lee Dong-hee )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 44권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 3-34 (32 pages)

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본 논문은 수정된 자연주의를 단서로 인권의 도덕적 권리로서의 정당성을 담보하기 위한 방법을 모색하고, 나아가 인권의 구체적 내용과 적용의 문제를 논증하려는 것이다.
인간은 다양한 능력과 목표를 가지고 자신의 삶에 대한 설계를 세우고 자신의 능력을 최대한 발휘할 수 있는 권리로서의 인권을 가진다, 목적 지향적인 인간에게 목적을 달성하기 위해 필요한 조건으로서의 인권인 자유와 복지의 확보는 인권의 목적이며 국가의 존재 이유이다. 그리고 이러한 인권의 확보와 보장은 국내뿐만 아니라 국제적으로 확대되어 빈곤한 국가의 사람들도 자신의 목적 달성을 위한 자유와 복지를 누릴 수 있어야 한다.
그동안 인권의 도덕적 권리로서의 정당성을 법철학적으로 기초 지우려는 이론이 모색되어 왔으며, 이러한 경향은 의무론적 이론에 속하는 것으로 공리주의와 같은 목적론적 이론이나 가치상대주의의 방법이원론을 극복하려는 새로운 방법론에 기초하는 것이다. 이와 같이 인권을 도덕적 권리로 보는 경우, 인권의 도덕적 정당성을 둘러싼 분석적·규범적 문제에 대한 법철학적 검토와 이론의 정립이 필요하다. 또한, 현대 인권론이 개인의 기본적 자유, 복지를 우위에 두고 그것을 도덕적 권리로서 중시한다고 해도, 인권의 내용과 적용, 인권의 한계, 충돌, 우선순위 등의 문제와 그것을 해결하는 방법에 대해서 의견이 일치하는 것은 아니다.
이성적 존재인 인간은 자신의 목표를 달성하기 위한 행위를 함에 있어서 반드시 필요한 조건을 필연적인 선으로 간주하고, 이러한 조건에 대한 권리를 필수적으로 요구한다. 이렇게 도출된 일반적 권리가 다른 모든 행위자에게도 보편화 되어 최고의 도덕원리가 도출됨으로써, 인권의 구체적 내용이나 상호 관련과 충돌의 문제도 해명될 수 있다. 수정된 자연주의는 변증적으로 필연적 논증을 도덕의 세계에 도입함으로써 가치상대주의와 공리주의 인권론을 극복하고, 일반적 권리로부터 다른 모든 행위자에게도 보편화 되는 최고의 도덕원리를 도출함으로써 인권의 구체적 내용과 적용의 문제도 해명하려는 것이다.


This paper seeks ways to ensure the legitimacy of human rights as a moral right by using modified naturalism as a clue and further demonstrating the specific content of human rights and the problem of application.
Human beings have human rights as rights to design their own lives with various abilities and desires(goals) and show their abilities to the fullest extent.
The securing of freedom and welfare, which are necessary conditions for purpose-oriented humans, is the purpose of human rights and the reason for the nation's existence. And the securing and guarantee of such human rights should be expanded domestically and internationally so that people in developing countries can enjoy freedom and welfare to achieve their goals.
Until now, theories have sought to build a foundation for human rights' legitimacy as a moral right of human rights by legal philosophy, and this trend belongs to deontological theory. New methodologies such as utilitarianism or methods of value relativism have become the basis of those theories. In such cases, where human rights are recognized as a moral right, a philosophical review and academic establishment are necessary for analytical and normative issues surrounding human rights' moral legitimacy. Besides, even if contemporary human rights theory emphasizes an individual's essential freedom and welfare as a moral right, there is no consensus on issues such as the content and application of human rights, limitations of human rights, conflicts, priorities, and so on as well as way of solution.
Human beings who are rational in existence regard necessary conditions as inevitable good to achieve their goals and demand the right to these conditions as essential. As these general rights have become familiar to all other actors, resulting in the highest moral principles, they can explain the specific details of human rights, mutual relations, and conflict. By introducing inevitable arguments into the world of morality dialectically, Modified naturalism aims to overcome the theory of human rights of value relativism and utilitarianism and explain the specific contents and application of human rights by deriving the best moral principles common to all other actors from the genetic rights.

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2헌법상 북한주민의 국적에 대한 고찰

저자 : 송인호 ( Song In-ho ) , 조장현 ( Jo Janghyun )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 44권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 35-62 (28 pages)

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북한주민을 대한민국 국민으로 인정하는 헌법적 근거가 되는 헌법 제3조 영토조항은 분단이라는 헌법 현실을 헌법 규범에 일치시키도록 하는 헌법적 책무를 헌법의 모든 수범자에게 부여하는 조항으로서 북한 지역에도 대한민국 헌법의 실질적 규범력이 완전히 실현되는 상태, 즉 통일 상태를 이룰 책임(통일책무)을 부여하는 조항으로 해석해야 한다. 그리고 헌법 제4조는 헌법 제3조를 구체화하여 '자유민주적 기본질서'라는 통일의 내용적·가치적·목적적 한계와 '평화'라는 방법적 한계를 규정하는 보완 조항으로 볼 수 있다. 즉, 헌법 제3조와 제4조는 보완관계이지 서로 모순관계에 있거나 충돌하는 것이 아니다. 또한 헌법 제3조 영토조항은 헌법 제4조와 종합적으로 해석할 때 적어도 북한에 북한주민의 자유와 인권을 스스로 보호하는 정부가 들어서기 전까지는 대한민국이 북한주민을 대한민국 국민으로 인정하고 보호할 책임을 부담하겠다는 헌법제정·개정권력자의 결단과 의지의 표명이라고 이해해야 한다. 호주, 영국, 미국에서도 이미 수년 전부터 우리 헌법 제3조의 규범력을 인정하여 북한주민을 대한민국 국적자로 인정해왔다는 점도 이러한 해석의 유지 필요성을 뒷받침해준다.
따라서 최근 북한선원 강제북송 사건 이후 일각에서 제기되는 “북한주민은 잠재적 국민에 불과하며 귀순의사의 진정성이 인정되어야 비로소 대한민국 국민으로 인정될 수 있다”는 주장은 헌법 제3조에 정면으로 반하는 주장이라고 볼 수 있다.
이렇게 원칙은 분명히 하면서도 이미 대법원에서 판단하고 있는 것처럼 장기간의 분단으로 인한 남북한의 전문 분야에서의 학술적 수준 차이 등을 반영하여 자격 인정과 같은 개별 영역에 있어서는 적용의 탄력성을 둘 수도 있을 것이다. 다만 이 경우 이러한 예외적 해석은 최소한에 그칠 필요가 있다.
한편, 구체적으로 살펴볼 때 그동안 북한주민 중 '출생'에 의해 북한 국적을 취득한 자(선천적 취득)를 전제로 논의가 이루어져 왔으나 북한 국적법에 따르면 후천적 취득도 가능하며, 선천적 취득의 경우에도 북한은 국적법 제정 당시부터 부모양계혈통주의를 취해 우리와 차이가 있으므로 후천적 북한국적 취득자와 선천적 북한국적취득자 중 모계취득자에 대해서는 구체적인 법리 검토가 필요하다.


The territorial provisions of Article 3 of the Constitution should be construed as provisions that give the constitutional unification obligation to bring the reality of the Constitution into conformity with the constitutional norms. In other words, Articles 3 and 4 of the Constitution are complementary, not contradicting or conflicting with each other. In addition, it should be understood that the territorial provisions are a manifestation of the will of the constitutional authority that the Republic of Korea will bear the responsibility of acknowledging and protecting North Koreans as citizens of the Republic of Korea, at least until North Korea has a government that protects the freedom and human rights of North Koreans themselves. In particular, the fact that Australia, the United Kingdom and the United States have already recognized that North Koreans are Korean citizens for several years supports the need to maintain this interpretation.
Therefore, not only the view that North Koreans raised after the recent repatriation of North Korean sailors are potential people, but also the claim that they can be accepted as South Korean citizens only when the sincerity of their intention to defect is recognized is completely contrary to Article 3 of the Constitution.
These principles require clarity, but they need to be applied flexibly in individual areas, such as recognition of qualifications, reflecting academic differences in the professional fields of the two Koreas due to long-term division, as the Supreme Court has already judged. In this case, however, the exceptional interpretation should be minimal.
On the other hand, when looking specifically, discussions have been made on the premise of Acquisition of Nationality by birth among North Koreans, but according to the North Korean Nationality Act, Acquisition of Nationality by Acknowledgement or Naturalization is also possible, and even in case of Acquisition of Nationality by birth, North Korea differs from us because it has adopted the blood system of parents from the time of the enactment of the Nationality Act, so a specific legal review is needed for those whose mother is a North Korean citizen and acquired the same nationality.

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3결혼이주여성이 겪는 가족생활의 문제와 권리 보호

저자 : 김현정 ( Kim Hounjoung )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 44권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 63-98 (36 pages)

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이 논문에서는 국제결혼으로 한국으로 이주해 온 결혼이주여성들이 가정에서 겪는 문제와 이들이 누려야 할 혼인과 가족생활에 관한 권리를 살펴보고, 현행 법제가 결혼이주여성의 권리 보호와 문제 해결에 어떻게 대응하고 있는 지 분석해 보았다. 결혼이주여성은 언어 등 자녀 양육과 관련한 문제, 일방적으로 한국사회에 동화될 것을 요구 받는 문제, 가정 내 폭력 등 문제를 겪는다. 그러나 그 또한 헌법에 의하여 인간의 존엄과 양성 평등에 기초한 혼인과 가족생활을 누려야 한다. 결혼이주여성에 대한 정책은 성 차별적이거나 개인의 존엄을 해치는 것이어서는 안되며, 국가는 가정 폭력으로부터 그들을 보호할 의무를 진다. 그러나 체류자격의 취득과 연장, 국적 취득에 관한 현행 제도는 결혼이주여성의 지위를 한국인 배우자의 의사에 의존하게 한다. 결혼이주 여성의 한국 사회 적응을 지원하기 위한 제도 역시 합법적인 체류자격이나 한국인 자녀의 양육, 한국인 배우자의 부모 봉양과 같은 전통적인 성역할 수행 여부에 의존한다. 가정폭력 피해에 대한 제도적 대응 또한 결혼이주여성의 존엄과 평등을 보장하기에는 미흡하다. 결혼이주여성을 대하는 법제의 태도는 외국인과 여성에 대한 차별적 인식의 연장선에 서 있는 것으로 변화를 요한다.


This paper examines problems that marriage migrant women face in their family lives and their constitutional right to marriage and family life, and proceeds to analyze current legislation dealing with marriage migrant women. Many marriage migrant women suffer from many problems which arise in diverse situations such as parenting, being required unilateral assimilation, and domestic violence. Marriage migrant women should enjoy marriage and family life on the basis of individual dignity and equality of the sexes guaranteed by the constitution. Hence policy dealing with them should not be gender discriminative nor violate their dignity, and it is the obligation of the state to protect them from domestic violence. Under current legislation, however, the legal status of a marriage migrant woman like acquisition of nationality and status of her stay depends largely on her Korean husband. Legal system to support marriage migrant women's adaption to Korean society also requires them to perform gender roles as a precondition for the benefits. Legal protection against domestic violence is not enough to guarantee individual dignity and equality of marriage migrant women. Current legislation on marriage migrant women which still reflects discrimination against women and foreigners needs fundamental changes.

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4바이오연료의 지속가능성에 관한 EU 법제와 시사점

저자 : 임두리 ( Leem Du-ri )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 44권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 99-129 (31 pages)

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EU는 2018년 개정 재생에너지지침(Directive(EU) 2018/2001)을 통해 2030년 수송 부문의 재생에너지 점유율 목표를 14%로 상향 조정함과 동시에 차세대 바이오연료의 점유율에 대한 구속력 있는 세부 목표를 설정하였다. 또한, 간접 토지이용변화 위험이 높은 바이오연료 비중을 2030년까지 0으로 낮추기 위해 산림 바이오매스의 수확과 토지이용, 토지이용변화 및 산림활동에 관한 규제를 포함한 새로운 지속가능성 기준을 도입하였으며, 회원국들이 2021년 6월까지 해당 지침을 국내법으로 전환하도록 규정하고 있다. 이와 관련해 2019년에는 간접토지이용변화 위험이 높은 공급원료를 결정하고, 간접토지이용변화 위험이 낮은 연료를 식별하고 인증하기 위한 위원회 위임규정(Commission Delegated Regulation(EU) 2019/807)이 채택되었다.
개정 재생에너지지침이 특정 원료의 EU 시장 진입을 저해하여 국제 무역 규범의 위반 소지가 있다거나, 기후변화 대응에 불충분하다는 비판이 있는 것은 사실이다. 그러나 수송 부문 온실가스 감축의 주요 대안으로 제시되는 바이오연료의 이용이 때로는 토지이용변화에 따른 온실가스 배출을 포함해 다른 지속가능발전 목표의 달성에 부정적 영향을 미칠 가능성이 있다는 점에서, 선제적 입법을 통해 바이오연료의 지속가능성 기준을 수립하고 꾸준한 과학적 연구와 토론을 통해 해당 기준을 수정·보완하여 발전시켜나가고 있는 EU의 사례는 시사하는 바가 크다.
한국은 현재 신에너지 및 재생에너지 개발·이용·보급 촉진법에 따른 연료혼합의무화 제도를 통해 수송용 바이오연료의 사용 확대를 촉진하기 위한 정책을 전개하고 있으나, 모든 바이오연료가 지속가능한 에너지원이 아니라는 점은 고려하고 있지 않다. 바이오연료의 이용을 통한 환경적, 사회적, 경제적 이점을 확보하기 위해서는 EU의 경험을 참고하여 바이오연료의 지속가능성 기준을 수립하고, 지속가능한 바이오연료만이 보급 촉진 및 정책적 지원의 대상이 되도록 하여야 한다. 바이오연료의 지속가능성을 보장할 수 있는 투명하고 신뢰할 만한 인증 체계와 감독 절차의 마련이 병행되어야 함은 물론이다. 이러한 작업이 선결됨을 전제로 장기적으로는 의무혼합비율의 조정, 의무혼합 대상이 되는 연료의 종류 확대, 도로 외의 수송 부문에 대한 혼합의무 적용 등 바이오연료의 보급 확대를 위한 추가적 조치의 도입을 검토해야 할 것이다.


The revised Renewable Energy Directive (EU) 2018/2001 raised the target share of renewable sources by 14% for road and rail transport by 2030 and set a specific sub-target for advanced biofuels. In addition, to decrease the ratio of high indirect land-use change-risk biofuels to zero by 2030, the legislation introduces new sustainability criteria including regulations on forest biomass and land use, land-use change and forestry(LULUCF). Member States must transpose the new directive into national law by 2021. As required by the directive, the Commission has adopted the Commission Delegated Regulation (EU) 2019/807, which sets out the criteria for determining high indirect land-use change-risk feedstock and the criteria for certifying low indirect land-use change-risk biofuels.
In fact, some people criticize the Directive because it may violate the WTO rules by hindering certain biofuels from entering the EU market and may be insufficient to tackle climate change. The example of the EU, which proactively legislates and develops the sustainability criteria through continuous scientific studies and discussions, has a significant implication because biofuel, which is a suggested key alternative energy source to reduce greenhouse gas emission in the transport sector, may bring about greenhouse gas emissions associated with land-use changes and negatively affect the accomplishment of other Sustainable Development Goals.
South Korea is promoting the use of biofuels in the transport sector through the Renewable Fuel Standard Program according to the Act on the Promotion of the Development, Use and Diffusion of New and Renewable Energy, but it has not considered that not all biofuels are sustainable. To gain environmental, social, and economic benefits from biofuels, the sustainability criteria should be developed, and policy supports should be limited only to sustainable biofuels. To guarantee the sustainability of the biofuels, a transparent certification system and supervisory procedure are also needed.
From a long-term perspective, further actions to increase the supply must be taken, including raising the blending ratios, extending the types of biofuels subject to the blending, and expanding the blending mandate to other areas besides road transport.

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5성폭력범죄에서 비동의의 개념적 고찰

저자 : 김아름솔 ( Kim Areumsol )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 44권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 131-163 (33 pages)

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현재 성폭력범죄는 성적 자기결정권이 침해될 수 있는 다양한 맥락의 고려없이 행위수단과 그 정도를 제한하여 규정 및 해석함으로써 성적 자기결정권의 보호와 상충되고 실제 당벌성이 있는 행위는 처벌하지 못하는 괴리를 보여 처벌의 흠결을 초래한다. 이 문제가 보호법익에 대한 몰이해와 강제성에 대한 좁은 해석, 그리고 성적 접촉이 이루어지는 맥락을 단순히 고정적인 관계로 고찰함으로써 발생하기 때문에, 성적 접촉이 양방의 상호작용의 맥락에서 이루어진다는 점을 기초로 성적 자기결정권이 이 같은 상호의사교환에 참여하여 원하지 않는 성적 접촉을 거부할 수 있다는 개념이 전제되어야 한다. 현재 규정의 문제 해소를 위해 대안으로 주장되는 비동의 모델은 이를 바탕으로 당사자가 의사를 형성·표현할 수 있는 가능성을 제한하거나 표시된 거부의사를 무시하거나 억제하는 행위로서 보다 넓은 의미에서 성폭력 개념을 재구성하여, '의사에 반하는 성행위'라는 표지를 사용함으로써 비동의의 개념정의를 반의사성에 두도록 해석해야 할 것이다. 이때 의사능력이 없거나 이를 표시할 자율이 제한된 경우 해당되는 사안의 분류와 추가규정을 두는 향후 입법적 과제가 남으며, 또한 의사표시의 정도는 사법적 판단의 쟁점으로 떠오를 것이다.


Currently, sexual violence crimes are in conflict with the protection of the right to sexual self-determination and result in a flaw in punishment by regulating and interpreting the means of conduct and the extent without consideration of various contexts in which the right to sexual self-determination can be violated. Because these problems arise in the lack of understanding of legal interest, narrow interpretations of coercion, and simply considering the context in which sexual contact is made, sexual contact should be based on the context of the consensual interaction of the participants, and right to sexual self-determination should be premised that the participants are able to reject all or part of unwanted sexual contact. The model of non-conformity, which is claimed as an alternative to solving problems in current regulations, should reconstruct the conception of sexual violence from a broader perspective as an act of limiting the possibility of individuals being able to express themselves or of ignoring or suppressing the intention of rejection indicated. Therefore, the conceptual definition of non-conformity should be interpreted based on unwillingness using the component of 'sexual acts without consent'. In this case, a future legislative task will remain to have the classification of the issue as an additional regulation if there is not capable of informing consent or if limited. The limitations on expression of opinion will also raise issues of judicial judgement.

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6스포츠윤리 확립을 위한 법제도적 개선 방안 - 스포츠윤리센터를 중심으로 -

저자 : 남기연 ( Nam Kiyeon ) , 유소미 ( Yoo Somi )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 44권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 165-190 (26 pages)

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최근 철인 3종 선수가 소속팀에서 상습적 폭행을 당하여 스스로 생을 마감한 사건으로 스포츠계 인권침해 문제가 다시금 국민의 공분을 사고 있다. 피해 선수는 관련 협회 및 단체, 대한체육회, 경찰에 피해 사실을 알리고 도움을 요청했으나 적기에 필요한 구제를 받지 못하였다.
스포츠단체는 그들의 자치권으로 하여금 구성원의 스포츠비리 및 인권침해 행위와 관련된 징계사항을 규정하고 출전정지, 자격정지 등의 제재를 가하는 방식으로 징계권을 행사한다. 그러나 과도한 성적지상주의가 만연해 있는 체육계에서는 선수에 대한 인권침해 행위가 관행이라는 명목으로 어느 정도 묵인되어 왔던 것이 현실이다. 이러한 문제의식을 바탕으로 스포츠비리 및 체육계 인권침해 근절을 위한 전담기구인 스포츠윤리센터가 설립되었다.
스포츠윤리센터는 문화체육관광부 산하 독립 법인으로 사건에 대한 조사권, 수사기관 고발권, 징계 요구권, 징계정보시스템의 구축·운영권 등의 권한이 있다. 그러나 동 센터의 출범 이전에도 비슷한 권한을 지닌 스포츠인권기구들이 운영되어 왔고 그 효과는 미비했기 때문에 기존 시스템과 보다 차별적인 결과를 도출해 내기 위한 방안들이 마련되어야 한다.
우선적으로 특별사법경찰관제도가 도입될 필요성이 있다. 수사권이 없는 상태에서는 사건 조사에 있어 관련 스포츠단체나 수사기관의 협조에 의존해야 하므로 진상규명에 한계가 있다. 또한 스포츠단체는 공정한 스포츠 환경 조성과 선수보호의 의무가 있는 만큼, 구성원의 (성)폭력, 승부조작 등의 비위행위에 대한 사용자책임이 강화되어야 할 것이다. 나아가 공정하고 깨끗한 스포츠 환경이 조성되기 위해서는 체육인들의 윤리성이 전제되어야 하므로 체계적이고 실효적인 체육인 윤리교육이 실시되어야 한다.


Recently, a triathlon athlete committed suicide due to a physical assault by her team members. The problem of human rights violations in the sports world is again raising public resentment. The victim notified the relevant organizations, the Korean Sport & Olympic Committee(KSOC), and the police to ask for help. However, she did not receive the necessary relief measures in a timely manner.
Sports organizations provide disciplinary matters related to sports corruption and human rights violations committed by members and exercise their disciplinary power by imposing sanctions on their members, such as ineligibility sanctions and disqualifications. However, it is a reality that in the sports world, human rights violations against athletes have been tolerated under the name of practice. Being aware of this problem, the Korea Sport Ethics Center(KOSEC), an organization to eradicate sports corruption and human rights violations in sports, has been established.
The KOSEC is an independent corporation under the Ministry of Culture, Sports and Tourism, which has the right to investigate cases, to accuse to investigation agencies, to request disciplinary action, and to build and operate a disciplinary information system. However, even before the foundation of the KOSEC, sports human rights organizations with similar authority had been operated. Their efforts were, however, considered insufficient. Therefore, measures to derive more differentiated results from the existing system should be prepared.
First of all, there is a need to introduce a special judicial police officer system. In the absence of the right to investigate, there is a limit to the investigation of the case because it is necessary to rely on the cooperation of related sports organizations or investigation agencies. In addition, as sports organizations are obligated to create and maintain a fair sports environment and protect athletes, employers' liability for misconduct such as (sexual) violence and match-fixing of members should be strengthened. Furthermore, in order to create a fair sports environment, the ethics of sportsmen is essential, so systematic and effective ethics education for sportsmen should be conducted.

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7채무자 소유 아닌 부동산의 경매

저자 : 김창희 ( Kim Changhee )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 44권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 191-216 (26 pages)

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집행채무자 소유 아닌 부동산이 경매에서 매각되어 매각대금이 채권자에게 배당됐는데 후일 그런 사정이 밝혀진 경우 매수인의 피해를 보상하는 방법에 관해 판결례가 통일돼 있지 않다. 일부 판결은 배당받은 채권자가 부당이득으로 반환해야 한다고 하고, 다른 판결은 민법 제578조, 제570조가 적용되어 채무자가 1차적으로, 배당받은 채권자가 2차적으로 담보책임을 져야 한다고 한다. 이 문제의 근저에는 경매에서 채무자 소유 아닌 부동산이 매각되었을 때 그 경매절차가 무효인가 아닌가 하는 더 큰 문제가 존재한다. 경매절차가 무효인지는 채무자, 채권자, 매수인에게만 영향을 미치는 것이 아니라 목적 부동산에 이해관계를 가진 가압류·가처분권자, 저당권자, 임차인, 조세채권자에게도 직접 영향을 미친다.
경매는 채권자의 신청에 따라 국가가 공권력을 행사하여 채무자로부터 재산처분권을 빼앗아 주도적으로 매각하고 매각대금을 채권자에게 분배하는 절차이다. 경매절차에서 최고가 입찰인이 매수 신고하는 방식으로 청약하고 집행법원이 매각허가결정을 하는 방식으로 승낙함으로써 사법상 매매계약과 유사한 법률관계가 생기고, 그런 이유로 민법은 제578조에서 채무자에게 담보책임을 인정한다. 그러나 이런 담보책임은 경매절차가 유효한 경우에만 성립하는 것으로 한정해야 한다. 경매절차가 아무리 법률 규정에 맞게 진행됐더라도 매매 목적물 자체가 채무자 소유가 아니라서 애초부터 매수인의 목적물 취득이 불가능했다면 경매절차는 무효로 봐야 하고 담보책임 규정을 적용해서는 안 되기 때문이다.


If real estate that is not owned by the debtor was sold at an auction and distributed to the creditors, and such circumstances are later revealed, the judgments on how to compensate the buyer's damage contradict each other. Some judgments say that the creditor who received the dividend must return it as an unjust enrichment, while other judgments say that Articles 578 and 570 of the Civil Code are applied, so that the debtor and the creditor who has received the dividend are liable for Liability for Warranty. At the root of this problem exists the question of whether the auction procedure is invalid when real estate that is not owned by the debtor is auctioned. Whether the auction procedure is invalid or not affects not only debtors, creditors, and buyers, but also mortgage holders, and tenants who have an interest in the target real estate.
The auction is a procedure in which the state exerts public power at the request of the creditor, takes the right to dispose of the property from the debtor, leads the sale, and distributes the sale price to the creditor. In the auction procedure, it is difficult to deny that a legal relationship similar to a sale contract is formed by the court's acception to the offer by the highest bidder. Therefore, in Article 578 of the Civil Code, the debtor is recognized to be liable for warrant liability. However, I think that this liability should be limited to that only when the auction procedure is valid. This is because the auction procedure should be considered invalid if the purchaser's object acquisition was impossible from the beginning because the object of sale itself was not owned by the debtor.

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8북한 상속법의 유언의 제한 - 유언의 내용에 대한 제한과 유언이 제한되는 것을 중심으로 -

저자 : 김영규 ( Kim Young-kyu )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 44권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 217-248 (32 pages)

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본 논문은 유언의 제한과 관련된 사회주의 상속법과 북한 상속법의 연혁과 특징을 살펴본 후, 남북한 상속법상 유언의 제한제도를 비교하고 이에 대한 통합방안을 제시하고 있다.
먼저 유언에 대한 제한으로 남북한 상속법은 모두 유류분을 규정하면서 배우자·직계비속·직계존속·형제자매를 유류분권자로 규정하고 있으나, 조부모와 손자녀의 유류분의 비율에 있어서는 차이를 보이고 있다. 따라서 통일 이전에 제기된 유류분반환청구권에 대해서는 기득권을 존중하여 북한 상속법(제36조)의 규정을 적용하는 경과조치를 두어야 한다. 또 유류분에 대해 북한상속법은 우리 민법(제1113조-제1118조)이 규정하는 유류분의 산정과 보전 등에 관한 규정이 없다는 점에서, 상속관계를 보다 명확하게 하기 위해서는 우리 민법의 규정을 통일 후 북한 지역에 확장 적용함이 타당하다.
다음으로 상속인의 결격사유에 있어서, 북한 상속법(제9조)이 '속임수나 강박으로 유언을 하게 한 자'로 하고 있음에 비해 우리 민법(제1004조)이 상속결격자의 요건을 보다 구체적으로 명시하고 있다는 점에서, 통일 후 우리 민법의 규정이 적용됨이 타당하다. 또 우리 민법과 달리 북한 상속법(제9조)은 유언에 의한 상속권박탈을 규정하고 있으므로, 통일 후 이에 대해서는 기득권존중의 경과조치를 두어야 한다.
또한 남북한 상속법은 모두 17세를 유언적령으로 규정하고 있다. 그러나 북한 상속법은 유언능력과 행위능력을 동일시하고 있고, 우리 민법(제1063조)은 의사능력만 있으면 피성년후견인도 유언능력자가 되도록 하고 있다. 이에 따라 통일 이전에 이미 이루어진 북한 상속법에 의한 유언은 기득권을 존중하여 통일 이후에도 유효하도록 하는 경과조치를 둠이 합당하다.
또 조건부유언, 유언의 철회 등은 남북한 민법에 충돌되는 점이 없고 우리 민법의 규정이 파훼로 인한 철회 등의 법정철회를 규정하는 등 북한보다 체계적이고 법적 안정성을 기할 수 있으므로, 통일 후 우리 민법의 규정을 북한 지역에 확장 적용함이 타당하다.
이 밖에 우리 민법과 달리 북한 상속법(제9조)은 상속인의 결격사유에 피상속인을 생전에 학대하거나 유기한 자를 포함시키고 있는데, 이는 통일 민법에의 도입을 긍정적으로 검토할 가치가 있다.


This paper reports a plan for the integration of the limit of wills in the South and North Korean inheritance Act through examining the history and features of the North Korean inheritance Act related to the limit of wills
Both the South and North Korean inheritance Act stipulate the legal reserve of inheritance as the limit of wills, and the spouse, the lineal descendants, the lineal ascendants, and brothers and sisters are stipulated as persons with right to legal reserve of inheritance but there is a difference in the proportion between grandparents and grandchildren.
Since the North Korean inheritance Act does not specify the calculation of legal reserve of inheritance, gifts to be added to, the recovery of legal reserve of inheritance, the sequence of return, the extinctive prescription, and the cause whereby inheritor becomes disqualified. Therefore, the regulations of the South Korean Inheritance Act can make the inheritance relationship clearer should be extended to North Korea after reunification.
Meanwhile, for the North Korean Inheritance Act (Article 9) stipulates that the right of inheritance can be forfeited by wills unlike the South Korean Inheritance Act, the transitional provision should be stipulated for protection of vested rights so that it will be valid even after reunification.
The inheritance act of both Koreas stipulates that the age at which one can make a will is 17-year-old. However, while North Korean inheritance act defines the same age as the capacity of wills and the capacity of act, in South Korean case, a person, who get 17 years or older with the mental capacity, is regarded as the one who has the testamentary capacity. So there is a difference between the inheritance act of the two. Therefore, in this regard, the transitional measures must be taken to ensure that wills under the North Korean inheritance law already made before reunification are valid even after reunification.
As for conditional wills, withdrawal of wills, withdrawal of wills, and withdrawal of wills in case testamentary document, etc. is destroyed, there is no problem even after reunification because the provisions of the inheritance act between the two Koreas do not conflict with each other.

KCI등재

9지배주주의 사익추구에 대한 회사법과 경제법의 규제 분석

저자 : 이동승 ( Lee Dong Seung )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 44권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 249-281 (33 pages)

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이 글은 지배주주의 사익추구를 규제하는 회사법과 경제법의 규제분담의 적정성을 검토하고, 지배주주의 사익편취를 근본적으로 억제할 방안에 관한 연구를 목적으로 하고 있다. 이를 위해 먼저 회사기회 유용금지제도와 특수관계인을 위한 부당한 이익제공의 금지제도를 중심으로 회사법과 경제법 차원에서의 지배주주의 사익편취 규제 현황을 검토하고, 경제민주주의의 맥락에서 사적이익 편취 규제의 정당성을 진단하였다. 이어 지배주주의 사익추구 억제를 위한 두 법영역에서의 규제가 갖는 한계로 지금까지 학계와 시민사회로부터 지적되고 있는 문제점에 관하여 검토하였다. 상법의 회사기회유용 제한 규정(제397조의2)의 허점과 이사의 주의의무나 충실의무, 사외이사나 감사 또는 감사위원회의 감독기능, 소수주주권의 견제기능 등의 회사법적 기제의 기능장애, 공정거래법의 특수관계인을 위한 부당한 이익제공규제의 한계로 지적되는 문제점을 검토하였다. 특히 이 글은 주주중심주의적 관점의 회사법 기제와 인식으로는 지배주주의 사익편취를 효과적으로 방지할 수 없음을 논증하고자 하였다. 마지막으로 이러한 근본적 한계를 극복하기 위해서는 한편으로는 기업 집단법제를 상법에 도입하여 기업집단 내 합리적인 시장의 내부화를 회사법안에 포섭하고, 이념적으로는 이해관계자론을 수용하여 공동체로서의 회사관과 그에 상응한 제도를 도입할 것을 제안하고 있다.


This article aims to examine the appropriateness of the division of regulations between the corporate Law and the economic law (hereafter referred to as the Fair Trade Law) which regulate the pursuit of private benefits by controlling shareholders, and to suggest the ideas to fundamentally prevent controlling shareholders from pursuing private interests.
It reviews the current regulatory regime against pursuing the private benefits in the corporate law and the fair trade law, focusing on the prohibition against the usurpation of corporate opportunity and undue support for specially related persons as one of the unfair business practices in the context of economic democracy. It examines, subsequently, the problems pointed out by academia and civil society as loopholes of regulations in the two legal spheres to suppress the pursuit of private benefits of the controlling shareholders. It analyses the problems in the Commercial Act's restriction on the usurpation of corporate opportunities (Sec. 397-2), the fiduciary duty of directors, the function of supervisory functions of outside directors, auditors or audit committee, and functions of minority shareholders' rights, etc. The issues pointed out as the problems of the regulation on the provision of undue benefits for specially related persons in the fair trade law are reviewed. In particular, this article focuses on demonstrating that the corporate law mechanism and recognition from a shareholder-centered perspective cannot effectively prevent the private interests of the controlling shareholder. Finally, in order to overcome these fundamental limitations this paper proposes to introduce the corporate group law system into the commercial law, which makes corporate law recognize the reasonable internalization of the market within the corporate group, and ideologically to accept the stakeholder theory which views a company as a community.

KCI등재

10상법 제724조 제2항에 의한 직접청구권의 법적성질 - 대법원 2019.1.17. 선고 2018다 245702 판결의 손해배상청구 판례중심 -

저자 : 정진항 ( Jeong Jinhang )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 44권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 283-311 (29 pages)

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본 논문에서는 “대법원 2019.1.17, 선고 2018다245702 판결”의 손해배상청구권에 있어 판례를 중심으로, 상법 제724조 제2항에 의한 직접청구권의 법적성질에 대하여 알아보았으며, 또한 위 논고에서 제3자의 직접청구권의 법적성질에 대하여 피해자에게 가해자 또는 책임을 질 사고로 피보험자가 입은 손해에 대하여 보험금 약정 한도 내에서 보험자에게 직접 청구할 수 있도록 한 규정에 대하여 대법원 판례는 어떠한 입장을 보이고 있는가에 대하여 알아보았다.
그러나 판례는 보험자와 피보험자는 공제계약에 따라 손해배상채무에 대하여 보험자와 피보험자가 병존적 채무인수 한 보험이므로 보험자와 피보험자의 손해배상채무는 연대채무관계에 있다는 것을 알 수 있다.
상법 제724조 제2항에 의하여 피해자에게 인정되는 직접청구권의 법적 성질은 보험자가 피보험자의 피해자에 대한 손해배상 채무를 병존적 채무인수한 것으로서 피해자가 보험자에 대하여 가지는 손해배상 청구권임을 또한 알 수 있다.
그런가 하면 판례는 손해배상청구권설과 보험금청구권설의 입장에서 설명하고 있음을 보이고 있다. 하지만 학설에서 다툼이 있지만 위 판례는 손해배상청구권설에 따르고 있음을 알 수 있으며, 이는 가급적 책임보험이 제3자를 보호해야 한다는 것을 나타내고 있다.
이처럼 이 논문에서 살펴보고자 하는 것은 우리 대법원 판례는 보험자가 피보험자의 피해자에 대한 손해배상채무에 있어 보험자는 그 채무를 병존적 채무인수 한 것으로 보고 있으며, 보험자의 직접청구권은 보험금청구권의 변형이나 이에 준하는 권리가 아니라고 판시하고 있음을 알 수 있다. 하지만 선고 판결에 의하여 내려진 판결문을 살펴보면 법원이 이러한 판단을 내리게 된 어떠한 근거나 판단의 합리적 당위성에 대해서는 전혀 언급이 없어 판결의 그 타당성에 의구심이 들지만, 분명한 것은 손해배상청구권설의 직접청구권에 있어서 그 직접청구권은 보험자가 피보험자의 손해배상채무를 병존적 채무인수 한 것으로 보고 있다. 그러므로 피보험자와 보험자는 동일한 채무를 부담하고 있는 연대채무관계임을 명시하고 있다는 것을 알 수 있다.
또한 상법 제724조의 문제가 되는 직접청구권의 법률적용 문제에 있어서도 다양한 요소를 고려하여 문제를 해결하여야 할 것이다.


In this paper, the legal nature of the direct claim under Article 724 (2) of the Commercial Act was investigated, focusing on precedents in the right to claim damages in the Supreme Court 2019, January 17, 2018 Da245702 judgment.
In addition, in the above article, the Supreme Court precedent regarding the regulation that allows the insurer to directly claim damages incurred by the insured in the event of an accident that would cause the victim to be liable or the perpetrator for the legal nature of the third party's direct claim right, within the limit of the insurance payment agreement. We checked whether it is showing.
However, the precedent is that the insurer and the insured have a joint liability relationship between the insurer and the insured because it is an insurance that the insurer and the insured acquired concurrently with respect to the damages liability according to the deduction contract.
It can also be seen that the legal nature of the right to claim direct claims recognized by the victim pursuant to Article 724 (2) of the Commercial Act is that the insurer has concurrently taken over the insured's liability for damages against the victim, and that the victim has the right to claim damages against the insurer. On the other hand, it shows that the precedent is being explained in terms of the right to claim damages and the right to claim insurance money. However, although there are disputes in the theory, it can be seen that the above precedent is in accordance with the right to claim damages, which indicates that liability insurance should protect third parties as much as possible. As such, it is intended to report that the case of the Supreme Court of Korea is that the insurer has taken over the insurer's liability for damages against the insured's victim in parallel, and the insurer's direct claim is a modification of the insurance claim right or equivalent.It can be seen that it is judged not to be a right. However, when looking at the judgment issued by the sentencing judgment, there is no mention of any grounds for which the court made this judgment or the reasonable justification of the judgment. Obviously, in the direct claim for the right to claim damages, the direct claim is regarded as the insurer's coexistence of the insured's liability for damages.
Therefore, it can be seen that the insured and the insurer stipulate that it is a joint debt relationship that bears the same debt In addition, in the matter of applying the law of direct claim, which is a problem under Article 724 of the Commercial Act, the problem must be resolved by considering various factors.

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