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Dankook Law Review

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수록정보
수록범위 : 1권0호(1958)~44권1호(2020) |수록논문 수 : 1,359
법학논총
44권1호(2020년 03월) 수록논문
최근 권호 논문
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1국제인권법 또는 국제인도법의 중대한 위반과 개인배상

저자 : 오승진 ( Oh Seung Jin )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 44권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 3-29 (27 pages)

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전통국제법에 따르면 국가만이 국제법이 주체가 되므로 국가가 국제인권법 또는 국제인도법을 중대하게 위반하여 개인에게 손해를 가한 경우에 피해자의 본국이 가해국을 상대로 외교적 보호권을 행사하거나 평화조약의 규정에 따라 가해국으로부터 배상을 받아 이를 피해자에게 지급하는 방식으로 일괄적으로 배상문제를 해결하는 것이 일반적이다.
그런데, 최근에는 인권침해의 피해자를 구제하는 다양한 체제가 등장하고 있다. 이는 2차 대전 이후의 국제인권법의 발달과 밀접한 관련이 있다. 1990년대 이후 2차 대전 이후의 인권조약의 확산으로 인권이 국제문제화되고, 무력충돌의 경우에도 국제인권법이 적용된다는 견해가 받아들여지고 있다. 뿐만 아니라 국제공동체 전체의 이익에 근본적인 강행규범이라는 개념은 노예금지, 집단살해금지, 인종차별금지 및 고문금지 등 인권보장의 핵심적인 내용을 포함하고 있다. 이와 더불어 1990년대 이후에는 국제적 위원회, 국제형사재판소등을 통한 개인배상체제가 등장하고 있다.
그 결과, 중대한 인권침해의 피해자를 제3국의 법원이 구제하는 사례가 증가하고, 국내법원이 청구권 포기를 규정하는 일괄협정의 조항을 적용하지 않거나 주권면제론의 적용을 배제하여 중대한 인권침해의 피해자를 구제하는 사례가 등장하고 있다. 소멸시효의 적용을 배제하는 경우도 있다.
법원이 인권보호에 중요한 역할을 하지만 법원의 판결만으로는 중대한 인권침해에 대한 구제가 충분하지 않다. 한국을 비롯한 여러 나라에서 진실화해위원회 등 이행기의 정의에 관한 특유한 제도가 도입되고 있다. 1990년대 이후 전통국제법의 틀에서 벗어나 중대한 인권침해의 피해자를 보호하는 제도가 확산되고 있다.
이러한 변화를 반영하여 유엔총회는 2005년 '국제인권법의 중대한 위반 및 국제인도법의 심각한 위반의 피해자를 위한 구제 및 배상의 권리에 관한 기본원칙과 지침'을 채택하였다. 이 원칙은 다양한 국제조약의 규정 안에 근거를 두고 있다고 보는 것이 타당하다. 국가들은 위 기본 원칙과 지침에 따라 중대한 인권침해를 입은 개인의 권리구제를 위한 실체법과 절차법을 정비할 것이 요구된다.


According to traditional international law, only states are considered as a subject of international law. Therefore, states, whose nationals suffer injury by the violations international human rights law or international humanitarian law by other countries, have normally settled the problems through the principle of diplomatic protection or a peace treaty. The claiming states distribute the money damage collected from the violating states to the victims.
Recently, however, various efforts have been introduced to allow reparations for victims of grave human rights law or humanitarian law more affordable. This is closely related to the development of international human rights law after World War Ⅱ. Human rights are considered as a matter of international concern by the spread of human rights treaties after the War; it is recognized that international human rights law should be applied even in times of armed conflicts; the notion of jus cogens fundamental for the interests of the international community as a whole include prohibition of slavery, genocide, racial discrimination and torture, which is a core principle for the protection of human rights.
Since 1990s, international commissions and international tribunals for individual reparations have been emerging. Moreover, courts of third states increasingly allow a remedy, and domestic courts very often allow a remedy for the victims by not applying waver clause in a lump sum agreement between states, the rule of state immunity, or statute of limitation.
A domestic court plays an important role in protecting human rights, but courts' ruling is not enough as a remedy for serious violations of human rights. Therefore, a unique system of transitional justice such as a truth and reconciliation commission has been established in several countries including Korea. Since 1990s, new systems to protect the victims of serious human rights violations, which have been unseen in traditional international law, are spreading around the world.
In 2005, the UN General Assembly adopted “the Basic Principles and Guidelines on the Rights to a Remedy and Reparation for Victims of Gross Violations of International Human Rights Law and Serious Violations of International Humanitarian Law.” The Principle is said to be based on various international treaties. Therefore, states, to provide the victims of serious human rights violations with an effective remedy according to the Principle, are required to reflect it in substantive and procedural laws.

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2지상파방송프로그램의 법적 성격과 의무재송신 관련 저작권 현안 검토

저자 : 김현경 ( Hyunkyung Kim )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 44권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 31-65 (35 pages)

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법원이 종합유선방송사업자(SO, System Operator)에게 지상파방송프로그램재송신에 대하여 지상파방송사업자에게 저작권 사용료를 지급하라고 판시한 이후, SO가 지상파사업자에게 가입자 1명당 지불하는 재송신 대가(Cost Per Subscriber, CPS)는 점점 증가하고 있다. 시청자는 일부 지상파 방송프로그램에 대해 '수신료' 와 광고시청이라는 부담을 이미 치르고 있다. 그러나 지상파방송콘텐츠에 대한 이러한 비용 증가는 결국 해당 SO 혹은 IPTV가입자에게 전가되어 시청자 비용부담을 가중시킬 수밖에 없다. 본 연구는 우선 '지상파방송프로그램'이 '공공재'로서 보편적 서비스의 대상이 되어야 하는 저작물인지 아니면 사유재(私有財)에 해당되는지 그 법적 성격을 검토하였다. 그 결과 공영 지상파방송프로그램은 국가가 인허가한 제한된 권리자에 의하여 만들어지는 저작물로서 그 창작의 재원 역시 국가의 재원이므로 모든 국민이 보편적으로 누려야 하는 서비스에 해당된다. 따라서 KBS2는 현재 의무동시재송신 대상인 KBS1·EBS의 방송프로그램과 달리 취급될 이유가 없다. 그러나 MBC의 경우 KBS와 달리 수신료를 받고 있지 않으며, 공영방송 여부에 대하여 합의에 이르지 못하고 있는바 의무동시재송신 대상으로 하되, 재송신사용료(보상금)를 인정하는 절충적 방안을 제안하였다. 또한 지상파방송프로그램의 공공재적 성격, 해당 방송사업의 자연독점성 그리고 배분적 정의 실현 측면에서 볼 때 지상파방송프로그램의 거래가격에 대한 공익적 규제는 정당화된다. 따라서 본 연구에서는 공영 지상파방송프로그램의 재송신 사용료를 '보상금위원회'라는 법정위원회에서 정한 후 이에 대하여 방통위가 인가 또는 승인하는 방안을 제안하였다. 그러나 민영 지상파방송프로그램은 의무재송신 대상이 아닌바 당사자 간 협의를 원칙으로 한다. 다만 협의 불성립시 법정이용허락, '보상금위원회' 통한 결정, 재정신청 등을 통해 송출중단 등 시청자 불편이 발생하지 않도록 하는 방안을 제안하였다.


After the court decides to pay a royalty fee for retransmission of terrestrial broadcast programs to a Terrestrial broadcasting business entity by a system operator(SO), the cost of retransmission paid per subscriber(Cost Per Subscriber, CPS) is increasing. Viewers are already burdened by “TV license fees” and advertisement viewing for some terrestrial broadcast programs. However, this increase in the cost of terrestrial broadcasting content will eventually be passed on to the SO or IPTV subscribers, adding to the cost of viewers. This study first examined the legal nature of whether terrestrial broadcasting programs are works that should be the subject of universal service as public goods or private property. As a result, the public terrestrial broadcast program is a work produced by a limited right holder authorized by the state, and the resources of the creation are also the resources of the state, which is a service that everyone should enjoy universally. Therefore, KBS2 has no reason to be treated differently from KBS1 and EBS's broadcast programs that are currently subject to mandatory simultaneous retransmission. Unlike KBS, MBC does not receive “TV license fees” and does not reach consensus on whether or not it is a public broadcaster. Therefore, MBC's broadcast program proposed an eclectic plan to pay the retransmission fee(compensation), while subjecting the mandatory simultaneous retransmission. In addition, in view of the public goods nature of terrestrial broadcast programs, the natural monopoly of the broadcasting business and the realization of the distributive justice, public interest regulation on the transaction price of terrestrial broadcasting programs is justified. Therefore, in this study, the remuneration fee for public terrestrial broadcasting programs was decided by the statutory committee called the “Compensation Committee,” and then that proposal was approved by the Korea Communications Commission. Private terrestrial broadcast programs, however, are not subject to compulsory retransmissions and, in principle, are agreed upon by the parties. However, if the agreement was not established, a proposal was made to prevent the inconvenience of viewers such as interruption of the transmission through Compulsory License, decision by the Compensation Committee, and application for a ruling.

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공무담임권 중 평등하게 공직에 취임할 수 있는 공직취임권은 평등권에 관한 내용을 포함하고 있다. 이때 공직취임권은 '헌법이 차별을 특히 금지하고 있는 영역을 제시하고 있는 경우'뿐만 아니라 '헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아서는 아니되는 기준을 제시하고 있는 경우'에 해당하는 것으로 볼 수 있다. 따라서 이 경우는 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우에 해당하여 엄격한 심사척도인 비례원칙이 적용되어야 할 것이다.
공무담임권에 대해 현행 헌법 제25조는 법률유보의 형식을 취함으로써 공무담임권이 법률을 통해 구체적으로 실현된다는 점에서 어느 정도의 입법형성권을 인정할 수는 있지만, 그렇다고 하더라도 경찰공무원시험의 응시연령 상한을 제한함으로써 이에 초과하는 지원자에게는 응시기회 자체가 봉쇄된다는 점에서 공무담임권의 중대한 제한이 되기 때문에 입법자에게 광범위한 입법형성권이 인정된다고 볼 수는 없을 것이다.
오늘날 청년실업과 고령인구 증가로 인하여 단순히 젊다고 해서 유능한 인재일 수는 없고, 반대로 고령이라고 해서 행정의 효율성을 떨어트린다고 단언할 수도 없다. 각자의 영역에서 자신의 능력을 최대한 발휘할 수 있는 여건이 전제되지 않은 상황에서 응시연령의 상한을 제한하는 것만으로는 행정의 효율성을 도모할 수도 없고, 인적 자원의 효율적인 배분도 기대할 수 없을 것이다.
국가가 해당 공직에 필요한 우수한 인재를 선발하기 위하여 연령에 의해 일반적으로 제한하는 것은, 자신의 능력을 객관적으로 평가하는 시험이라는 제도를 거의 무의미하게 만드는 지나친 제한이라고 할 것이다. 연령과 관계없이 신체적·체력적으로 유능한 인재가 얼마든지 있을 수 있기 때문에 신체적·체력적으로 유능한 인재를 선발할 수 있는 최적화된 시험을 통해 그 능력을 판단할 수 있는 기회는 부여되어야 할 것이다.


Under the right to hold a public office, the right to appointment to public service, which guarantees that every individual can be equally appointed to public service, contains the content about equality right. Here, the right to appointment to public service applies to “cases of areas where discrimination is especially prohibited by the Constitution” and “cases of criteria that should not be grounds for discrimination according to the Constitution.” The Constitution especially demands equality in such cases, to which the principle of proportionality, a strict measure of screening, should be applied.
Article 25 of the Constitution applies the principle of statutory reservation to the right to hold a public office, thus ensuring the right is implemented specifically through law and accordingly recognizing its right to legislative formation to some degree. If the upper limit of examinee age is applied for the Police Officers Examination, examinees who are older than the upper limit will be blocked from the opportunity to take the exam itself. This will pose a serious limit to the right to hold a public office, which means that the legislators' comprehensive right to legislative formation cannot be recognized.
It cannot be simply stated that some are able talents just because they are young and that others will lower administrative efficiency just because they are old. In a situation with no premise of the conditions to ensure that individuals exert their abilities fully in their respective areas, one will not be able to promote administrative efficiency and expect the efficient allocation of human resources just by setting the upper limit of examinee age.
If the government puts a general limit based on age to recruit superior talents for certain public offices, it will be too excessive and make the examination system, which is supposed to assess individuals' abilities objectively, almost meaningless. Many individuals can be able talents in physical conditions and strength regardless of age. It will be desirable to assess their abilities with an optimized examination to recruit able talents in physical conditions and strength.

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4관할권 이원지역에서 이행되는 환경영향평가의 절차적 개선에 관한 연구

저자 : 이길원 ( Lee Kil Won )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 44권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 103-126 (24 pages)

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최근 국제연합(United Nations, UN) 총회에서 국가관할권 이원지역의 해양생물 다양성 보존과 지속가능한 이용에 관한 UN해양법협약상 법적 구속력 있는 국제법률문서('BBNJ 법률문서')를 개발하기로 결정하였다. 2004년 UN총회에 의해 시작된 BBNJ 법률문서 개발 작업은 국가관할권 이원의 지역에서 해양생물다양성의 보전 및 지속 가능한 이용 상태를 평가하고, 추가적인 국제협력 사항들에 대하여 논의하는 것을 목적으로 두고 있다.
현재의 협상 과정에서 환경영향평가제도 도입에 관한 논의는 '이익공유 문제를 포함한 해양유전자원의 법적 지위', '해양보호구역을 포함한 지역기반관리수단의 이용', '역량강화와 해양과학기술 이전' 등에 관한 논의와 더불어 주요이슈 중 하나로 제기되고 있다. 환경영향평가란 인간의 계획된 활동이 환경에 미치는 영향에 대하여 평가하는 절차를 말한다. 환경오염이 발생한 후의 사후적인 대응보다 사전에 오염을 방지하려는 차원에서 평가를 실시하는 것이다. 오늘날 환경영향평가는 국내 법률체계 내에서 뿐만 아니라 UN해양법협약 등 여러 국제조약에서 국가의 의무로 받아들여지고 있다.
관할권 이원지역에서의 환경영향평가는 이미 다른 국제문서 또는 제도를 통해 그 실행이 제도화되고 있다는 점에서 국가 간 폭 넓은 지지를 보이고 있고, 논란의 여지 또한 없다 할 것이다. 다만, 아직까지 환경영향평가의 절차적 내용과 관련하여 국가 간 동일한 입장에 도달하지는 않은 것으로 보인다. 따라서 본 연구는 BBNJ 법률문서와 관련하여 논의되고 있는 환경영향평가의 절차적 측면에 대해 국가들이 고려해야 할 요소들이 무엇인지 검토하고자 한다.


The international community is currently in the process of negotiating a new international legally-binding instrument under the United Nations Convention on Laws of the Sea to regulate marine biodiversity beyond national jurisdiction. Launched by the UN General Assembly in 2004, the purpose of the “biodiversity beyond national jurisdiction” process was to assess the status of conservation and sustainable use of marine biodiversity in areas beyond national jurisdiction (ABNJ) and to investigate the potential need for further international cooperation.
One of the potential elements for inclusion in the implementing agreement that was importantly discussed during the negotiating process is the implementation of Environmental Impact Assessments (EIAs) in ABNJ. The use of EIAs in ABNJ seems less controversial as states have shown broad support by institutionalizing such use under various international instruments. Nonetheless, states do not seem to have reached the same stance on the procedural contents of EIAs. Therefore, this paper explores some of the elements that state governments should particularly consider with respect to the procedural aspects of EIAs under the implementing agreement.

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5기후변화에 관한 미국의 최근 판례 분석

저자 : 박선욱 ( Park Seonuk )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 44권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 127-167 (41 pages)

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기후변화는 최근 국내외적으로 중요한 정책 과제로 여겨지고 있다. 기후변화에 따라 대기 및 해수 온도가 상승하고 있고 해수면이 높아지고 있으며 기상현상이 급변하는 빈도와 강도도 증가하고 있다. 기후변화에 따른 범세계적인 위기로 인해 미국에서는 최근 기후변화에 관한 다양한 소송들이 이어지고 있다.
기후변화는 기존의 불법행위보다 훨씬 더 많은 사람들에게 특별한 피해를 입히기에 관련 소송은 계속 이어지고 있다. 기후변화는 과거 인간이 환경에 미치는 영향을 고려하지 않아 발생한 것으로써 그 영향을 최소화하기 위해서는 현재 기후변화 상황을 반영하여 장래 계획을 만들어가야 한다. 이러한 과정에서 법원은 정부의 규제 또는 판단에 이의를 제기하는 소송을 합리적으로 판단하여 유익한 사회적 가치를 제공해야 한다.
종래 미국의 기후변화 관련 소송은 대부분 연방법률에 따라 제기되며 행정부의 기후변화 관련 규제 또는 결정에 대한 사법심사 청구가 다수를 이뤘으나 현재에는 연방 및 주 법률에 따라 행정기관에 대해 보다 강력한 규제마련을 요구하거나 혹은 행정기관의 결정에 대해 이의를 제기하기도 한다. 이외에도 불법침입, 생활방해, 과실 등 불법행위에 따른 손해배상 소송도 이어지고 있다.
이러한 소송에서 원고는 원고적격 요건을 충족해야 하나 기후변화 소송의 특성상 좀 더 폭넓은 원고적격을 인정해야 한다. 우선 원고의 피해는 사실상 특정되고 임박해야 하지만 미국 연방대법원의 판단처럼 해당 위험을 광범위하게 공유한다고 하여 소송 결과에 대한 원고의 이익이 중요하지 않은 것으로 축소되어서는 아니 된다.
최근에는 기후변화로 침해된 인권 문제를 부각시키는 공공 신탁 소송도 제기되고 있다. 미국 법원은 연방헌법상 명시적인 환경보호 규정이 없으나 생명, 자유 및 재산에 대한 실질적인 적법절차 권리 그리고 일반시민 및 미래세대를 위한 특정 천연자원에 대한 신탁관리 권리를 인정하는 판결을 내리기도 하였다. 인간은 인간생명 유지를 가능케 하는 기후시스템에 대한 권리를 가지며 이는 자유롭고 질서정연한 사회에서 기본적인 사항이기 때문이다.
이 논문에서 분석한 미국의 최근 기후변화 관련 판례들을 우리 법제에 그대로 적용되기 어려울 수 있으나 미국 법원도 사례를 판단함에 있어 기본권보장 및 법치주의를 추구하고 사회발전과 시민권리의 균형점을 지향하고 있기에 이러한 미국 법원의 동향을 살펴봄으로써 장차 우리의 기후변화 관련 법해석 및 정책적 관점에서 유용한 법적 접근방법을 제시할 것이다.


Climate change is recently regarded as an important policy issue internationally and regionally. Due to climate change, atmospheric and sea temperatures are rising, sea levels are rising, and the frequency and intensity of meteorological phenomena are rapidly increasing. The global crisis of climate change has led to a variety of lawsuits on climate change in the US.
Climate change is particularly damaging to more people than tort, so related lawsuits continue. Since climate change is caused by not considering the human impact on the environment in the past, it is necessary to develop future plans that reflect the current climate change situation to minimize the impact of climate change. In this process, courts must reasonably judge lawsuits that challenge governmental regulation or decision in order to provide beneficial social value.
Most US climate change lawsuits have been filed under federal law, and many of the judicial review claims for climate change-related actions or decisions have taken place, but currently under federal and state laws, call for stronger regulatory enforcement of governmental agencies or object to administrative agency's decisions. In addition, lawsuits for damages caused by torts such as trespass, nuisance and negligence have continued.
In such litigation, the plaintiff must meet standing requirements, but the nature of climate change litigation should recognize the broader standing of the plaintiff. Plaintiff's damage should be specific and imminent, but sharing the risk as broadly as the US Supreme Court judges should not reduce the plaintiff's interest in the outcome of the lawsuit to be unimportant.
Recently, a public trust lawsuit has also been filed highlighting human rights issues infringed by climate change. There are no explicit environmental protection provisions in the US Constitution, but US courts hold substantive due process rights to life, liberty, and property, and right to certain natural resources in trust for the people and for future generations. Humans have the right to a climate system that enables them to maintain human life, which is fundamental to a free and orderly society.
The recent cases of climate change in the US may not be applicable to our legislative system, but US courts are also pursuing fundamental rights and rule of law in judging cases, and aiming for a balance between social development and civil rights. By looking at these trends in the US courts, we will find useful legal approaches in the future from our legal analysis and policy perspective on climate change.

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6청정화력 발전분야 부품 검인증기관에 관한 고찰 - 검인증기관의 형태와 역할을 중심으로 -

저자 : 박문숙 ( Park Moon Sook )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 44권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 169-201 (33 pages)

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기존 화력발전소의 개선과 활용 및 새로운 기술의 도입을 지향하는 청정화력발전의 이행요소에 있어서 부품을 검인증하는 것은 중요한 의미를 가진다. 부품 검인증 시스템의 구축은 부품의 신뢰성을 확보함으로써 발전분야의 전반적인 안전성을 확보할 수 있도록 하며 나아가 부품 산업분야의 활성화에도 기여할 수 있기 때문이다. 그럼에도 불구하고 부품 및 소재분야, 인증분야, 에너지 관련 분야의 현행 법제도는 청정 화력발전소 부품 검인증을 안전하고 효율적으로 시행하기에 충분하지 않다. 특히 부품을 검인증하는 주체인 검인증기관의 법적 성격이나 검인증기관의 물적 내지 인적 기반을 확고하게 다지기 위한 제도들에 대해서도 논의가 활발하지 못하였다. 청정 화력발전 분야에서 정부가 주관하는 형태의 부품 검인증 방식은 확실한 이점을 가지고 있지만 신청자와 인증기관과의 유착관계, 구성원의 도덕성 결여 등 독과점의 폐해를 드러내고 있다. 한편 민간인증의 진입 역시 예상할 수 있으며, 이는 민간인증기관들 간의 경쟁을 통하여 서비스의 질을 향상시킬 수 있다는 장점을 가지고 있다. 그러나 이 제도 또한 설비 부족문제, 재정부실, 구성원의 전문성 결여 등의 위험성을 내포하고 있다. 이러한 현실에서 청정 화력발전 분야의 검인증 시스템을 체계적이고 효율적으로 구축하기 위해서는 인증 형태별 문제점으로 지적되고 있는 부분들에 대한 제도보완과 동시에, 정부인증과 민간인증을 불문하고 이들 인증기관들을 점검하고 감독하기 위한 정부부처의 존재와 역할을 명확하게 할 필요가 있다. 이러한 법제도 구축은 검인증기관의 신뢰성 확보로 이어지고 향후 국내에도 세계적 위상을 갖춘 국제적 검인증기관이 나올 수 있는 토대가 될 것이다.


Component certification is an important element in creating clean thermal power generation system, which aims to improve and utilize existing thermal power plants and introduce new technologies applied thereto. The certification system can ensure the overall safety of the power generation sector by guaranteeing the reliability of components, and can also contribute to revitalizing the component industry. Nevertheless, the current legal and institutional status associated with components, certification, and energy resources, is not sufficient to safely and efficiently carry out component certification. In particular, there was no active discussion on the institutional improvements to establish the material and human basis of the certification authority as well as the legal nature of the certification authority. The government certification has certain advantages, but it reveals harmful effects of monopoly, such as close relation between applicant and certification authority and corruption issues. On the other hand, given the high possibility of the entry of private certification, although the private certification has the advantage of improving services through competition, but they also has the risks of insufficient facilities, financial problems, and lack of expertise. In this reality in order to create sound and systematic certification system, it is necessary to clarify the existence and role of government department to check and supervise these certification bodies (whether government or private certification) while resolving the current issues in each form of certification. The establishment of legal system on component certification in the field of clean thermal power generation can lead to greater reliability of certification authority, and can help for the emergency of a certification body with global influence.

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7형사제재에서 불이익변경금지원칙의 재조명

저자 : 박정일 ( Park Jeong Il )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 44권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 203-237 (35 pages)

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형사소송절차는 실체적 진실의 발견뿐만 아니라 형사소송의 일방당사자로서 피고인의 인권보장을 위해 존재하고, 상소제도를 통해 피고인의 권리구제와 재판을 정정할 수 있는 기회를 보장하고 있다. 형사소송법 제368조는 “피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다”고 규정하여 불이익변경금지의 원칙을 선언하고 있다.
대법원은 종래 채택하고 있었던 개별적·형식적 고찰방법을 버리고, 전체적·실질적으로 고찰하여 그 형의 경중을 판단하여야 한다고 그 태도를 변경한 바 있으나, 전체적·실질적 고찰방법이 구체적으로 무엇을 의미하는지에 대해서는 언급이 없다. 형벌과 함께 형사제재의 한 축을 형성하고 있는 보안처분으로 보호관찰, 사회봉사명령, 수강명령 등의 사회 내 보안처분과 치료감호처분이 운영되고 있다. 또한 2000년 이후 성범죄 등 특정범죄에 대한 대책으로 도입된 전자장치부착명령, 성충동약물치료명령, 형 집행 종료 후 보호관찰 등은 형벌과 비교하더라도 그 제재의 강도가 낮다고 쉽게 평가할 수 없는 수준이다. 판례의 태도에 따라 전체적·실질적으로 판단하더라도 불이익에 대한 객관적 기준이 없고 '실질적'이라는 기준 자체도 매우 애매한 상황이라 법관의 자의적 개입의 가능성 또한 배제하기 힘들다.
형법 제41조와 제50조 같은 형벌의 형식적 경중에 대한 규정이 보안처분에는 없는 상황이므로 이러한 근거규정을 마련하는 것이 요구된다. 보안처분 관련 기본법에서 보안처분의 종류를 명기하고 이러한 처분들 간의 불이익 경중에 대한 규정 즉, 기존의 보호관찰 등 연성적 보안처분 상호간의 경중뿐만 아니라 전자장치부착명령, 성충동약물치료명령 등 강성적 보안처분 간 그리고 이들과 형벌과의 경중 비교에 대한 기준의 마련이 필요한 시점이다.
보안처분을 부과하기 위한 재범위험성평가 과정에서 법관의 오류가 있어 과도한 처분을 한 경우에는 양형의 기초사실에 관해 오인이 있다는 것을 이유로 즉, 양형부당을 이유로 상고할 수 있다고 생각된다. 그러나 형사소송법은 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 형의 범위를 제한하고 있기 때문에 이에 해당하는 형벌을 부과하는 경우가 아니라면 아무리 강도 높은 보안처분이 부과된다하더라도 상고를 할 수 없게 된다. 이는 헌법상의 적법절차 원칙에 어긋난다고 볼 수 있다.
새로운 사회 내 보안처분들이 도입되어 불이익 판단의 객관성을 확보하기가 더욱 더 어려워졌지만, '아류형 보안처분'으로서 벌금대체 사회봉사제도를 통해 벌금형 그리고 벌금형에 대한 환형유치로서 노역장유치제도를 통해 보안처분과 형벌간의 불이익변경에 대한 객관적 기준의 설정가능성을 타진해보았다.
벌금대체 사회봉사제도를 통해 집행유예가 없는 형과 형의 집행유예 그리고 형의 집행유예시 부과되는 보호관찰·사회봉사명령·수강명령의 불이익 기준을 객관화할 수 있는 기준을 제시해 보았다. 그러나 새로 도입된 전자장치부착명령, 성충동약물치료명령은 모두 보호관찰관이 보호관찰을 집행하는 상태에서 전자장치를 부착한다거나 성충동약물치료를 받는다는 점에서 차이가 있다. 형 집행 종료 후 보호관찰은 형법상의 보호관찰이나 보호처분으로서의 보호관찰과 다른 형태의 처분으로서 형의 집행이 종료된 후에 실시된다는 점, 준수사항의 부과가 보다 강하다는 점, 준수사항 위반시 형벌에 의한 벌칙이 주어진다는 점에서 기존의 연성적 보호관찰과는 구별된다. 이러한 다양한 유형의 집행방식 때문에 비록 전체적·실질적 고찰방법을 따른다 하더라도 불이익변경여부를 판단하기 쉽지 않다.
실무적 영역에서 형의 불이익변경에 대한 객관적 기준의 설정가능성에 대한 첫 단계로 보호관찰관이 현장에서 느끼는 형벌과 보안처분 및 보안처분 상호간의 불이익정도를 면접 조사를 통해 살펴보았다. 향후 형사사법 유관기관의 담당자에 대한 조사를 보완함으로써 형벌과 보안처분 및 보안처분 상호간의 불이익변경에 대한 좀 더 명확한 기준의 설정을 과제로 남긴다.


Criminal procedure exists not only for the discovery of substantive truth but also for the defense of the defendant's human rights as a party to criminal proceedings, and the appeals system guarantees the right to redress the defendant's rights and to correct the trial. Article 368 of the Criminal Procedure Act declares that the principle of prohibition on disadvantageous alteration is that “the defendant shall not be sentenced in more serious sentences than the sentence of the previous judgment in the case of the appeal”. The Supreme Court should abandon the individual and formal consideration methods adopted in the past and apply overall and practical consideration method. The attitude has been changed, but there is no mention of what the holistic or practical way of examination means specifically.
Along with penalties, security measures which form an axis of criminal sanctions are operating security measures in society such as probation, community service orders, attendance center order and disposition of medical treatment and custody. In addition, electronic monitoring order, chemical castration order, probation after released which have been introduced as security measures for specific crimes such as sex crimes since 2000, cannot be easily underestimated as the low-intensity sanctions. According to the precedent's attitude, even if it is judged overall and practically, there is no objective criterion for disadvantage and the 'real point of view' criterion itself is very ambiguous. Therefore, it is difficult to exclude the possibility of arbitrary intervention by judges.
Since there are no provisions for formal seriousness for penalties such as Articles 41 and 50 of the Penal Code, such provisions are required. The basic law on security measures specifies the types of security measures and stipulates the seriousness of disadvantages between these disposals. It is time to establish standards for serious comparisons between disposals and their punishment. In case of excessive disposition due to the error of judge in the process of recidivism risk assessment to impose security measures, it is considered that the misconduct on the basic facts of the sentencing may be appealed due to improper sentencing.
However, the Criminal Procedure Act restricts the scope of penalties for imprisonment, so no appeal can be made even if a high level of security measures is imposed, unless the penalties are imposed. This is contrary to the principle of constitutional due process of law. The introduction of new security measures has made it more difficult to secure objectivity in determining disadvantages alteration. But the possibility of establishing objective criteria for changing the disadvantage between security measure and punishment was examined through community service order as an alternative to fines and detention in a workplace as a 'sub-type security measures'.
Through the community service order as an alternative to fines, I suggested criteria to objectify the disadvantages of probation, community service order and attendance center order. However, the newly introduced electronic monitoring order and chemical castration order are different in that the probation officer attaches the electronic device or receives medication while the probation officer performs the protection observation. Probation after released is distinguished from conventional soft probation in that penalties are given and so on. Because of these various types of enforcement, it is not easy to determine whether there is a change in disadvantage, even if the overall and practical considerations are followed.
As a first step to the possibility of establishing an objective criterion for changing the penalties in the practical field, examined the degree of penalties felt by the probation officer and the disadvantages alteration in criminal sanctions. In the future, by supplementing the investigation of the officers of the relevant criminal justice agencies, the task of setting clearer standards of disadvantages alteration in criminal sanctions leave it as a research project.

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8카메라등이용촬영죄의 보호법익에 따른 해석기준에 대한 검토

저자 : 최호진 ( Choi Ho-jin ) , 허정현 ( Heo Jeong-hyeon )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 44권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 239-268 (30 pages)

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기술의 비약적인 발전으로 새로운 유형의 비신체적인 성폭력이 등장함에 따라, 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」은 카메라 등을 이용하여 성적욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하는 행위를 처벌하고 있다. 특히 카메라등이용촬영죄는 여타 성범죄에 비하여 압도적인 증가율을 보이며 왜곡된 성문화와 함께 악순환하고 있다.
한편, 법원은 촬영물의 음란성 여부에 집중하고 있어 법익 침해가 명백함에도 피해자의 전신이 촬영된 경우·성적 부위가 부각되지 않은 경우·일상생활의 모습을 그대로 촬영한 경우에는 성적 욕망 또는 수치심이 유발되지 않는다고 판단하는 경향이 있다.
따라서 피해자의 '성적 자기결정권 및 함부로 촬영당하지 않을 자유'를 보장하기 위해서는 카메라등이용촬영죄를 비롯한 성범죄의 본질을 이해하고 이에 근거한 해석의 기준을 재정립하는 것이 필요하다.
이에 본고에서는 카메라등이용촬영죄의 입법목적과 보호법익에 대한 검토를 바탕으로 구성요건 해석의 방향을 확인하였다. 아울러 이를 바탕으로 구성요건 해석의 다양한 기준과 판례를 분석함으로써 지엽적인 현상에 매몰되는 것이 아닌 법익 침해적 행위에 초점을 맞춘 구체적인 해석기준을 모색하였다.


With the emergence of a new type of non-physical sexual violence in the rapid development of technology, the Special Act on Cases concerning the Punishment, etc. of Sexual Crimes prescribes punishment for an “illegal picture-taking a body part of a person against his or her will to can cause sexual desire or shame using a camera or other mechanical device with similar function”. In particular, the crime of illegal picture-taking has been an overwhelming increase in the number of crimes compared to other sex crimes and in a vicious circle with distorted sex culture.
Meanwhile, the court tends to judge that sexual desire or shame is not induced when the victim's whole body is filmed, the sexual part is not highlighted, or the life scene is taken as it is, despite the obvious violation of the law.
Therefore, it is necessary to understand the essence of sex crimes, including illegal picture-taking, and to redefine the standard of interpretation based on them, in order to ensure the victim's “sexual self-determination and freedom not to be photographed without permission.”
In this study, the purpose of legislation and the benefit of the crime law in the illegal picture-taking crime were reviewed. Based on this, This study presented a direction of interpretation relative to components of criminal norm. In addition, by analyzing various criteria and a judicial precedents, specific interpretation criteria focused on infringement of the law was proposed rather than being buried in peripheral things.

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9중국형사소송법의 새로운 동향

저자 : 송치밍 ( Song Qiming ) , 이기수 ( Lee Kisoo )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 44권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 269-288 (20 pages)

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2018년 중국의 형사소송법 개정은 현재 사법개혁의 큰 배경에서 국내 정세와 새로운 변화를 반영하고 있다. 중국 형사소송법은 자국의 실정에 맞는 길을 따라 발전해 왔는데, 이번 형사소송법 개정안은 여전히 “범죄를 타격하고 인권을 보장한다”는 목표를 관철하고, 국내 정세 변화에 부응하였다. 개정의 주요한 세가지 내용은 다음과 같다.
첫째는 감찰위원회 설치이다. 검찰은 기존 직무범죄의 직권을 감찰위원회에 이관하게 된다. 둘째 결석재판제도의 확립으로 부패 범죄 후 외국 도피자에 대한 추징과 환수 강화, 세 번째는 범죄 인정과 관대한 처벌제도를 도입함으로써 관용과 엄격한 처벌의 균형적 형사정책을 확립하고 국가법치의 현대화를 추진하는 것이다. 이처럼 금번 중국 형사소송법 개정의 목표는 새로운 세계적 추세에 근접하는 내용을 담고 있다.
우선 국가감찰제도 창설은 중국이 현 단계에서 다방면으로 분리해 병행 운행하는 '분산식 반부패 모델'의 작동이 엉망이고, 효과를 거두지 못하는 데 따른 혁신적인 조치이다. 당과 국가는 현실상황을 고려해 감찰체제 개혁과 통일적 조직을 추진하는 '국가감찰기구'를 채택해 기율위반과 위법수사, 직무범죄 혐의를 수사하는 3가지를 하나로 통합했다. 기존 검찰의 반(反)부패 반(反)독직 기능은 감찰위원회로 전환되고, 감찰위원회는 중앙 직속으로 관리되며 기구 설치에 있어 국무원, 인민법원, 인민검찰청과 함께 <중화인민공화국 감찰법> 관련 법률에 따라 감독, 조사, 처분 업무를 수행한다. 이에 따라 감찰위원회는 직무범죄에 대한 수사권을 거의 전부 확보했고, 감독 범위도 '국가 공무원'으로 변경해 모든 공무성질의 종사자로 확대하였다. 구체적으로는 감찰기관과 당내 기율위 부서가 함께 직무를 수행하는데 이는 곧 “두 개의 간판, 한 팀의 인력”이다. 감찰위 내 수사 부서는 유치인에 대한 심문을 진행한다. 한 차례 심문으로 당기율, 정무와 형사 등 3개 분야의 문건을 작성한다. 그러나 형사문건은 자동적으로 증거능력과 증명력을 갖게되고 검찰원은 이를 직접 심사하여 기소하고 법원도 이를 증거로 할 수 있다. 검찰은 기소 과정에서 증거가 불충분한 경우 보강 수사를 요청할 수 있다.
둘째, 전인대 상무위원회 심의에서 부패범죄 후 외국도피자에 대한 법적 제재가 불가능한 현 상황을 고려 결석재판제도를 도입하여, 실체적 가치와 절차적 가치의 균형을 맞추고, 부패 사범을 엄중 단속해 국가와 국민의 이익을 보장하도록 하였다. “부패 범죄자가 어디로 도망가든 체포해 법에 의거 처벌해야 한다.”는 배경에서 도피 중인 피의자와 피고인에 대한 '결석 기소'와 '결석 재판'이 시행된다. 결석재판제도는 세 가지 주체에게 분명히 적용된다: 1)독직뇌물사건, 2)국가 안전에 심각한 해를 끼치는 범죄, 3)테러 범죄이다. 여기에는 엄격한 제한 조건이 적용된다. 소추인이 국외(홍콩, 마카오, 대만 포함)에 있다는 확실한 증거가 있어야 하고, 유효한 소환장과 인민검찰청의 공소장 사본을 당사자에게 송달해야 한다(공고 송달이나 유치송달의 가능성이 비교적 크다). 가장 중요한 것은 피소추인이 명확히 법정 출석을 포기해야 한다. 그리고 결석재판의 피고인에게 법률변호인 선임을 보장해야 하며, 피소추인의 친속이 위임받아 변호인을 선임할 수 있어야 하고, 만일 변호인 선임의뢰가 없는 경우 법원은 법률지원센터에 변호인의 파견을 통지해야 한다.
또 이번 개정안은 새로운 세계 형사소송법 발전의 핵심적 내용을 포함시켰다. 세계를 들여다보면 영미법계의 범죄인부절차나 대륙법계의 형사처벌령과 신속심리 절차 모두 형사절차의 효율성 추구 성향을 보여준다. 범죄 인정과 관대한 처벌은 객관적인 진실을 담보한다는 기초 위에 범죄 피의자(피고인)의 범죄 인정에 대해 사법기관이 양형 혜택을 주고 사건을 신속하게 처리해 형사소송 절차를 간소화한다. 구체적으로는 피의자(피고인)가 자진해서 사건의 주요 사실을 인정하고 처벌을 수용함으로써 검찰이 일정한 양형혜택을 주는 것이다. 검찰과 피의자는 당직 변호사나 변호인의 입회 하에 범죄를 인정하는 서류에 서명하고, 검찰이 양형건의서를 제출하면 법원은 검찰원의 양형건의를 수락하는 것이다. 범죄인정에 대한 관대한 처벌제도는 실체적 및 절차적 측면을 포함하는 것이다. 실체적으로는 피의자(피고인)가 사건을 처리하는 과정에서 유죄의 인정이 빠를 수록 형량의 폭이 커진다. 피의자(피고인)는 양형 폭에 대해 검찰과 협의해 확정할 수 있다. 절차상으로는 범죄인정에 대한 자백의 자발성, 진실성을 보장하는 바탕 위에 속결절차나 간이절차를 적용해 사건을 빨리 처리하여 사법의 효율성을 높이고, 진정으로 보통절차를 적용해야 할 사안의 재판을 실질화할 수 있다.


The revision of the Criminal procedure Law of China (hereinafter referred to as the Criminal procedure Law of China) in 2018 is another exploration of the transition from the criminal procedure law of China to a modern criminal procedure law. The criminal procedure law is to guarantee the criminal entity trial to carry out effectively the rule, the rule relates to the citizen's most basic right and the social public law benefit which the country must protect strictly. Its perfection and rationality reflect the importance that a country attaches to the protection of human rights and the degree of social civilization. The criminal procedure law of China has been developing and perfecting along the way in accordance with its own national conditions. The decisive factor is China's domestic political, social, economic and cultural factors. The amendment of the Criminal procedure Law still adheres to the tradition and conforms to the needs of the domestic situation. The entry points of the revision are mainly three: the scope of authority of the procuratorate after stripping the power of investigation of duty crimes, the system of trial in absentia, and the lenient system of admitting guilt and punishment. The purpose of China's Criminal procedure Law is to “punish crimes and protect human rights.” all of the above points have touched on the most basic criminal substantive rights and procedural rights of the accused. Based on this, this paper tries to clarify and analyze the specific contents of the revised procedures. Insight into its legislative purpose, grasp the core of the revised system, deeply understand the essence of China's criminal procedure law, in order to promote the legitimate rights and interests of the accused to be better protected. If the lenient system of confession, admission and punishment is lenient, under what conditions should the procuratorate “negotiate the complaint”, how the defender can better protect the legitimate rights and interests of the defendant in the “negotiation of the complaint,” and what role does the duty lawyer play in the process of admitting guilt and punishment? How should the court supervise the leniency of admitting guilt and punishment properly or how to grasp the role orientation and so on. Things are generally linked, the case fully shows that in the criminal procedure law, each institutional change will involve the interests of all parties and changes in social relations in a horizontal or vertical dimension. This article is also a collection of opinions, including: the provisions of the provisions level, the various angles of institutional analysis, as well as the corresponding system defects summarized. The most fundamental purpose of criminal procedure law is to protect human rights, and the most important one is to protect the accused's right to effective defense. This paper also attempts to explore the possible changes in the defense system from the above-mentioned “entry point”. In the hope of helping China's criminal defense. The transformation is a process, and this revision is also a pity-considering that the content of the judicial system reform has not been fully mature in practice for the time being, and that the reform has touched a wide range of areas, There are still disputes among scholars on how to implement the reform of “trial-centered” litigation system, and the contents involved in judicial reform have not been fully implemented in the revised provisions. n short, China's criminal procedure law system is moving forward.

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10EU 에어비앤비 정보사회서비스 분류의 의미와 약관법 적용 시 시사점

저자 : 신정은 ( Shin Jeongeun )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 44권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 289-324 (36 pages)

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유럽연합(EU) 지침에 따라 온라인 중개 플랫폼이 정보사회서비스로서 분류되면 국경 간 자유로운 전자상거래의 혜택을 누리게 되어 조세 등 특별한 분야를 제외하고 EU 다른 회원국의 국내 규제법 적용을 받지 않을 수 있다. 그러나 그러한 혜택은 공공정책, 소비자보호 등을 위해 제한될 수 있다. 이번 EU 사법재판소(The European Court of Justice, ECJ) 에어비앤비 판결의 경우 이러한 실질적 제한 요건을 따져 보기도 전에 프랑스 정부가 정보사회서비스 사업자의 혜택을 제한하는 데 필요한 절차적 요건(통보)을 충족시키지 못해 결국 에어비앤비가 프랑스 국내 중개면허 관련 규제를 적용받지 않아도 되는 결론에 이르렀다.
이번 EU 사법재판소(ECJ)의 에어비앤비 판결이 국내 약관법 적용에서 갖는 시사점은 다음과 같다. 먼저, EU에서 에어비앤비가 정보사회서비스로 분류되었으니 성질상 숙박계약의 당사자가 아니며, 따라서 약관법을 적용할 수 없다는 주장은 EU 사법재판소(ECJ)의 판결을 잘 못 해석하는 것이다. EU 사법재판소(ECJ)가 에어비앤비를 정보사회서비스로 분류할 때 사용한 “지배적 영향력(또는 통제력)” 기준을 약관 부분에 차용해 검토해 보면, 에어비앤비는 약관을 작성하여 숙박 제공자(호스트)가 그 중에서 선택하도록 하고, 약관을 수정·변경할 권한이 있으므로 “약관에 대한 통제력”이 있어 약관에 한해 당사자로 볼 수 있다. 또한 “플랫폼 상”에서 숙박 제공자(호스트)와 함께 숙박 이용자(게스트)에게 약관을 제안하였다면, 약관법 상 시정조치의 대상인 “사업자”는 에어비앤비로 보아야 한다.
다음으로, 프랑스 정부의 에어비앤비 규제에 관한 EU 역내 통보라는 절차상 흠결을 이유로 에어비앤비가 프랑스 국내 규제법을 적용받지 않았을 뿐이지, EU 지침 상 정보사회서비스로 분류된 플랫폼 서비스도 소비자 보호 등을 위해 영업의 자유 등이 제한될 수 있다. 따라서 이러한 EU 지침의 원리를 참고하여 에어비앤비에 대한 우리 약관법 적용 여부 판단 시 에어비앤비가 전체숙박계약의 공동 당사자인지 불분명한 경우라도, 소비자 보호, 구체적으로 약관의 일방성으로 인한 소비자피해 예방이라는 약관법의 목적에 부합하도록 에어비앤비가 “약관”에 대해 “지배적 영향력”을 행사하는지 살펴봐야 할 것이다.


A judgment of the European Court of Justice (ECJ) recently ruled Airbnb Ireland (hereinafter referred to as Airbnb) should be classified as an Information Society Service (ISS), which guarantees benefits from the freedom movement except some specialized areas such as tax among the EU member states by Directive 2000/31. However, the freedom may be restricted if necessary. But before the examination on substantive conditions such as comsumer protection for a possible restriction, the ECJ held that a French domestic regulation may not be enforceable against Airbnb because the French government did not notify its intention of regulation to the EU Commission and Ireland.
The implications of the ECJ judgment to us are as follows: First, it is a misinterpretation if someone argues that the “Act on the Regulation of Terms and Conditions (ARTC) may not be applied to Airbnb since it is classified as an ISS which may imply Airbnb is not one of the parties to accommodation service contracts. What we could learn from the ECJ judgment is its criterion of Airbnb's “decisive influence” or “control” over accommodation services in its classification. Airbnb is the one who writes the terms and let their accommodation service providers (hosts) choose one(s) among them and Airbnb has the rights and responsibilities to change the terms. Thus, Airbnb is one of the parties with respect to the terms as it has control over the terms. Moreover, the terms are presented on Airbnb's platform, not hotels' sites. Thus the one who should be given corrective measures from the government is Airbnb if the terms on Airbnb platform are not consistent with the ARTC.
Next, it should be noted that Airbnb has not been regulated by the French domestic law (the Hoguet law) because of procedural deficiency before a possible consideration of substantive conditions such as consumer protections. We can refer to the principle of its possible restrictions on the ISS's freedom. Therefore, it is control over “terms” rather than over “overall accommodation services” that we should consider when determining who should be regulated by the ARTC, one of consumer protection laws in Korea. That is a way of interpreting the law suited to its purpose of consumer protection.

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