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Dankook Law Review

  • : 단국대학교 법학연구소
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  • : 1738-3242
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1958)~44권2호(2020) |수록논문 수 : 1,368
법학논총
44권2호(2020년 06월) 수록논문
최근 권호 논문
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1선거에 관한 헌법재판소 30년 결정 분석

저자 : 김래영 ( Kim Raeyoung )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 44권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 3-26 (24 pages)

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1989. 1. 25. 헌법재판소가 88헌가7 사건을 결정한 것을 시작으로 30년 8개월 동안 2019. 9. 30. 현재까지 선거에 관한 헌법재판소의 결정은 273건이다. 이 중 43건의 위헌결정이 있었다. 기탁금 5건, 기타 입후보 관련 5건, 선거운동 방법 7건, 선거운동 주체 4건, 선거구 7건, 1인1표제 1건, 선거권(수형자와 재외국민 등) 5건, 벌칙 4건, 비례대표의원 의석승계 3건, 선거비용과 관련하여 정치자금법 2건이다.
선거 관련 법률의 위헌심사에는 엄격심사기준이 적용되어야 하는 것이 원칙이다. 헌법재판소 스스로 선거운동은 정치적 표현의 자유이고, 선거권 행사의 전제가 된다고 보기 때문이다. 그런데 실제 선거법의 위헌심사에 사용된 심사기준은 합리성 기준이 많이 있고, 심지어는 명백성 기준이 적용된 것도 있다. 그런데 엄격한 심사기준을 적용하면 위헌으로 선언되어야 할 것들이 제법 있음에도 불구하고 합헌으로 선언된 것이 많다. 교사나 가령 일반 병의 선거운동을 전면 금지하는 것으로 보다 덜 제약적인 수단은 당연히 있다.
조잡한 사법적극주의와 무능한 사법소극주의의 모습을 보여주기도 하였다. 전자의 예로는 지방자치단체장 선거권이 관습법상이나 지방자치에 관한 헌법 본질의 해석상 인정된다는 것이 있다. 그러나 이를 인정할 아무런 근거 없다. 또한 지방선거에서의 인구편차에 관하여도 기속력 없는 합헌결정의 이유에서 기존 판례를 변경한 이유는 설명할 길이 없다. 후자의 예로는 된 성소수자의 평등권과 관련하여 결정을 계속 미루기만 하였고, 이후 다른 관련 사건에서 위헌결정을 한 경우이다. 또한 다른 사건에서 서로 모순된 결정 이유를 대기도 하였다. 여론조사결과를 믿을 수 없다고 하였다가, 다른 결정에서는 이를 신뢰한 전제에서 합헌결정을 하였다.
헌법재판소의 결정과 현실의 괴리이다. 선거일 5-6일 전에 전국에서 시행되는 사전투표일의 선거운동은 선거일의 선거운동임에도 허용할 수밖에 없다. 선거일의 선거운동 제한은 합헌이라는 헌법재판소 결정과 완벽하게 모순된다.


During the past 30 years, from 1989. 1. 25. to 2019. 9. 30., Constitutional Court has ruled 273 election-related decision. Among such decisions, there are 43 unconstitutional(including nonconformity, conditionally unconstitutional, conditionally constitutional) decisions. To classify lager categories, those are divided into following; 4-Deposit Money-cases, 5-other Candidacy-related-cases, 7-Election District-cases, 4-Subject of Election Campaign-cases, 7-Methof of Election Campaign-cases, 5-Right to Vote-cases, 1-one man, one vote-case, 4-penal provision-cases, 2-Election Expensecases.
It is a general rule that strict scrutiny test shall be applied to the judicial review concerning electoral issue, because election is of the utmost importance and almost the sole exercise of national sovereignty. But there are many constitutional-decisions to which rational or obvious scrutiny test applied. Whether less restrictive alternatives exist is disregarded or neglected, lightly weighed at most.
We can see some decisions based on both crude judicial activism and incompetent judicial passivism. Ruling that right to vote on the head of the local government is a fundamental right under Constitutional Convention is an example of the former; Purposedly delayed decision concerning equal right of sexual minority is that of the latter.
Ruling that restriction of the election campaign on the election day is constitutional and the reality which election campaign on the advance election day is being permitted.

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2기업의 자유와 사외이사의 독립성에 관한 연구

저자 : 이향숙 ( Lee Hyang-sook ) , 김상겸 ( Kim Sang-kyum )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 44권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 27-57 (31 pages)

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우리나라는 1948년 헌법부터 '대한민국의 경제질서'라는 표현을 통하여 경제질서를 헌법의 한 질서로 명문화하였다. 그 후 1987년 제9차 개정헌법인 현행헌법에 이르러 개인의 경제적 자유뿐만 아니라 경제주체로서 기업의 경제상의 자유와 창의의 보장이 경제질서의 기본이라고 하였다. 기업은 경제질서에 있어서 경제주체이지만, 개인이나 법인이 기본권의 주체가 된다는 점에서 기본권인 직업의 자유의 주체가 된다. 기업은 법률에 따라 영리를 목적으로 하는 법인으로서 헌법상 일정한 기본권의 주체가 된다.
기업의 자유는 기업을 설립하고 운영할 자유를 말한다. 기업의 자유는 직업의 자유에 포함된 직업활동의 자유에서 도출된다. 기업의 자유는 기업설립과 활동의 자유를 보호한다는 점에서 직업의 자유로부터 도출되는 영업의 자유와 관련하여 보호를 받는다. 기업의 자유는 기업활동의 자유를 중심으로 보호하기 때문에 헌법 제119조 제1항과 제2항의 규정에 적용을 받게 된다. 헌법 제119조 제2항은 기업의 자유가 제37조 제2항에 의한 제한뿐만 아니라 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 제한을 받을 수 있음을 보여준다. 주식회사의 내부통제기구인 이사회의 구성원으로 사외이사제도는 이런 헌법규정에 근거하여 그 정당성과 합법성을 인정받을 수 있다.
우리나라에 사외이사제도가 들어온 것은 경제위기 이후 1998년부터이다. 이렇게 사외이사제도가 들어온 것은 대주주에 의한 기업의 지배 개선을 통하여 지배주주에 대한 견제, 기업경영 투명성의 제고, 중소주주의 이익을 보호 등 목적을 위한 것이었다. 그렇지만 현실적으로 대주주가 지배하는 기업에서 내부통제기구로 설치된 이사회가 대표이사 중심으로 운영되고 있는 상황에서 사외이사가 독립성을 갖고 있기란 쉽지 않다. 그동안 사외이사제도가 기업경영을 감시하고 개선과 발전을 위한 대안을 제시할 수 있도록 구성과 지위에 있어서 상당한 개선이 되었지만 여전히 실효성을 거두지 못하고 있다.
우리나라 상장기업들의 기업지배구조 개선에 관한 현실적인 인식 수준과 실행은 아직 부족하지만 국제적인 흐름에 따라 '원칙준수·예외설명' 방식을 채택하여 영국, 일본처럼 거래소의 상장규정에 관련 내용을 규정함으로써 상장회사가 자율적으로 자신들의 상황에 맞게 준수하도록 하고, 준수하지 못하는 경우 그 이유를 공시하도록 함으로써 상장회사의 자발적 준수와 기업지배구조에 대한 시장의 평가를 통하여 실질적인 기업지배구조의 개선을 할 수 있도록 해야 한다.
우리나라에서 사외이사제도가 발전하려면, 사외이사의 독립성과 전문성을 강화할 수 있도록 선출방법을 개선해야 한다. 즉 사외이사의 선임과정에서 최대 주주와 경영진의 추천 및 영향을 덜 받는 독립적인 관계에 있는 인물이 선임될 수 있도록 선임과정에 대한 정책적 개선 노력이 필요하다. 그리고 사외이사를 통한 이사회가 활성화되기 위해서는 대주주의 인식전환, 기관투자자 및 소액주주의 건전한 견제, 감사제도의 개선도 필요하다.


Since the 1948 Constitution, Korea has written the economic order as an order of the Constitution through the expression “Korea's economic order”. Then, in 1987, the 9th amendment to the current constitution, the economic constitution of the individual as well as economic freedom as a subject of economic freedom and creativity guarantees are the basis of economic order. Businesses are economic subjects in the economic order, but in the sense that individuals or corporations are the subjects of basic rights, they become the subjects of freedom of employment, the basic rights. A corporation is a corporation aiming for profit pursuant to the law and becomes the subject of certain basic rights under the Constitution. Corporate freedom is guaranteed from business freedom, the activity of the company.
Corporate freedom refers to the freedom to establish and operate a business. Corporate freedom is derived from the freedom of work activities included in the freedom of work. Corporate freedom is protected in relation to business freedom derived from job freedom in that it protects the freedom of business establishment and activities. Since corporate freedom is mainly protected by freedom of business activities, it is subject to the provisions of Article 119 (1) and (2) of the Constitution. Article 119 (2) of the Constitution maintains the growth and stability of the balanced national economy and the distribution of adequate income, as well as the limitation of the freedom of the enterprise under Article 37 (2), prevents the domination of the market and the abuse of economic power, It shows that it can be limited for democratization of the economy through harmony among economic actors. As a member of the board of directors, which is an internal control organization of corporations, the outside director system can be recognized for its legitimacy and legitimacy based on these constitutional rules.
Although there is still a lack of realistic awareness and practice regarding the improvement of corporate governance of listed companies in Korea, the'Compliance with Principles and Exceptions' method is adopted according to the international trend to regulate listed companies on the exchange's listing rules, such as the UK and Japan. It is necessary to ensure that companies voluntarily comply with their own circumstances and, if not, disclose the reasons, so that actual corporate governance can be improved through voluntary compliance of listed companies and market assessment of corporate governance.
In order for the outside director system to develop in Korea, the selection method must be improved to strengthen the independence and expertise of outside directors. In other words, in the process of selecting outside directors, policy improvement efforts for the selection process are needed so that the independent shareholders who are less influenced and recommended by the largest shareholder and management can be selected. In addition, in order for the board of directors to be revitalized through outside directors, it is necessary to change the perception of large shareholders, sound checks for institutional investors and minority shareholders, and improve the audit system.

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3「스마트도시 조성 및 산업진흥 등에 관한 법률」의 개선방안에 관한 연구

저자 : 김성원 ( Sung-won Kim ) , 이환수 ( Hwansoo Lee )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 44권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 59-92 (34 pages)

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다양한 도시 문제를 해결하기 위해 전 세계가 적극적으로 스마트도시 정책을 추진하고 있다. 싱가포르, 캐나다, 중국 등 많은 국가들이 도시혁신의 방향과 국가경쟁력 강화를 위한 전략으로 스마트도시들을 적극적으로 개발하고 있는 상황이다. 우리나라에서도 스마트도시 활성화를 위해 기존 「유비쿼터스도시의 건설 등에 관한 법률」을 개정하여 「스마트도시 조성 및 산업진흥 등에 관한 법률」을 시행 중에 있다. 스마트시티 추진전략을 수립하면서 도시재생 뉴딜사업, 스마트도시 통합플랫폼 구축사업, 국가시범도시 지정 등 많은 예산이 투입되기도 하였다. 그러나 이러한 많은 노력에도 불구하고 일반인들에게와 닿는 법·제도의 실질적인 성과는 크지 않다.
2018년에 「유비쿼터스도시의 건설 등에 관한 법률」이 「스마트도시 조성 및 산업진흥 등에 관한 법률」으로 개정되면서 개념의 모호성과 지원 범위 제약 등의 많은 문제를 해결하였으나, 여전히 인프라 중심의 지원과 서비스 제공을 위한 개인정보보호법과의 충돌 등은 해결해야하는 과제로 제시되고 있다. 특히 개정된 「스마트도시법」이 기존 법률의 한계점을 그대로 계승하고 있는 상황으로 법의 방향성이나 체계, 기타 법률들과의 관계 등에 대한 문제는 여전히 논의되어야하는 사안이다.
이에 본 연구에서는 최근 개정된 「스마트도시법」을 중심으로 스마트도시 정책추진 기반을 강화할 수 있는 법률적 개선방안에 대해 논의한다. 기존 연구들이 스마트도시 활성화를 위해 개별 사안에 대한 내용을 중심으로 논의했다면 이 연구는 「스마트도시법」이 진흥법적 차원에서 법적 안정성을 확보할 수 있도록 거시적인 관점에서 해당 법률을 분석한다. 본 연구는 향후 스마트도시 정책이 유비쿼터스도시의 실패를 답습하지 않고 보다 효과적으로 추진될 수 있는 새로운 법적 개선방안을 제시한다는 점에서 의의가 있다.


The world is actively pushing ahead with smart city policies to solve various urban problems. Many countries, such as Singapore, Canada, and China, are actively developing smart cities as a strategy for urban innovation and strengthening national competitiveness. In Korea, the existing “Act on the construction, etc. of ubiquitous cities” was amended to revitalize the smart city, and the “Act on the promotion of smart city development and industry” has been implemented. While conducting a smart city implementation strategy, a lot of budgets were invested into projects, such as the urban regeneration new deal project, the smart city integration platform project, and the designation of a national pilot city. However, despite these efforts, the actual performance of the legal and political support reaching the general public is not enough.
In 2018, the “Act on the construction, etc. of ubiquitous cities” was revised to the “Act on the promotion of smart city development and industry,'” solving many problems such as ambiguity of concepts and restrictions on the scope of support, but Conflicts with the personal information protection act and infrastructure-oriented support for service provision are still being discussed as challenges to be solved. In particular, as the revised “Act on the promotion of smart city development and industry” inherits the limitations of the previous act, the direction of the law, the system, and the relations with other acts are still issues to be discussed.
Accordingly, this study discusses legal improvement ways that strengthen the foundation for smart city policy, with the focus on the recently revised the act. While existing studies have discussed the specific legal issues for activation of smart cities, this study analyzes the laws from a macroscopic perspective for securing legal stability as a promotion act. This study is meaningful in that it proposes new legal improvement ways that can push ahead more effectively without following the failure of ubiquitous cities.

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4미국 세법상 분납제도의 입법적 시사점

저자 : 황진영 ( Jinyoung Hwang )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 44권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 93-117 (25 pages)

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세금에 대한 부담은 모든 납세자에게 항상 쉽지 않은 일이다. 그래서 고안된 제도가 세금의 분납제도이다. 이 글에서는 이러한 세금 분납제도의 입법적인 개선 방안을 미국의 제도를 소개하여 찾아 보고자 한다. 특히 지난 2019년 지방세인 재산세 분납제도에 대해 그 기준을 완화하는 지방세법 개정이 있었다. 이를 계기로 지방세를 포함한 우리나라 국세 및 관세 등 세법상 규정되어 있는 분납제도에 대한 전반적인 검토를 하고자 한다. 이를 위해 해외 입법례를 참고하고자 하는데, 우리나라와 교류가 많은 미국 세법상의 분납제도를 살펴보고자 한다. 우선 미국 연방의 분납제도와 대표적인 두 개의 주인 캘리포니아주와 버지니아주의 분납제도를 살펴보고 그 시사점을 찾아보고자 한다. 우리 세법은 분납을 활용하고 있는 세목이 아직까지는 제한적이고 그 종류가 많지 않으며 분납의 기한이나 납부의 방법도 아직은 소극적인 면이 있다. 따라서 미국의 사례처럼 통칙적인 규정을 두고 세목에 제한을 두지 않는 보다 넓은 범위로 분납을 인정하는 것이 필요하다. 이렇게 제도를 개선한다면 신용카드 사용을 통한 편법적인 분납의 문제점을 극복하고 나아가 납세자의 세 부담을 완화하여 주고 국가재정도 효율적으로 확충하는 방안이 될 것이다.


The tax burden is always a big deal for all taxpayers. In particular, paying taxes at a lump-sum is not easy for most of taxpayers. Therefore, tax laws adopt installment plans to resolve this burden. In this paper, I would like to introduce the U.S. Tax Installment Plan to find ways to improve the legislative system of this plan in South Korea. In 2019, especially, there was a revision of the Local Tax Law in South Korea, which reduced the requirement for local tax installment plan. Related to the revision, I conducted an overall review of the installment system prescribed in the Korean Tax Law, including national taxes, local taxes, and customs duties. In addition, I researched and introduced foreign cases focusing on two major U.S. states, such as California and Virginia, in order to figure out the implications into the Korean tax law system. In particular, Korea's tax law is still limited concerning the installment plan of tax dues because the requirements of the plan are very restrict. Therefore, I would like to recommend the Korean Tax Law to acknowledge installment plans widely, as in the case of the United States. On top of that, I would also like to suggest the Korean Tax Law to set up a general rule to handle the installment plan. And then these will secure payment for taxpayers to reduce their tax burden, further to overcome the problem of improper payment through credit card use, and will efficiently expand national finance.

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5형사판례에 나타난 양형조건으로서 초범의 정당성과 법적 근거

저자 : 박달현 ( Dallhyun Park )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 44권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 119-169 (51 pages)

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초범은 일반적으로 양형에서 피고인에게 유리한 양형사실로 알려져 있다. 실제로 우리 판례는 초범을 피고인에게 유리한 양형사실로 참작하고 있으며, 특히 초범과 같은 의미의 '형사처벌을 받은 전력이 없는' 것과 같은 관계형용 사절을 초범 앞에 추가하여 피고인의 초범성이 더욱 부각되도록 하여 초범을 피고인에게 유리한 양형인자로 활용하는 것이 그 예이다. 2007년 설립된 양형위원회의 양형기준에서도 피고인의 초범성을 피고인에게 유리한 양형인자로 규정하고 있다. 그러나 모든 범죄는 초범이거나 전과이다. 즉 모든 범죄는 초범으로부터 시작한다는 것이다. 때문에 그 속성상 형법 제51조에 규정된 양형조건 가운데 어느 하나 또는 그 이상이 있다면 모를까 초범 그 자체만은 피고인에게 유리한 감경적 양형사실이 될 수 없다고 본다.
피고인의 초범성이 실제로 피고인에게 유리한 양형사실이 될 수 있는지 여부를 이해하기 위해, 이 글은 먼저 우리 판례에서 피고인의 초범성, 즉 형사처벌을 받은 전력 없음이 피고인에게 유리한 양형사실로 참작하는지의 여부를 검토하였다. 검토한 중요한 내용은 다음과 같다. 먼저 형사판례에서 피고인의 초범성이 양형인자로 어떻게 기능하고 있는지 여부에 대한 분석을 통해, 피고인의 초범성이 우리 형사판례에서 피고인에게 유리한 양형인자로 참작되고 있으며, 피고인에게 아주 불리한 다른 양형사실이 너무 중대하여 초범성이 특별한 의미를 갖지 않을 때에만 예외적으로 피고인의 초범성이 피고인에게 유리한 양형사실로 참작되지 않는다는 점과 피고인의 초범성이 다른 양형의 조건보다 일반적으로 우선한다는 점을 지적하였다. 이어 양형위원회가 마련한 양형기준에서 피고인의 초범성이 양형의 조건으로서 어떻게 기능하는지 여부를 분석하였으며, 그 결과 양형기준에서 피고인의 초범성이 피고인에게 절대적으로 유리한 양형사실로 참작되고 있음을 확인할 수 있었다. 마지막으로 피고인의 초범성의 법적 근거가 무엇인지를 상세히 검토하였다. 지금까지 피고인의 초범성이 양형조건으로서 법적 근거를 갖는지 여부에 대해 특별히 문제가 제기되지 않았다. 하지만 피고인의 초범성, 즉 피고인에게 전과가 없다는 사실은 우리 형법 어디에도 양형의 조건으로 규정되어 있지 않다. 즉 피고인의 초범성은 형법 제51조의 양형의 조건 가운데, 범인의 연령ㆍ성행ㆍ지능ㆍ환경, 피해자와의 관계, 범행의 동기ㆍ수단ㆍ결과, 범행 후의 정황 가운데 어디에도 포함되지 않는다는 것이다. 어쩌면 피고인의 초범성은 지금까지 아무런 법적 근거도 없이 그리고 양형의 정당화 논거인 일반예방과 특별예방의 목적에도 부합되지 않음에도 불구하고 양형의 조건으로 참작되어 왔음을 지적하지 않을수 없다.


In this paper are broadly treated upon the cognition of problem, whether the sentence of the criminal practice of criminal court is proper. Moreover finally it is focused on whether the character of defendant without criminal record, that is, the first offense may materially be basis considering sentence.
For this reason, here total circumstance of sentence was analysed. For example, I tried to find out the tendency of criminal decisions focused on what grounds of sentence can be included the Article 51 of Korean Criminal Act or not, because the character of defendants without criminal record is closely connected with total phenomenon of sentencing, so that we can find out the right critical mind and moreover the right solutions.
So, first, the practice of sentence and interests of academic circle of criminal law sentencing was analysed, then the process organizing the committee of sentencing and sentencing guideline by the committee of sentencing was reviewed.
And it was totally reviewed how the character of defendants without criminal records was functioned and what is the legal basis that the character of defendants without criminal records is functioned as extenuating circumstance in the sentencing of offense, and at the same time it was reviewed how the character of defendant without criminal record was functioned in the criminal decisions of the korean criminal court, for example, the character of defendant without criminal record have positively been influenced to the defendants or not.
Finally, it was reviewed, if the legal basis of the character of the first offense can be found or not, and if not, it was reviewed, how the character of defendants without criminal records can be justified. As the result, I am realized the necessity of preparing for sentencing guideline making the character of defendant without criminal records applicable, and I will give the sentencing guideline.

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6블록체인 기반 스마트 컨트랙트와 계약법적 쟁점에 관한 소고(小考)

저자 : 김현수 ( Kim Hyun-soo )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 44권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 171-192 (22 pages)

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스마트 컨트랙트는 블록체인 기술이 가지고 있는 탈중앙화를 기반으로 상업적 효율성, 거래의 투명성, 익명성을 강화할 뿐 아니라 거래비용 및 법적 비용을 획기적으로 감소시킬 수 있는 것으로 알려져 있다. 이러한 이유로 스마트 컨트랙트는 디지털 콘텐츠의 거래뿐만 아니라 금융거래, 부동산 임대 서비스, 보험금 청구, 글로벌 물류 분야 등 매우 다양한 분야에서 활용이 예상된다.
최근 이와 관련한 다양한 법적 쟁점이 활발히 논의되고 있으며, 계약법과의 관계에 관한 논의 역시 활발히 이루어지고 있다. 현재의 기술적 수준에서는 스마트 컨트랙트는 원칙적으로 민법이 규율하는 전통적인 계약법의 일반원칙과 법리를 크게 변용하지는 않을 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고 탈중앙화 가치를 추구하는 분산형 원장기술에 기반한 스마트 컨트랙트의 속성상 향후 이를 이용한 사적인 법규칙과 제도의 형성이 지속적으로 발전할 것이다. 이러한 점을 고려하면, 향후 스마트 컨트랙트 관련 기술의 발전에 따른 기존의 계약법상 기본원리와 개별 법리에 대한 영향과 수정 여부에 대한 지속적인 관심과 추가적인 연구가 필요할 것이다.


Based on their decentralization of blockchain technology, smart contracts are known to enhance commercial efficiency as well as transparency and anonymity of transactions while drastically reducing transaction and legal costs. For these reasons, smart contracts can be employed in a wide variety of areas, including financial transactions, real estate leasing, insurance claims, and global logistics, among other transactions of digital content. In recent times, various relevant legal issues have arisen and the relationship between blockchain-based smart contracts and contract law has been discussed. At the current technical level, smart contracts are unlikely to significantly alter the general principles of traditional contract law, which are regulated by the Civil Act. Nevertheless, due to the nature of smart contracts based on distributed ledger technology seeking decentralized value, the formation of private legal rules and systems will continue to develop accordingly. Given the circumstances, it is necessary to continue to pay attention to the principles of existing contract laws, their impact on individual legal doctrines, and whether to revise them as a result of future advances in smart contract-related technologies.

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7남북한 혼인법의 통합방안

저자 : 김영규 ( Kim Young-kyu )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 44권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 193-225 (33 pages)

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이 논문은 북한 가족법에서의 혼인 및 이혼 관련 규정들을 살펴보고, 이를 토대로 남북한 혼인법을 비교하고 그 통합방안을 제시하고 있다.
먼저, 북한 혼인법에 아직 관련규정들이 없거나 혹은 우리 민법과 비슷한 규정들이어서 통합에 별 어려움이 없는 것들인데, 즉 약혼, 부부간의 의무, 협의상 이혼, 재판상 이혼의 절차, 양육권자의 결정, 면접교섭권, 재산분할청구권 등이다. 이 경우에는 우리 혼인법의 규정이 통일 가족법의 토대가 되는 것이 자연스럽다.
다음으로는, 남북한 혼인법 간에 차이가 있는 규정들인데, 혼인연령, 근친혼 금지, 혼인의 무효와 취소, 부부재산계약, 재판상 이혼사유, 부부의 가정재산의 분할 등이다. 이에 대해서는 기득권존중과 법적 안정성을 위해서 일정한 경과규정을 두어야 한다.
마지막으로, 북한 가족법의 규정과 재판실무에 있어서 정치성을 띠는 규정들이 있는데, 실질적 혼인연령에 대한 것, 혼인과 이혼과정에 있어서 정치적의도로 관여하는 것, 인민군에 대한 이혼의 소에 대한 재판소의 기각판정 등이다. 이러한 규정들은 자유민주적 기본질서에 배치되는 것이라는 점에서 통일 이후 폐기되어야 한다.
이 밖에 북한 가족법 중에서 부모가 이혼하는 경우에 3살 미만의 자녀에 대해서 어머니가 양육권자가 되도록 하는 규정, 양육비의 규모를 정하는 규정 등은 혼인법의 통합에 있어서 긍정적으로 수용할 만한 요소이다.


This paper examines the marriage and divorce-related regulations in the North Korean Family Law, and based on this, compares the marriage laws of South and North Korea to each other and puts forward its integration measures.
First of all, there are no difficulties in integration because there are no related regulations in the North Korean Marriage Act yet or similar regulations to our civil law, in other words, it is natural that the provisions of our marriage law are the basis of the Unification Family Act, as it concerns the matrimonial engagement, the duties of husband and wife, the divorce by agreement, the procedure of judicial divorce, the decision on the custodian, the visitation rights, and the claim for division of property.
In addition, among the differences in the marriage law between the two Koreas, certain transitional provisions should be placed for the respect of vested interests and legal stability on the marriageable age, the prohibition of consanguineous marriage, the nullity and annulment of marriage, the Agreement on Matrimonial Property, the Causes for Judicial Divorce, and the division of the couple's family property.
Finally, there are the provisions of the North Korean family law and political rules in the judging practice. In other words, the actual marriage age, political involvement in the marriage and divorce process, and compelling the court to dismiss the divorce lawsuit against the People's Army are contrary to the liberal democratic basic order. Therefore, these regulations should be discarded after unification.
In addition to this, among the provisions of the North Korean Family Law, the equality of the sexes, the rule that a mother is the custodian of a child under 3 years of age in case of a parent divorce, and the regulation on the size of child support deserve positive acceptance to the integrated marriage law.

KCI등재

8论股权让与担保效力认定的存在问题及完善

저자 : 장숙정 ( Zhang Shu-ting ) , 제혜금 ( Zhu Hui-qin )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 44권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 227-246 (20 pages)

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股权让与担保作为一种非典型的新型融资担保方式, 既没有法律规定也没有理论界的统一定论, 却在民间借贷领域逐渐发展壮大。面对相关争议问题, 由于司法领域没有统一的裁判标准, 司法者或者避而不谈, 或者各自自由心证, 导致司法实践中各个法院出现同案不同判的乱象, 甚至同一法院针对股权让与担保的判决也各不相同。因此, 探讨股权让与担保的效力认定的合法性与合理性实有必要。本文在探讨股权让与担保的属性之后, 将股权让与担保与相关制度进行分析比较, 类推适用某些制度的优先, 并结合公司人合性、封闭性、严格的程序性的特点区分股权让与担保的对内效力和对外效力。在分析股权让与担保在法律适用中尤其是公司法和破产法的适用中存在的问题后, 本文旨在通过有限度地承认物权法定缓和的基础上认可股权让与担保的合法性, 呼吁司法者出台相关司法解释来引导股权让与担保制度的完善和发展, 平衡债权人和债务人利益, 促进经济的健康有序发展。


Equity transfer guarantee is a new atypical financing guarantee model that has been developing well in the private lending field without laws and conclusion of the theoretical circle. When faced with relevant controversial issues, the judges avoided to talk about it or follow their hearts because there is no uniform standard of judgment. This leads to confusion in judicial practice, even the same court's judges of the Equity transfer guarantee are different. Facing the varies judgments, it is essential to discussing the legitimacy and rationality of the Equity transfer guarantee. Compared the Equity transfer guarantee with the relevant systems after studying the nature of the Equity transfer guarantee, we could learn the advantages of other systems and combine with the Company's characters which are harmonious among shareholders, closure and strict procedural to distinguish the internal and external effectiveness of the Equity transfer guarantee. After analyzing the problem of the Equity transfer guarantee in application of law especially the Company law and the Bankruptcy law, We could reference The Principle of Legal Mitigation of Real Right to argument the legitimacy of the Equity transfer guarantee and appeal the judicial person to enactment the relevant judicial interpretation, which could guide the development of the Equity transfer guarantee, balance the benefits of creditors and debtors and promote sound and orderly economic development.

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어느 회사(다음부터 '회생회사'라 한다)가 채무자회생법에 의한 회생절차의 개시를 신청하기 이전에 주주총회 결의를 거쳐 자본감소를 하였다. 이에 대하여 일부 주주가 자본감소를 위한 주주총회 결의가 무효라는 소송을 제기하였다. 이러한 상태에서 회생회사는 법원에 회생절차의 개시를 신청하여 개시결정이 내려지고, 이어서 회생계획까지 인가되었다.
그 후에 회생절차 신청전에 제기한 자본감소에 관한 소송이 대법원에서 무효라고 확정되었다. 이 경우 회생회사에 대한 회생계획에서 자본감소에 관하여 규정하였고 이것이 확정된 경우에는 채무자회생법에 의하여 확정판결과 같은 효력이 발생하는데, 그 이후에 회생절차 신청 전에 제기한 자본감소에 관한 소송이 진행되어 확정된 판결은 어떠한 효력을 가지느냐 하는 것이 문제된다.
이에 관한 해석은 ① 자본감소라는 동일사안에 관하여 회생계획에 의한 확정과 판결에 의한 확정이 이중으로 행해진다면, 먼저 회생계획에 의하여 확정 되었으므로 나중에 소송으로 확정된 것은 아무런 의미를 가지지 않는다고 볼수도 있고, ② 소송에서의 확정은 먼저 행해진 회생계획에 의한 확정의 전제를 무효화시키는 것이 되므로 다시 확정하는 의미를 가진다고 해석할 수도 있다.
이에 관하여 필자는 전자와 같이, 인가되고 확정된 회생계획은 확정적 효력을 가지므로, 나중에 대법원에서 감자무효결정이 내려졌다고 하더라도 이는 회생계획의 효력에 영향을 미치지 않는다고 생각한다.


A Company(hereafter, 'Rehabilitation Company') conducted Capital Reduction through shareholders meeting before applicating Rehabilitation Procedures under Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act(hereafter 'the Act'). Concerning it, some shareholders filed a lawsuit against this decision. In the meantime, Rehabilitation Company's Plan is applied and approved by the Court.
After that, The Supreme Court determined that Capital Reduction is invalid which commenced before the application of Rehabilitation Procedure. This situation raised an issue regarding the impact of Court's Decision on Rehabilitation Plan because it rules the Capital Reduction, and if it is approved, it holds the same impact as final ruling in accordance with the Act.
This issue can be interpreted as two-fold. First, the Plan has priority over the Court's Decision due to chronological sequence. Second, determination by the Court can seem as reconsideration the validity of the Plan.
This paper put more weight on the first argument as an approved Rehabilitation Plan has determined validity thus even the Court cannot alter it.

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