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법과 사회 update

Korean Journal of Law & Society

  • : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회)
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 연3회
  • : 1227-0954
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1989)~64권0호(2020) |수록논문 수 : 904
법과 사회
64권0호(2020년 06월) 수록논문
최근 권호 논문
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1국회의원 선거법제 개혁 다시 보기 : '한국형 민주공화체제' 진화의 관점에서

저자 : 김종철 ( Jongcheol Kim )

발행기관 : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 간행물 : 법과 사회 64권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-39 (39 pages)

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87년 헌정체제는 내각제적 요소가 가미된 대통령제라는 특별한 권력구조가 '민주주의의 결핍'을 보여주는 하위정치제도와 문화의 문제점에도 불구하고 주기적 정부교체를 통해 점진적으로 민주공화체제의 완성도를 높여왔다. 특히 2020년 4.15 총선을 통해 주기적 의회교체의 가능성을 확인함으로써 종합적으로 '한국형 민주공화체제'라고 명명할 수 있는 독자적 정치체제의 가능성을 보여주고 있다.
한국형 민주공화체제가 진화한 핵심 동력은 광장정치와 선거정치의 주요 대목에서 민주공화체제의 발전을 위해 기꺼이 참여하고 집단지성을 발휘해온 국민들의 의지이자 시민적 덕성이다. 결국 87년 헌법체제에 내재한 하위 정치제도와 문화의 비민주적 요소를 제거하여 이미 정상적인 권력교체의 주기화를 달성하고 있는 권력구조가 개별 권력의 민주적 정당성과 반응성을 심화하는 방향으로 작동할 수 있도록 주권자 국민의 정치적 영향력을 더욱 강화하는 '더 강한 민주주의'를 위한 정치제도와 문화의 개혁이 향후 한국형 민주공화체제의 안정화를 위해 필수적인 과제라고 할 수 있다.
이러한 종합적 기획 속에서 국회의원 선거법제를 개혁하기 위한 구체적인 과제는 크게 세 유형으로 구분할 수 있다. 첫째, 국민주권주의가 실질적으로 작동하여 보통·평등선거원칙이 최대한 관철될 수 있도록 선거법제의 국민대표성을 강화하는 개혁이다. 현행 혼합형 다수대표제의 한계를 극복하기 위해 비례성을 더욱 강화하여 전체 의석 중 최소 3분의 1은 비례대표제로 선출하기 위한 개혁을 모색할 필요가 있다. 또한 아동 청소년의 피선거권을 18세로 낮추고 공무원과 교원의 정당가입 및 피선거권을 보장하기 위한 개혁을 고려해야 한다. 이 모든 개혁을 위해 또한 국정통제권의 강화를 통해 더 강화된 민주공화체제를 구축하기 위해 의원정수 또한 확대해야 한다. 둘째, 선거법제 개혁을 저해하는 구조적 원인을 근본적으로 정비하는 과제이다. 선거제도법정주의는 국회의원선거제도가 구조상 초래하는 이익충돌의 위험을 회피하기 위해 시민의회 등 직접민주제나 심의민주제를 강화하는 방안을 모색할 필요가 있다. 또한 일반형사소송절차에서 검찰과 법원의 선거결과 번복권을 보장하는 실질을 가진 선거범죄조항을 개선하여 국민의 대표선택권을 더 강하게 보장되도록 할 필요가 있다. 셋째, 선거제도에 직간접적 영향을 미치는 정당법이나 정치자금법의 억압적이고 차별적인 제도를 개선해야 선거의 자유화와 민주화라는 정치개혁의 과제가 달성될 수 있다.


What is called '87 Constitutional System' has been evolved into the Korean model of democratic republic that successfully implemented consecutive peaceful transfers of governmental powers and well-functioning constitutional adjudication system though governmental structure has still showed democratic deficit caused by the remained legacy of apolitical and undemocratic political statutes stemmed from the authoritarian rule in the pre-1987 Korean Democratization. What is underling this evolution of the Korean model of democratic republic is collective intelligence and will of the general public that have played a key role in resisting autocratic rule and undemocratic usage of political powers in plazas and elections. Therefore, in order to upgrade this Korean model, fundamental reforms of electoral system in the direction of a stronger democracy are still required.
The reform agenda included three categories of reform. First, the principle of universal and equal suffrage and electoral eligibility needs to be fully enhanced. To fulfill this end, the age of voting and electoral eligibility should be lowered to 18 or less; the total ban of political activities including the freedom of political expression and association of public officials and teachers should be abolished; and parliamentary seats allocated to proportional representation should be increased to at least a third of total seats. Second, decision-making processes concerning electoral system should be renovated. The legislative power of the National Assembly concerning electoral system and political parties should be coordinated by the introduction of participatory and deliberative democratic decision-making processes including people's assembly and citizens' jury system to avoid conflict of interests in the electoral process and consecutive unconstitutional irregularities and inefficiency in determining the electoral system and the realignment of constituencies. Extraordinary sanction of light electoral crimes, especially those relating to false expression, amounting to the invalidity of electoral return should be abolished. Third, political laws having direct and indirect influence on election like political parties law and political finances law should be liberalized and equality among major and minor parties or parliamentary and non-parliamentary parties in these fields should be enhanced to root out unfair institutional favors given to major parliamentary parties.

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221대 총선 준연동형 비례대표제에 대한 평가와 과제

저자 : 진시원 ( Siwon Jin )

발행기관 : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 간행물 : 법과 사회 64권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 41-73 (33 pages)

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촛불집회 이후 등장한 촛불시민은 단순한 유권자가 아니라 실질적인 주권자로 부상했다. '민주공화국'과 '나라다운 나라'를 외친 이런 촛불시민들이 요구하는 선거제도는 모든 국민이 동등한 권리를 행사하는 '표의 등가성'을 누리는 선거제도이고, 사표를 줄이고 비례성과 대표성을 높이며 지역주의를 해소하는 선거제도다. 이런 선거는 단순다수대표도 아니고 병립형 비례대표제도 아니다. 50% 준연동형 비례대표제도 아니고 100% 연동형 비례대표제다.
그런데 21대 총선에 적용된 준연동형 비례대표제는 누구도 만족하기 어려운 누더기 선거제도였다. 100%가 아닌 50%를 연동하면서 비례성을 축소했고, 연동형 의석도 30석으로 한정하면서 한 번 더 비례성을 축소했다. 게다가 비례의석 17석을 비연동형인 병립형으로 존속시키면서 누더기 선거제도의 정수를 보여주었다. 더욱이 준연동형 비례대표제는 양대정당의 비례위성정당 창당으로 제대로 적용되지도 못하고 폐기의 상황에 처해 있다.
21대 총선이 끝난 상황에서 결국 정치권은 문제투성이 준연동형 비례대표제를 재개정하고, 100% 연동형 권역별 비례대표제를 도입해야 한다. 이것이 촛불시민이 지향하는 선거제도다. 촛불집회로 등장한 문재인 정부와 더불어민주당은 촛불시민의 이러한 일반의지를 존중하고 따라야 할 책무가 있다.


After the candlelight protest, the candlelight citizens emerged as real sovereigns, not just voters. The electoral system required by these candlelight citizens who shouted 'Democratic Republic' is an election system that enjoys the 'equivalence of votes' in which all citizens exercise equal rights, reduces wasted votes, increases proportionality and representativeness, and resolve regionalism. Such elections are not simple majority votes, nor are they parallel proportional representation system. It is not a 50% semi-interactive proportional representation system, but a 100% interlocking proportional representation system However, the semi-linked proportional representation system applied to the 21th general election was an election system in rags that no one was satisfied with. The proportion was reduced by linking 50% instead of 100%, and the proportion was reduced again by limiting the number of linked seats to 30 seats. In addition, 17 seats of proportional seats remained in a non-interlocked, parallel format, showing the essence of the ragged election system. Moreover, the semi-linked proportional representation system has not been properly applied as the two major parties founded the proportional satellite parties. After the 21th general election, the semi-linked proportional representation system is in a state of abolition.
In the end of the 21st general election, the politics should eventually revise the problem-prone, semi-linked proportional representation system, and introduce a 100% interlocked proportional representation system. This is the election system strongly desired by candlelight citizens. In addition, the Moon Jae-in government and the Democratic Party has a duty to respect and follow this general will of candlelight citizens.

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3다문화 사회의 미풍양속 조항, 그 모순과 부정의

저자 : 김지혜 ( Kim Jihye )

발행기관 : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 간행물 : 법과 사회 64권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 75-101 (27 pages)

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최근 '미풍양속'이라는 단어가 공공장소에서 이루어지는 각종 성소수자 관련 행사를 방해하는 주요 사유로 사용되고 있다. 그 배경에는 현행 일부 법령 및 다수의 자치법규에서 '미풍양속'을 해칠 우려가 있는 행위를 규제하고 이를 보존하는 행위를 권장하는 조항을 두고 있는 것과 관련 있다. 이 글에서는 현행법상 '미풍양속' 조항이 그 모호성으로 인해 자의적이고 광범위한 기본권 침해를 발생시킬 수 있으며, 그 대상이 주로 지배적 문화에서 벗어난 소수자에 대한 불이익으로 차별적으로 향하고 있음을 밝힌다. 근본적으로 '미풍양속을 유지'한다거나 '미풍양속을 해칠 우려'를 이유로 국가가 어떤 행위를 한다는 것은 문화적 우열과 배타성을 전제로 하는 것으로서, 평등과 다양성을 근본 가치로 하는 다원주의적 민주주의 헌법이념과 '문화다양성의 보호와 증진에 관한 법률' 등 관련 법률에 부합하지 않는다. 결과적으로 '미풍양속'에 관한 법령 및 자치법규 조항들은 헌법과 법률의 원칙과 가치를 훼손하며 법적 정합성을 떨어뜨림으로써 소모적인 법적 분쟁을 만들고, 방해를 의도하는 측에 유리한 효과를 내는 부정의를 초래한다고 주장한다.


In recent years, the word 'mipungyangsok', meaning beautiful and fine custom, has been often used as a keyword to prevent LGBTI events in public places, such as sports meetings and pride festivals. Currently, twenty-one statutes and around 18,000 local ordinances contain provisions that mention 'mipungyangsok' as an essential value to preserve and promote. Notably, many ordinances allow the local government to deny usage of public facilities when it deems that such usage would “harm mipungyangsok.” The meaning of 'mipungyangsok', however, is abstract, vague and prone to arbitrary judgments based on personal values. Moreover, the contents of 'mipungyangsok' are subject to manipulation for political purposes. Because of the vagueness, the Constitutional Court of Korea once ruled a provision containing 'mipungyangsok' unconstitutional when it violated the freedom of expression. Although the Korean Constitution appears to value traditional custom, scholars contend that it cannot be interpreted to exclude or claim superiority of Korean tradition over other cultures. The Constitution enshrines the principles of equality and non-discrimination and legislators have adopted laws that set the rule of respecting diversity, such as the Act on the Protection and Promotion of Cultural Diversity. Against these existing principles, the 'mipungyangsok' clauses are often used to suppress diversity. Indeed, the idea of preserving and promoting 'mipungyangsok' contradicts with the demand of embracing diversity but instead works to defend the dominant culture. Such clauses, which undermine the constitutional value and consistency in legal system, not only bring meaningless energy-consuming legal disputes but also causes injustice by giving benefits to those who intend to hinder certain minorities' gatherings in public places in violation of their freedom of assembly and association. This article thus argues that the legislators repeal or revise provisions including 'mipungyangsok' for clarity and consistency with the constitutional principle of respecting diversity without discrimination.

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4상징주의 형법이론: 유기천 교수의 형법철학

저자 : 양천수 ( Chun-soo Yang )

발행기관 : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 간행물 : 법과 사회 64권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 103-142 (40 pages)

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한국 형법학에 초석을 놓은 유기천 교수는 자신의 형법학에서 여러 독창적인 사유를 제시하였다. 이 글은 그중에서 '상징주의 형법이론'에 주목한다. 상징주의 형법이론은 유기천 교수가 평생 심혈을 기울인 독창적인 이론인데도 이후 학계에서 제대로 조명되지 못하였다. 상징주의 형법이론이 도달하고 있는 학문적 수준 및 성과를 고려할 때 이는 아쉬운 부분이다. 지금 시점에서 보더라도 상징주의 형법이론은 여러 이론적·실천적 시사점을 제공하기 때문이다. 이러한 문제의식에서 이 글은 상징주의 형법이론을 형법철학의 견지에서 분석한다. 특히 상징주의 형법이론이 어떤 철학적 이론에 기초를 두고 있는지, 상징주의 형법이론이 유기천 교수의 형법학에서 어떻게 발전하였는지, 이는 구체적으로 어떤 내용을 담고 있는지 규명한다. 이 글의 분석에 따르면, 상징주의 형법이론은 화이트헤드, 노스롭, 워프의 철학과 이론을 수용하였다. 화이트헤드로부터는 상징기호로서 언어이론, 노스롭으로부터는 다원적 개념 이론, 워프로부터는 언어의 상대성 원리를 받아들였다. 이에 따라 상징주의 형법이론은 형법규범을 구성하는 언어는 상징기호라는 점을 강조한다. 상징기호인 언어와 그 지시대상은 필연적인 관계가 아닌 상대적 다차원적인 관계를 형성한다. 바꾸어 말하면, 형법규범을 구성하는 언어는 구조적·상대적·도구적인 차원에서 그 의미가 다차원적·다맥락적·입체적으로 형성된다. 형법이 규정하는 언어적 개념은 어떤 시간적·법단계적·관계적 구조에서, 어떤 법 영역에서, 어떤 법정책적 목적으로 사용되는지에 따라 의미내용이 입체적으로 생성된다. 유기천 교수는 이러한 상징주의 형법이론을 형법의 일반이론으로 발전시킨다. 상징주의 형법이론은 다차원적인 일반이론이다. 이는 인간상부터 형법 도그마틱까지 광범위한 영역을 포괄한다. 동시에 상징주의 형법이론은 리스트나 록신처럼 형사정책과 형법 도그마틱을 통합한다. 물론 이때 한계기준으로 헌법정신과 자유사회를 강조한다. 이러한 상징주의 형법이론은 다음과 같은 실천적인 의의도 지닌다. 범죄체계는 결코 완결된 체계가 아니라는 점, 형법 도그마틱을 구축할 때는 목적론적 사고를 중시해야 한다는 점이다.


Prof. Paul K. Ryu, who laid the foundation in Korean criminal law, presented several very original thoughts in his criminal law theory. This article focuses on 'the theory of symbolic criminal law' (symbolische Strafrechtslehre) among them. The theory of symbolic criminal law was an original theory that Professor Paul K. Ryu devoted his life to, but it was not properly illuminated in Korean academic world. This is regrettable given the academic level and performance that the theory of symbolic criminal law is reaching. Even from this point of view, the theory of symbolic criminal law provides several theoretical and practical implications. In this consciousness of the problem, this article analyzes the theory of symbolic criminal law from the standpoint of a criminal law philosophy. In particular, it examines what philosophical theory the theory of symbolic criminal law is based on, and how the theory of symbolic criminal laws developed in Prof. Paul K. Ryu's criminal law theory, and what it contains in detail. According to the analysis of this article, the theory of symbolic criminal law embraced the philosophy and theory of Whitehead, Northrop, and Whorf. From Whitehead, the theory of symbolic criminal law accepted the theory of language as a symbol, the theory of pluralistic concepts from Northrop, and the principle of linguistic relativity from Whorf. Accordingly, the theory of symbolic criminal law emphasizes that the language constituting the criminal law norms is a symbol. The symbolic language and its target form a relative and multidimensional relationship rather than an absolute relationship. In other words, the language constituting the criminal law norms is multi-dimensional, multi-contextual in its structural, relative and instrumental dimensions. In the linguistic concept prescribed by the criminal law, its meaning is constructed in three dimensions according to which temporal, vertical and relational structures, in what legal areas, and for what legal purposes. Prof. Paul K. Ryu developed this theory of symbolic criminal law into a general theory of criminal law. The theory of symbolic criminal law is a multidimensional general theory. It covers a wide range from the images of human being to criminal law dogmatics. At the same time, the theory of symbolic criminal law integrates criminal policy and criminal dogmatics, like Franz von Liszt and Claus Roxin. Of course, at the same time, the constitutional spirit and the free society are emphasized as the limit of this teleological criminal dogmatics proposed by the theory of symbolic criminal law. This theory of symbolic criminal law also has practical implications as follows. The fact that the criminal system is never a complete system, and that constructing criminal law dogmatics should focus on teleological thinking.

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5안심밴드 착용에 대한 법적 쟁점의 검토

저자 : 장진환 ( Jinhwan Chang )

발행기관 : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 간행물 : 법과 사회 64권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 143-178 (36 pages)

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현재 시행되고 있는 안심밴드는 코로나 바이러스의 확산방지라는 특별한 목적을 달성하기 위해 국회의 입법을 거치지 않은 채로 도입되었다. 따라서 안심밴드는 명시적인 법적근거가 부족하다는 비판에 직면해 있다. 이와 관련해 '감염병 예방 및 관리에 관한 법률'의 해석론을 통해 그 법률적 근거를 찾는 시도가 가능하나 이러한 해석은 법률의 명확성원칙에 위배될 확률이 높다. 또한 당사자의 동의 또는 승낙을 바탕으로 안심밴드부착의 법적인 근거를 찾는 시도도, 당사자의 자발적인 동의부족으로 인해 헌법적으로 정당화되기 어렵다. 따라서 안심밴드에 대한 국회의 입법이 이루어지는 것이 타당할 것으로 판단된다. 안심밴드는 다른 감시 수단들에 비해 당사자의 기본권을 제한하는 정도가 강하지만 24시간 전자감시로 인해 자가격리자의 일탈행위를 방지하는 예방효과는 높을 것으로 추측된다. 또한 코로나 바이러스가 가지는 특수성으로 인해 이로부터 사회를 보호해야 하는 공공의 이익이 매우 크다고 판단되므로 안심밴드 부착을 과도한 기본권제한활동으로 보아 위헌으로 판단하기는 어려워 보인다. 그러나 안심밴드의 도입은 사회의 안전을 위해 시민의 자유가 급격히 후퇴하는 것을 의미하므로, 안심밴드의 대상자 선정범위, 안심밴드준수사항 위반시 벌칙규정의 강화, 안심밴드와 관련된 위치추적 데이터의 보호의 정도 등의 쟁점과 관련하여 자유와 안전의 가치가 균형을 이룰 수 있는 지점을 찾기 위한 노력은 계속되어야 한다


The South Korean government has been enforcing, without going through the legislative process, the electronic wristbands system to tackle the spread of COVID-19. However, the urgent decision on implementing electronic trackers is criticized due to a lack of legal grounds. In this regard, it could be said that the precise legal issues can be solved hinged on an interpretation on the Infectious Disease Control and Prevention Act, but this approach can also lead to a high risk on the violation of the Vagueness Doctrine. Furthermore, considering the difficulty of obtaining voluntary consent from all participants, attempts to find the legal basis for the use of electronic wristbands are unlikely to be constitutionally justified. Therefore, it is important for the National Assembly of Korea to legislate for the electronic wristbands system.
Using electronic wristbands has resulted in stronger restriction on fundamental human rights compared to other monitoring measures, it is hard to deny that real-time electronic monitoring plays a big role in preventing those who are subject to self-quarantine from violating self-isolation rules. Given the urgency of COVID-19 and the public safety, it would be difficult to determine that the government lacked legal authority to compel people to wear the wristbands.
Nonetheless, the introduction of the electronic system under the name of the public safety has a potential threat to civil liberties. In the future, much more researches are needed to find a point where the value of individual freedom and public safety are balanced, especially in terms of range of recipients, strengthened penalties and protection of personal information.

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6형벌 진화의 두 법칙(Deux lois de l'évolution pénale, 1900)

저자 : 에밀뒤르켐

발행기관 : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 간행물 : 법과 사회 64권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 179-208 (30 pages)

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