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KOREAN JOURNAL OF LEGAL PHILOSOPHY

  • : 한국법철학회
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  • : 연3회
  • : 1226-8445
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1998)~22권2호(2019) |수록논문 수 : 559
법철학연구
22권2호(2019년 08월) 수록논문
최근 권호 논문
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1드워킨의 통일성 개념과 법률가 윤리

저자 : 하재홍 ( Jai-hong Ha )

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 22권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 7-34 (28 pages)

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이 글에서는 로널드 드워킨이 『법의 제국』에서 제시한 통일성 개념을 먼저 미국 보통법 전통의 맥락에서 이해해 보고자 했다. 로스코 파운드는 20세기 초반에 미국 보통법 전통의 영속성과 생명력을 강조하면서 미국 보통법이 많은 도전을 이겨내고 승리를 구가하는 시점에 새로운 시대적 과제에 직면해 있다고 했다. 그는 미국 보통법의 특징을 이루는 요소들이 어떻게 역사적으로 생성되어 왔는지 설명한 다음, 새로운 과제를 해결하는 데 충분하지는 않겠지만 보통 법이 축적해 온 법자료들이 출발점이 될 것이라 하고, 그 법자료들의 가장 큰 특징으로 자유(자율)에 대한 보장을 들었다. 드워킨은 파운드가 제시한 과제에 응답하고자 하면서 통일성 개념을 중심으로 삼았다. 이전의 보통법 전통이 자유를 단연 최고의 중심적 가치로 꼽았다면, 드워킨은 법관의 법해석이 통일성을 갖춘 것이어야 한다고 요구함으로써 보통법 세계에 어떤 가치들이 공존하며 또 조화된 체계를 이루어왔는지를 이해하도록 했다. 또 변화를 모색하는 법관에게 사회를 가장 잘 대표할 수 있는 법관념을 찾도록 하면서 공정과 배려가 자율과 공존해야 한다는 점을 지적했다. 드워킨은 다양한 법해석이 경합하는 경우에는 법해석이 통일성을 갖추어야 할 뿐 아니라 '적당하고도 정당화될 수 있어야 한다'는 요건을 제시함으로써 법관의 법해석이 사회의 자율을 존중해야 하는 한계를 인정했다. 드워킨의 통일성은 보통법의 법해석에 전환점을 가져 오기도 했지만, 통일성은 또한 법률가의 윤리적 의무로서 전체 법률가 사회의 통일성 및 법세계의 통일성에 대한 존중을 의미하는 것이기도 하다. 그런 점에서 비록 미국 보통법과 같은 출발점은 같지 않다 하더라도 드워킨의 통일성 개념은 한국 법률가들에게 우리 법세계의 출발점으로서 어떤 통일성이 있는지, 있다면 그것이 어떤 모습일 것인지 모색하게 하고, 또 새로운 과제에 대해 법률가가 해답을 내어놓는 과정에 어떤 윤리적 태도가 필요한지 이해하게 하는데 유용하다.


This article aims to discuss Ronald Dworkin's concept of integrity presented in Law's Empire in light of the American common law tradition as well as a lawyer's ethics. In the early 20th century, Roscoe Pound emphasized the vitality and tenacity of the American common law tradition, which faced many unexpected challenges, including wants, in its prime. Pound claimed that the accumulated legal data would be insufficient to solve new problems, and yet useful at a starting point. Pound characterized the important features of American common law as the guarantee of liberty. This article argues that Dworkin focused on the concept of integrity in response to the challenges presented by Pound. On the base that common law tradition prioritizes the autonomy of individual and society as a central value, Dworkin's concept of integrity stressed the judicial interpretation of the entire common law world as something integral to the jurisprudence, thus allowing conflicting values to co-exist. Moreover, Dworkin pointed out that fairness and equal concern should play a crucial role for the judiciary to find the best possible interpretation of the law to represent the whole society. Despite interpretation of the law may be controversial, Dworkin admitted limitations to the interpretation that the judiciary practices should respect the autonomy of society and be fit and justifiable. The concept of integrity indicated a turning point not only in the jurisprudence but also in legal ethics to respect the entire world of law integrated. In this regard, the concept of integrity will make it possible for lawyers in Korea to find out what kind of integrity there is in their world and thus to understand what ethical attitudes are required in maintaining the integrity and creating new paths by the practices of lawyers.

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2규범의 본질에 대한 탐구 ― 조건문의 형식을 중심으로 ―

저자 : 박준석 ( Joonseok Park )

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 22권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 35-78 (44 pages)

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규범은 하나의 의미 그 자체로서 그것을 언어적으로 포착한 문장이나 진술과는 구별된다. 이러한 규범을 이루고 있는 것은 다양하게 상호 결합된 세부적인 의미 요소들이라 할 수 있다. 또한 이들 사이의 결합이 조건문의 형식으로 표현된다는 것으로부터, 그와 같은 의미 요소들 사이에 존재하는 조건적 관계라는 것도 하나의 의미 그 자체일 수 있다.
규범을 형성하는 의미들 사이의 결합은 우리가 '조건적'이라고 부를 수 있는 방식으로 의미 있게 이루어진다고 말할 수 있으며, 이를 언어적으로 구현한다면 그것은 바로 조건문의 형식으로 드러나게 될 것이다.
규범의 질서 내지 체계로서 법의 본성을 탐구하는 법철학적 연구들은 규범이 이렇듯 조건문의 형식과 밀접하게 관련되어 있다는 점을 누누이 지적해 왔다. 하지만 조건문의 형식을 취하는 규범적 문장을 출발점으로 하여 법적 추론의 과정을 이어 감에 있어서 전통적인 추론 규칙이 과연 얼마나 제대로 작동할 것인지에 대해서는 제대로 검토가 이루어지지 않고 있었으며, 이 글은 바로 이러한 문제를 점검해 보는 시도라 할 수 있다.
이 글은 현대철학에서 가장 뜨거운 연구 주제 중의 하나로 꼽히는 '조건문'에 대해 살펴봄으로써, 그에 관한 최신의 논의가 법학의 쟁점을 다루는 데 기여할 수 있음을 보이고 있다. 조건문을 단순함의로 보는 고전적인 이해와 달리, 그것을 확률적으로 이해하거나, 혹은 가능세계 의미론이라는 새로운 설명 체계를 구축하려는 최근의 시도들을 통해서, 우리는 규범적 사고 실험 및 법적 추론을 둘러싼 일련의 문제들에 새로운 시각으로 접근하게 될 것이다.


Norm is a sort of meaning itself and is thus different from statement or sentence which depicts it in words. A norm consists of its constituents through meaningfully putting them together to form the coherent meaning of itself. The conditional relationships among those constituents are themselves the members of the world of meanings, since the typical linguistic form of norms belongs to the conditionals.
It may be the case that the linguistic form of conditionals reflects the very connection among those constituents so long as their meaningful association can be called to be done in a 'conditional' way.
Legal philosophers who investigated the nature of law as an order or system of norms have written that norms are insolubly connected with the form of conditionals. They, however, have not fully checked whether traditional rules of inference could work out as well in the process of practical reasoning where we are supposed to move from the ought-sentences, which simultaneously to be conditionals. This paper aims to review the problem as such.
This paper shows that studies of 'conditionals' as one of the themes most devoted to the investigations of contemporary philosophy can contribute to the legal sciences and philosophy by explicating genuine issues of law. The new approaches to the nature of conditionals, differently from the classical approach interpreting conditionals as material implications, have developed either probabilistic understanding of conditionals, or the so-called possible worlds semantics, or else. This paper claims that the new ideas as such provide law the fresh sources on the basis of which old issues of law can be taken prudentially.

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3법적 표현주의와 표현적 해악의 본성

저자 : 손제연 ( Son Jeyoun )

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 22권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 79-124 (46 pages)

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본고는 법적 표현주의를 크게 (1) 법이 사회와 구성원의 행동 변화에 끼치는 인과적 영향을 종래보다 확장하여 보고자 하는 일련의 경향과, (2) 법의 의미정합적 체계로서의 속성에 주목하면서 이 속성이 정당한 법에 대한 규범적 근거를 제공한다고 주장하는 견해의 두 종류로 분류한다. 이 중 본고에서 보다 주목하고자 하는 주장은, 법적 표현주의가 규범으로서의 법의 본성에 대한 우리의 이해를 확장시키고 법의 구체적 내용을 인식하는 전통적 관점을 근본적으로 변화시키고 있다고 주장하는 보다 규범적인 두 번째 논제이다. 이 논제는 법에 있어서의 표현적 해악을 종전의 인과적 해악에 대하여 비환원적이고 독립적인 것으로 구성한다.
법의 표현적 성격은 법적 진술의 구체적 의미를 파악하는 과정에서 분명히 드러난다. 법적 진술의 의미는 해당 진술을 자신의 법체계의 일부로 승인하는 수용자의 내적 수용행위를 관찰함으로써 파악되어야 한다. 이 행위를 관찰하여 보면 수용자는 법적 진술을 자신의 인간다운 삶과 중대하게 관련되어 있는 가치체계와 연관시키고, 파편화된 진술의 묶음이 아니라 정합적인 의미체계로서 법제도를 수용하고 있다는 사실을 알 수 있다.
본고는 법의 표현적 해악이 비환원적으로 정의되어야 한다는 데버러 헬먼의 논제를 수용하면서, 다만 비환원적 해악은 사회적 의미나 입법자 집단의 그른 정신상태와 관련되어 있는 것이 아니라, 법체계가 전제하는 의미체계의 정합성과 관련되어 있다고 주장한다. 기존의 비표현적 관심이 사안들에 법을 적용함으로써 얻어지는 결과적 이익에 관심을 두었다면, 법적 표현주의가 기울이는 관심은 법의 의미체계의 정합성을 유지함으로써 얻어지는 이익과 관련되어 있다. 이러한 정합성이 침해될 때, 표현적 해악이 발생하며, 법적 진술의 의미 정합성을 유지하는 것이 특별히 중요한 까닭은 이것이 공동체에서 해당 법체계를 그 사회의 법으로 만드는 구성원들의 법수용 태도의 전제가 되기 때문이다.


Various claims have been attempted under the name of legal expressivism. This article categorizes legal expressivism into two broad categories: (1) a series of trends in which law seeks to extend the causal impact on society and its members' behavioral changes, and (2) a view that notes the nature of the law as a semantically integrated system and argues that this nature provides a normative basis for legitimate law. Of these two, the argument that I want to pay attention to in this paper is the second view, which argues that legal expressivism further expands our understanding of the nature of law as a norm, thereby fundamentally changing our traditional view of recognizing the specific content of law.
The expressive view becomes more apparent in the process of identifying the specific meaning of legal statements. The meaning of a legal statement must be grasped by observing internal acceptance of members of the society who incorporate the statement into their own legal system. Observing this behavior shows that social members associate legal statements with their value systems that are critically related to their humane lives, and accept the legal system as an integrated semantic system rather than as fragmented statements.
Whereas existing non-expressive perspectives are concerned with the resulting benefits of applying the law to cases, the attention given to by legal expressivism lies in the benefits gained by maintaining the integrity of the semantics of legal system, and the expressive harm caused by the infringement of this integrity.
Maintaining integrity of legal statements is particularly important because it is closely related to the interest of the community to maintain and preserve the members' acceptance of the legal system and thereby to make the legal system the law of the society.

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4밀의 자유제한의 원칙들

저자 : 최봉철 ( Bong-chul Choi )

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 22권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 127-154 (28 pages)

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밀의 『자유론』은 대학생들의 필독서로 꼽힌다. 이 논문은 자그마한 가이드 역할을 하려고 하며, 이 책의 중심 주제이자 연구자들 간에 견해가 대립되는 자유제한의 원칙의 내용이 무엇인가의 문제에 대해 결론을 제시하고자 한다. 먼저 이 논문은 번역의 문제를 다루는 것으로부터 시작한다. 그리고 이어지는 장부터는 밀이 어떠한 원칙에 따라 개인의 자유를 제한할 수 있다고 보았는가에 대해 논한다. 필자는 이에 대한 판단에는 19세기 서구라는 시대와 사회에 대한 밀의 평가와 미래에 대한 전망이 중요하게 작용하고 있다는 점을 충분히 고려해야 한다고 본다.
이러한 관점에서 볼 때 밀은 개인의 자유에 대한 제한의 원칙을 폭넓게 인정하고자 하지 않은 것으로 판단된다. 필자는 밀이 자유제한의 원칙으로 해악의 원칙, 공리주의 일반 원칙, 불쾌감의 원칙, 후견주의 원칙을 수용한다고 보았다. 그렇지만 밀이 이들 원칙들에 동등한 비중을 둔 것은 아니라고 생각한다. 그 근거는 서술의 순서에서 찾을 수 있다. 제1장에서 해악의 원칙과 공리주의 일반원칙을 제시한 반면에, 불쾌감의 원칙과 후견주의 원칙에 대해서는 제5장에서 논의하였다. 따라서 밀은 전자의 원칙들을 일반적인 원칙으로, 후자의 원칙들을 보충적인 원칙으로 제시한 것이다. 다시 말해 전자의 원칙들과 후자의 원칙들 간에 중요성의 서열을 인정한 것이다.
밀이 『자유론』에서 문제점으로 지적하고 그에 대해 처방을 제시한 것은 현재에도 적용된다고 생각한다. 밀의 평가는 사회의 통제가 더욱더 강해져서 우리의 “영혼까지 통제”하는 것이 현실이고 이는 소멸되지 않을 것 같다는 것이다. 이런 의미에서 『』자유론『』은 21세기에도 반추되어야 할 저작일 것이다.


This paper aims at providing guidances for readers of Mill's On Liberty. At the beginning of this paper, I reviewed Korean translation by Professor Byoung-hoon Seo and suggested some corrections. In the following chapters, I examined Mill's theory of when the liberty can and should be restricted. I emphasized that Mill should be viewed as one of thinkers who estimated the restriction of individual liberty and autonomy negatively with regard to the historical tendency of the 19th century, and readers should keep such a perspective in mind.
I concluded that Mill did not recognize the liberty-limiting principles broadly but accept to restrict individual liberty according to such principles as harm principle, general principle of utility, offense principle, paternalistic principle. In addition, Mill did not see that those principles should have equal weight. Following such an idea, he discussed the former two principles in Chapter 1, and the latter two principles in Chapter 5. The order of discussion reflects his estimation of weight of principles. He regarded the latter principles as supplementary and applicable to only limited cases.
As a final comment, I suggest that Mill's diagnosis and prescription with regard to the limit of individual liberty should be regarded seriously. He said that the 19th century social control already arrived at the penetration into the details of life and enslaving the soul itself, and had been getting worse in that the power of society over the individual grows more and formidable.

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5프리드리히 슈탈의 법치국가론: 정치적 자유에 대한 시민적 자유의 우선성

저자 : 오향미 ( Oh Hyang Mi )

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 22권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 155-184 (30 pages)

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이 글은 프리드리히 율리우스 슈탈의 국가론에 나타난 시민적 자유와 정치적 자유의 성격과 그 관계 규정을 근대국가 형성이라는 시대적 과제의 관점에서 검토한다. 슈탈은 프랑스혁명 이후 독일에서 벌어진 개혁 논쟁에서 군주제 원칙을 통해 프로이센과 독일제국의 입헌군주정 수립에 이론적 근거를 제시하고, 형식적 법치국가의 정의를 통해 근대국가의 성격을 규정한다. 군주제 원칙에 토대를 둔 입헌군주정은 국민주권 원칙에 토대를 둔 공화제 원리를 비판하고 군주주권과 국민주권을 상호 인정하는 체제이다. 슈탈이 구상하고 프로이센 독일에서 시행된 입헌군주정은 권위 있는 공권력과 법치를 토대로 시민적 자유를 보장하고, 국민주권과 정치적 자유를 시민적 자유와 근본법의 한계 내로 제한한다. 시민적 자유는 정치적 자유의 뿌리이며 목적이라는 점에서 정치적 자유에 대한 시민적 자유의 우선성이 주장된다. 시민적 자유의 우선성 주장은 법치와 민주정의 관계 논쟁, 사적 자율성과 공적 자율성의 내적 연관이라는 하버마스의 분석적 검토, 반대로 인권과 민주정의 이론적 연관성을 부정하는 뵈켄푀르데의 주장에서 여전히 논란거리가 되고 있다. 이 글은 시민적 자유와 정치적 자유의 성격과 그 우선성 논의를 통해 시민적 자유를 보장하는 법치 원리와 정치적 자유를 보장하는 민주정의 원리가 구분되며, 정치적 자유가 시민적 자유를 필연적으로 가능하게 하는 것이 아니라는 점에서 기본적 자유권 보장의 필수조건은 법치이며, 충분조건은 민주정이라고 주장한다.


This article reviews the characteristics of and the relationship between civil and political liberty in the legal state theory of Friedrich Julius Stahl, in light of the experience of modern state building. In the era of the French revolution Stahl founded the Prussian form of the constitutional state based on the “Monarchical Principle” in order to limit the power of the democratic representatives of the nation. The form of constitutional monarchy promoted by Stahl was at odds with a fundamental principle of republicanism, which is based on popular sovereignty, as authority of the monarchy and dignity of the nation were both recognized in the “Monarchical Principle”. In the constitutional monarchy of Prussia, in which civil liberty was secured according to the parameters set by the public authority and the rule of law, the extent of popular sovereignty and political liberty was limited to the sphere of civil liberty and the fundamental law of the state. On the grounds that political liberty is rooted in civil liberty, the latter was given priority over the former. Stahl's argument for this prioritization of civil liberty emphasized that the primacy of the rule of law, not of democracy, serves as the guarantor of human rights. Despite the Habermasian analytic perspective on the internal connection between private autonomy and public autonomy, Stahl argued that democracy cannot constitute a sufficient condition for the maintenance of human rights. He believed that the primacy of the rule of law as the guarantor of civil liberty must be distinguished from the conceptualization of democracy as the source of political liberty. This article will argue that the role of the rule of law in securing civil liberty is different from that of democracy in the maintenance of political liberty. This is because political liberty not aimed at securing civil liberty may violate the latter's foundations, and democracy does not necessarily promote the rule of law. On this basis, this article insists that fundamental civil rights are firmly secured by the rule of law, not by democracy.

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6우리 대법원 법해석론의 흐름: 법실증주의, 법현실주의, 법원리론

저자 : 공두현 ( Kong Doo-hyun )

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 22권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 185-238 (54 pages)

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대법원 전원합의체 판결에 나타난 다수의견과 소수의견을 분석하면, 서로 다른 법해석론이 실제 재판에서 어떻게 구현되는지를 관찰할 수 있다.
법해석론은 법률의 해석기준 중 무엇을 우선으로 하는지에 따라 문언중심적 법해석론, 체계중심적 법해석론, 의도중심적 법해석론, 목적중심적 법해석론으로 분류할 수 있다. 또한 법철학적 전통에 따라 법실증주의적 법해석론, 법현실주의적 법해석론, 법원리론에 기초한 법해석론으로 구분할 수도 있다.
우리 대법원은 2000년대부터 여러 판결을 통해 법해석론이 변화하는 모습을 보여 주고 있는데, 2005년부터 법원리론을 기초로 법의 통일성을 중요한 가치로 삼았고, 2011년 이후 정책적 판단과 결과에 대한 고려를 중심으로 하는 법현실주의적 태도를 보였으며, 2017년부터는 다시 전체 법질서의 통일성을 기준으로 판단하는 흐름을 찾아볼 수 있다. 한편 법실증주의적 법해석론도 대법원내에서 의미 있는 소수의견으로 꾸준히 맥을 이어오고 있다.
이러한 법해석론의 전환과 재전환은 대법관들이 가진 다양한 철학이 반영된 결과이므로 앞으로도 대법원의 법해석론은 시대적 요청에 따라 계속 변화할 것이다. 이에 각각의 법해석론이 지닌 장점과 내포된 위험성을 명확하게 인식함으로써 올바른 법해석론을 정립할 필요가 있다.


How different legal interpretation models are materialized in actual adjudications can be observed through the analysis of majority and minority opinions in en banc decisions.
Models of legal interpretation can be divided into textualism, systematism, intentionalism, and purposivism, according to which standard of legal interpretation is prioritized. They can also be categorized by legal philosophy tradition into three models of legal positivism, legal realism, and the theory of legal principles.
The Korean Supreme Court has continued to shift its jurisprudence through a number of adjudications since the 2000s. The court valued law's integrity on the basis of the theory of legal principles from 2005, and then began to take the legal realism approach after 2011, which focuses on political decisions and their consequences. Since the year of 2017, however, the focus has been shifted back towards the integrity of law and order as a whole. Legal positivism, on the other hand, has still remained valid as minority opinions in the supreme court.
Such conversion and reconversion in models of legal interpretation have resulted from reflection of diverse philosophies that justices of the supreme court hold. Therefore, models of legal interpretation applied by the supreme court are bound to constantly change to meet the demands of the times. In this regard, it is essential to establish appropriate models of legal interpretation by clearly identifying advantages and implicit risks of each model.

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7양심이란 무엇인가?: 양심의 권위에 대한 두 가지 철학적 접근과 대한민국 사법부의 양심 개념

저자 : 최성호 ( Choi Sung-ho )

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 22권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 239-304 (66 pages)

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양심이란 무엇인가? 윤리적 혹은 법적인 관점에서 양심은 어떤 중요성을 지니는가? 이러한 질문들은 우리 시대의 철학자나 법학자들이 결코 피할 수 없는 오래된 숙제와 같은 질문들이다. 특히나 엄격한 징병제가 시행되고 있는 분단국가에서 양심적 병역거부의 문제가 사회적 쟁점이 될 때 그 질문들은 단순히 학자들의 사변적 질문에 머물지 않는다. 그에 대한 답변이 사회 구성원들의 삶에 직접적인 그리고 지대한 영향을 끼칠 수밖에 없기 때문이다. 그러나 지금까지 국내의 학계가 이 오래된 숙제에 대하여, 그 긴급성과 중대성에 비추어 합당한 노력을 기울였는지 의문이다. 양심에 관한 철학 문헌들은 아퀴나스, 칸트, 헤겔과 같은 개별 철학자의 양심 개념을 소개하는 것에 머무는 경우가 다반사였고 반면 법학계는 양심 개념에 대한 철학자들의 논의에 오직 인색한 관심만을 표명할 뿐이었다. 대한민국 사법 체계에 대한 법학적 이해와 양심에 관한 철학적 통찰을 유기적으로 결합하여 양심 개념을 심도 있게 성찰하는 학술적 작업이 부재하다는 말이다. 본 논문은 그러한 학술적 작업의 필요성에 대한, 그리고 그것의 부재에 대한 필자의 응답이다. 본 논문은 먼저 상식적 양심 개념을 소개한 뒤, 그것이 우리의 내심에서 모종의 도덕적 권위를 갖는다는 것을 관찰할 것이다. 다음으로 본 논문은 양심이 우리의 내심에서 지니는 이러한 권위에 대한 철학자들의 사유를 추적할 것이다. 양심의 권위에 대한 주지주의, 주지주의에 대한 상대주의자의 도전, 그리고 양심의 권위에 주지주의에 대한 대안으로 등장한 주의주의가 차례로 논의될 것이다. 그 과정에 토마스 아퀴나스, 임마누엘 칸트, 애덤 스미스, 지그문트 프로이트, 버나드 윌리암스, 마이클 샌델 등 다양한 사상가들의 양심관이 소개될 것이다. 마지막으로 본 논문은 대한민국 사법부의 양심관을 검토할 것이다. 2018년 양심적 병역거부를 합법화한 헌법재판소의 결정문은 대한민국 사법부의 양심관을 가장 체계적이고 상세하게 제시하고 있는데, 필자는 그 양심관을 양심의 권위에 대한 주의주의적 접근으로 분류할 것이다. 그리고 그러한 주의주의적 접근이 직면한 중요한 이론적 도전을 지적하며 논문을 마감할 것이다.


What is conscience? From a moral or legal perspective, what importance does conscience hold? They are important but difficult questions that philosophers and legal scholars of our time can't just dodge. Further, these questions are not merely questions of scholarly interest only in a country where a strict conscription system is in place, for it will have a life-changing impact on individuals how we answer them. However, it is doubtful whether the academic community in Korea has put an effort on answering the questions as much as it should do in the light of their urgency and gravity. Philosophers commonly rest content to introduce individual philosophers' views of conscience such as Aquinas, Kant, Hegel, etc. Meanwhile legal scholars have shown only scanty interest on the philosophy of conscience. Research work that examines issues about conscience such as conscientious objection to military services by combining a competent knowledge of the context and history of the Korean judicial system and an extensive understanding of philosophers' effort to understand the nature of conscience is badly needed. This paper is a response to this need. In this paper, I will first show that conscience commands a certain authority in our mind. Next, I give an overview of what philosophers have said about the authority of conscience. Intellectualism, the relativistic challenge against intellectualism, and volitionalism will be discussed in this order. It will feature Thomas Aquinas, Immanuel Kant, Adam Smith, Sigmund Freud, Bernard Williams, and Michael Sandel. In 2018, the Constitutional Court legalized conscientious objection to military services. In its sentencing letter, it presents the most systematic and detailed account of conscience that has ever been provided by any judiciary organizations of Korea. I will scrutinize and classify it as a version of the volitionalist approach to the authority of conscience. I will close the paper by pointing out that volitionalism has its own share of difficulty.

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8간접차별과 머신러닝에 의한 특성추론

저자 : 남중권 ( Nam Joong-kweon )

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 22권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 305-339 (35 pages)

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인공지능 연구에서 중요한 위치를 차지하고 있는 머신러닝 연구가 가져올 사회적 효능에 대한 기대의 이면에는 그 부작용으로서 사회의 데이터에 기반을 두고 생성된 알고리즘이 차별을 재생산하거나 사회의 차별적 구조를 고착시킬 수 있다는 우려가 문제로 제기된다. 이 글은 머신러닝에 의한 특성추론이 어떻게 그와 같은 문제로 이어질 수 있는지 복잡한 머신러닝의 작동원리를 염두에 두면서 그에 못지않게 복잡한 차별 개념의 의미와 구조를 분석한다. 또한 머신러닝 알고리즘이 어떤 방식으로 차별에 관한 법 모델과 연결될 수 있는지 살펴봄으로써 이른바 '4차 산업혁명'의 기반이자 사회의 지배 조건 중 하나가 될 수 있는 인공지능 기술이 갖는 법적 함의의 일부를 추적한다.
차별 개념에는 사람 또는 사물의 차이를 인식하고 구별, 분리, 분류하는 맥락에서 사용될 경우 정당성이나 부당성의 평가에 종속되지 않는다는 측면에서 사실적이고, 정당성이나 부당성의 평가를 위해 전제된 상황을 묘사한다는 측면에서 서술적인 의미가 부여될 뿐만 아니라, 평등, 자유, 존엄성 등의 가치와 결합할 수 있다는 측면에서 규범적 의미 또한 중첩적으로 부여된다. 차별을 법적으로 규율하기 위한 차별금지법 모델을 구성하고 적용할 때 행위를 중심에 둘 것인지 아니면 결과에 중심을 둘 것인지, 그리고 각각의 행위와 결과를 구별 자체에 초점을 맞출 것인지 아니면 그 구별을 기초로 한 후행 조치에 초점을 맞출 것인지에 따라 차별의 불법성 여부도 첨예하게 갈라질 수 있다.
특히 차별 개념을 폭넓게 이해하는 간접차별 개념을 차별의 한 유형으로 포착하는 차별금지법 모델의 경우 어떤 특성을 기준으로 한 구별, 분리, 분류 그 자체 또는 이에 기초한 그 후속 결정들에 대한 법적 규제 가능성을 폭넓게 열어둔다. 그러나 역설적으로 어떤 특성을 기준으로 삼는 형식적 구조를 갖는 차별금지법 모델은 그러한 특성과 무관한 또는 통계적 관련성이 높아 합리적으로 보이는 또 다른 특성들을 추론해 내는 머신러닝을 통해 어렵지 않게 우회될 수 있다. 또한 합리적 차별을 불법으로 규정하지 않는 차별금지법 모델에서 간접차별 또는 차별효과는 그 간접성 또는 부수성으로 인해 쉽게 정당화되거나 합리화될 수 있다는 점에서 대용물을 자유자재로 사용할 수 있는 머신러닝은 차별의 양식도 대부분 간접차별의 형태로 만들어 불법적인 차별의 영역 자체를 불명확하게 만들 수 있다.


Machine learning is very important area of study in artificial intelligence (AI). AI is emphasized as the leading technology in the process of so-called 'fourth industry revolution.' But it also can function as one of governing conditions to manage partial systems of society. From this point of view, this article focuses on the discrimination issues in relation of machine learning inference, especially indirect discrimination. Machine learning system trained from dataset, which is collected and selected in social communication systems, may reproduce and reinforce discrimination by discovering the differential structure of society.
The conception of discrimination in legal models is as complex as the mechanism of machine learning is. Descriptive meanings of discrimination such as distinction, division, and classification make the legal models of anti-discrimination subscribe to cognitive operations. Then normative meanings of discrimination which are connected to the virtues such as liberty, equality, and dignity make these significant. It is possible that legal models of anti-discrimination are constituted to be action-centric or result-centric. We can also construct them to be applied to distinction as such or following decision on the basis of that.
However, in case that machine learning systems infer new or statistically rational features in the dataset from social system, feature-centric or rationality-centric legal models of anti-discrimination may become useless. Because a lot of proxies, which are utilized in machine learning process to correlate data, mask the features on the basis of which prohibited to decide and make those rational reasons of decision-making. This is why that it should be addressed in terms of asking for a reflective review on the limitations of anti-discrimination law that form social system to protect human beings.

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