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Korean Journal of Comparative Criminal Law

  • : 한국비교형사법학회
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 계간
  • : 1598-091x
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1999)~21권3호(2019) |수록논문 수 : 1,062
비교형사법연구
21권3호(2019년 10월) 수록논문
최근 권호 논문
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KCI등재

1사회생물학적 관점으로 본 도덕과 형사법체계 - 인간본성과 예방처분을 중심으로-

저자 : 김혜경 ( Kim Hye-kyung )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 1-28 (28 pages)

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국가의 강력한 규제수단인 형법과 국가형벌권의 과도한 행사는 늘 경계의 대상이 되어왔다. 계몽주의시대 혁명을 이끌었던 동인에도 국가에 의한 자의적 형벌권의 행사가 한 몫 하였음은 주지의 사실이다. 그럼에도 우리사회는 극단적인 사회방위론적 형법의 태도와 가중주의 일변도의 형벌의 팽창을 막지 않거나 막을 수 없는 상태에 이르렀다. 따라서 본 논문에서는 실질적 죄형법정주의가 과잉금지의 원칙이라는 형법의 한계를 제시하였음에도 불구하고, 그것만으로는 제동이 걸리지 않는 형법과 형벌의 팽창의 한계가 어느 지점인가를 찾고자 하는 도구로서 사회생물학적 접근을 제시하고자 한다.
여기에서는 사회생물학, 폭력의 기원, 사회적 뇌 가설, 마음이론, 윤리의 진화론적 측면 등 다양한 학제적 접근을 통해 인간본성과 윤리 또는 도덕과의 관계를 설정하기 위하여, 인간의 진화과정에서 어떻게 공동체의식이 생기는지 이론적인 부분들을 살펴보았다. 그리고 형법의 보호적 기능이 대상으로 하는 사회윤리적 행위가치가 인간의 진화과정 및 공동체의식과 어떠한 관계에 있는지를 확인하고자 하였고, 사회적 뇌 가설을 통해 인간의 공감능력의 발현으로 공동체의 규범이 형성되고 협력적이고 이타적인 윤리적 행위가 진화과정에서 나타났음을 확인하였다.
또한 자연상태에서 인간이 상호협력하고 공동체의식을 가질 수 있는 규모보다 훨씬 큰 인위적 조직인 국가에 의하여 통제되는 형법과 형벌은 인간본성을 뛰어넘거나 반해서는 안된다는 점을 조명하고자 하였다. 그로부터 공동체의 일원이기도 한 범죄인을 영구히 사회로부터 격리하거나 배제하는 응보적인 형벌들은 인간본성에 반한다는 점, 따라서 악의적이고 고통의 부과만을 목적으로 하는 제재가 아닌 또 다른 의미의 처분이 필요하다는 결론에 이르고자 한다.


It has been criticized that nations administrative justice and retributive criminal justice system are using their power excessively in the name of righteousness ethically. So in these days our society is not able to prevent or forbid aggravated punishment and expanding area of criminal laws, which lead our society to so-called “safety society” in which offender can never enter entirely. So our society solve this problem and pursue the way to promote communal spirit and in this research suggest sociobiology as one of solutions or clues.
Sociobiology concerned with human natures and human behavior is the theory to aim to explain all social phenomenons as evolution theory based on biology. Today the question of human nature is closely related to sociobiology what is an field that animal and human social behavior biologically explain the evolution of the organization. According to those explanations, human morality is the result of evolutionary adaptations which were evolved in the process of natural selection because they were useful for our ancestor's survival and reproduction.
Moreover, the latest researches about sociobiology find out and advance those theories like that the theory of mind, spontaneous evolution, social brain theory, and so forth. Those theories show the relation of human natures and ethic and communal spirit which has been with human history and reveal that human sympathy is the result of evolution. So criminal law system should not be tightened beyond human nature because if criminal law system wants member of its society to live well and safe, criminal law system as itself respect human nature and communal spirit as the product of human evolution. Finally in this paper will suggest prevention measures instead of security measures.

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2기업집단의 이익과 업무상배임죄 -프랑스의 로젠블룸 원칙을 중심으로-

저자 : 김주연 ( Kim Juyeon )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 29-58 (30 pages)

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기업집단의 이익을 위하여 기업집단 내 계열회사에게 지원을 하는 경우에 지원회사는 회사의 고유이익과 기업집단의 이익이 충돌할 수 있다. 로젠블룸 원칙에 따르면, 일정한 요건을 충족한 기업집단 내 지원행위는 지원회사의 일시적·잠정적 희생이 있더라도 장기적 관점에서 지원회사에게 이익이 될 수 있으므로, 그 지원행위는 정당화된다. 현재 유럽의 다수 국가가 판례나 법률을 통해 기업집단의 이익을 인정하고 있고, 프랑스 로젠블룸 원칙의 접근방식으로 규율하려는 경향이 있다. 우리 대법원은 2017년에 최초로 기업집단의 이익을 고려하여 업무상배임죄의 성립을 부정하는 판결을 선고하였는데, 위 대법원 판결은 로젠블룸 원칙의 영향을 받은 것으로 평가되고 있다.
기업집단이 경제적 단일체로서 사업을 영위하는 것이 현대의 지배적인 현상임을 고려하여 기업집단의 이익을 위한 지원행위에 대하여 업무상배임의 성립을 제한하는 것은 바람직하다. 그러나 우리의 사회적·경제적 현실과 기업집단의 특성에 맞는 명확한 요건을 마련할 필요가 있다.
본 논문은 기업집단의 이익에 관한 형사법 연구의 기초로서 프랑스의 회사재산남용죄와 그 제한원리인 로젠블룸 원칙을 소개하고, 그 시사점을 살펴보았다.


In case of providing support to an affiliate within the corporate group for the benefit of the group as a whole, the interests specific to the supporting company and the interests of the group may be in conflict. According to the Rozenblum doctrine, the act of providing supporting within a corporate group that meets certain requirements can be justified, even if it requires the supporting company to make a temporary sacrifice, because it may benefit the supporting company in the long run. A number of countries in Europe now recognize the interests of the groups through precedents and laws and tend to regulate the related practices by approaching the issue based on the Rozenblum doctrine. In 2017, the Supreme Court of the Republic of Korea became the first to make a decision to deny the establishment of occupational breach of trust in consideration of common interests on the group level, and this court decision is believed to have been influenced by the Rozenblum doctrine.
Considering that it is predominantly the case for corporate groups to conduct business as a single economic entity nowadays, it is desirable to restrict the establishment of a occupational breach of trust with respect to the business judgment made in interest of the group. However, there is a need to set forth clear requirements for establishing occupational breach of trust in reflection of the socioeconomic reality of Korea and the characteristics of its corporate groups.
This paper introduces “Abus de biens sociaux” in France, and the Rozenblum doctrine, which restricts its establishment, to lay the groundwork for research on criminal laws pertaining to interests of the groups and examines the implications thereof.

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3기업범죄예방과 관련하여 자율규제로서 준법지원인제도의 이해 - 독일의 논의를 중심으로 -

저자 : 김재윤 ( Kim Jae-yoon )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 59-82 (24 pages)

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'컴플라이언스(Compliance)'란 사전적으로 “정해진 법규를 준수한다”는 의미로 관련 법규준수와 이를 위하여 제정된 내부규정의 준수를 목표로 하는 모든 업무를 말한다. 우리나라는 2000년부터 금융회사에 처음으로 준법감시인제도가 도입된 이후, 2011년 상법 제542조의13에 따라 기업의 윤리ㆍ준법경영과 기업 내부의 의사결정이나 업무집행 과정에서 발생할 수 있는 법률리스크를 사전 예방함으로써 기업의 경쟁력을 높이고 사회적 책임의 강화를 위해 준법지원인 제도를 자산 5천억 원 이상 상장회사에까지 확대하였다.
그런데 오늘날 컴플라이언스 논의는 법에 의해 강제되는 타율규제가 아닌 기업에 의한 자율규제와 자기보호의 측면이 강조되면서 전개되고 있다. 이때 법은 외부규제인 타율규제의 수단으로서가 아니라 내부규제인 자율규제를 지원하기 위한 도구로서 역할을 한다. 왜냐하면 법은 기업에 대해 내부의 조직구성과 운영 차원에서 막대한 영향을 미치기 때문이다. 무엇보다 기업에 대해 형법을 수단으로 하는 직접규제는 형법의 최후수단성이라는 이념에 충돌되고 책임을 회피하게 하는 부작용을 일으킬 수 있다. 반면에 기업범죄 예방을 위한 간접규제인 자율규제는 기업의 합리적 이성에 호소하는 것이고, 기업으로 하여금 예컨대 금융감독원, 공정거래위원회 등 관련 감독기관과 협력하도록 유도한다. 이와 관련하여 기업을 포함시켜 상호 협력하는 법률이행 또는 법령준수를 위해 관련 법규의 허용 범위 내에서는 자유롭게 기업활동을 보장하고 이를 위반했을 때만 제재를 가하는 관점의 전환이 중요하다고 본다. 이러한 관점에 볼 때 2011년 우리나라 상법에서 타율규제의 일환으로 준법지원인제도를 도입한지 이미 8년여 시간이 흘러가고 있는데 기업범죄의 사전 예방적 기능이 제대로 작동하고 있는지 의문이다.
따라서 이 글에서는 기업범죄의 사전 예방적 기능을 수행하기 위해 도입된 컴플라이언스가 타율규제와 자율규제 수단으로서 어떠한 의미를 갖는지, 그리고 컴플라이언스제도의 도입을 통해 기대하고 있는 통제 비용절감과 기업범죄에 있어 입증곤란의 문제해결에 효과적인지 여부와 관련된 독일의 논의를 중심으로 소개하고, 우리나라의 준법지원인제도와 관련하여 어떠한 시사점을 얻을 수 있는지 검토하고자 한다.


Die moderne Compliance-Diskussion greift Aspekte der Selbstregulierung und des Selbstschutzes auf. Aus regulatorischer Sicht ist es Ziel, Instrumente zur Sicherung der Rechtsbefolgung jenseits klassischer Maßnahmen wie Zwangsvollstreckung oder Verwaltungsakten zu entwickeln und hierbei die Vorteile dezentraler Selbststeuerung zu nutzen.
Pravention lasse sich nicht ohne die Unternehmen wirksam gestalten, sondern nur mit den Unternehmen - durch Verbesserung der kriminoresistenten Faktoren des Handelns im Verband. Das Unternehmen insgesamt werde durch Anregung zu aktiven Programmen zur Vermeidung von Fehlentwicklungen und Einfluss auf Selbstregulierungsmechanismen im Unternehmen verandert. Anreize, in Vertuschungsstrategien zu investieren, wurden durch Anreize zur Kooperation ersetzt. Diese Kooperation von Staat und Unternehmen sei rational. Es sei im Interesse der Gesellschaft, denjenigen fur Praventionsaufgaben zu der uber wirklichen Einfluss verfugt, und also Anreize fur die Unternehmen zu schaffen, Kriminalitat vorzubeugen und Know-how auszuschopfen und zu erweitern. Dies schaffe und erhalte eine rechtstreue Unternehmenskultur. Es bestehe ein Interesse der Allgemeinheit an der Schaffung und Aufrechterhaltung einer innerbetrieblichen Organisationsform, in der kriminogenen Faktoren begegnet werde. Hierzu gehore die Etablierung einer wirksamen Kontrolle uber die Unternehmensleitung, auf kollektive Schaltstationen innerhalb der Unternehmen sei fruhzeitig Einfluss auszuuben, damit Kontroll- und Steuerungsmaßnahmen durch Ansteigen der Entdeckungswahrscheinlichkeit und der Erzeugung hoheren Deliktsaufwands praventive Wirkung entfalten konnten.

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4범죄신고의무위반죄에 대한 고찰

저자 : 강성용 ( Kang Sungyong )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 83-124 (42 pages)

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노동의 분화와 사회 활동의 상호 연관성 증가로 인해, 각 분야의 사인들이 공동체를 위하여 윤리적으로 행동하도록 규제하는 행정법규의 역할은 증대되어 왔다. 하지만 형벌을 당해 규제에 대한 의무 준수 강화 수단으로 사용함으로써, 전통적 형법상 한계로서 도덕적 비난가능성과 보충성은 무시되어왔다. 그 결과 우리사회는 과잉범죄화 되었으며, 형벌 간 형평성과 비례성이 무너지게 되었다.
본 연구는 이러한 행정법규들 중에서, 특정 직종 또는 산업군에 속한 사인의 특정 범죄에 대한 미신고라는 비도덕적 행위를 범죄화하는 행정법규들에 대한 연구를 수행하고자 한다. 최근 행정법규들은 특정 사인들에게 부과되는 범죄신고의무의 범위, 정도 및 대상 등을 계속하여 확대하고 있다. 신고될 범죄를 목격한 제3자로서의 신고자 뿐 만 아니라, 당해 신고된 범죄로 인해 처벌을 받을 위험이 있는 범죄자와 당해 범죄로 인해 피해를 입은 피해자에 게까지 범죄신고의무를 부과하기도 한다. 또한, 단순히 목격한 범죄를 신고할 것 뿐 만 아니라, 때로는 신고할 범죄의 발견을 위한 조사라는 보다 적극적인 의무까지도 부과하고, 발견 후 보다 이를 제지할 조치까지 취할 것을 규제하기도 한다.
하지만 범죄미신고라는 부작위 행위를 형사처벌하는 행정법규들이 정당화될 수 있는지, 정당화되기 위해서는 어떠해야하는지에 대한, 전반적으로 통용될 수 있는 이론적 분석은 아직 부재한 상황이다. 따라서 본 연구에서는 이론적 분석의 틀로서'범죄와의 관계에 있어 신고자의 지위'를 기준 삼아 동법규들을 세 가지 유형-범죄자로서 신고자, 제3자로서 신고자, 피해자로서 신고자-으로 분류할 것을 제안하고, 각 분류별로 정당화되기 위해 고려하여야 할 요소들을 제안하였다. 그리고 이를 제안함에 있어, 때로는 당연히 여겨져 잊혀지는 '왜'라는 질문에 대답하기 위하여 다양한 법철학적 및 사회과학적 연구 등을 분석하여 이론적 근거를 제시하였다. 동 연구를 통해, 다양한 행정법규에 산재하여 있는 범죄미신고에 대한 형벌들 간 형평성과 비례성을 회복할 수 있는 재고찰의 기회가 마련되었으면 한다.


With the division of labor and interdependency of social activities, the importance of administrative laws ensuring each profession behave ethically for common social and economic welfare has intensified. However, legal instrumentalism has encouraged the administrative laws to utilize criminal punishment as an instrument to increase the compliance rate while neglecting the traditional culpability-based limits in criminal punishment. Such trend has caused a drawback of over-criminalization eroding the principle of fairness and proportionality in criminal law.
This paper focuses on the administrative laws criminalizing the non-compliance with the duty to report specific crimes imposed on private actors in certain professions and industries. The laws now compel a wider range of private actors to behave in a more proactive manner. Increasingly, administrative laws highly regulate the private actors not only to report crimes to government authorities but, sometimes, even to monitor and deter crimes. Not only a third party who witnessed the crime, but an individual who could be punished by the crime reported, and a victim harmed by the crime, could be under the obligation to report the crime.
However, in legal academia, normative theory for the duties to report crimes has not kept pace with the laws. It is time to develop the normative theory to analyze whether the laws criminalizing ommission (non-reporting) could be justified and, if not, what the law ought to be to be justified. For this purpose, this paper studies related legal-philosophical and social science researches and provides an analytical standard, framework and classification. By doing so, this paper aims to rethink the laws crimininalizing non-reporting of crime which are scattered throughout our legal system and to recover the principle of fairness and proportionality.

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5집행유예기간 중에 범한 죄에 대한 그 유예기간 중의 재차 집행유예 가능성

저자 : 이주원 ( Rhee Joo-won )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 125-142 (18 pages)

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징역·금고형의 집행유예기간 중에 범한 죄에 대하여 '그 유예기간 중에' 재차 집행유예의 선고가 가능한가? 이에 대하여 견해가 대립하고 판례는 부정설의 입장에 있다.
형의 집행유예 판결은 유죄판결의 일종이다. 형사소송법상 유죄판결에는 형선고의 판결, 형면제의 판결, 형선고유예의 판결이 있다(형사소송법 제321조 제1항). 형의 집행유예는 형의 선고와 동시에 판결로써 선고하여야 한다(동조 제2항). 즉, 형의 집행유예 판결은 형선고의 판결로서 '형의 선고'와 '집행유예의 선고'가 동시에 행해지는 판결이다. 형법 제62조 제1항의 결격사유에 '실형'이 아닌 '금고 이상의 형'으로만 규정되어 있고 형의 집행유예 판결도 '형의선고'가 있는 형선고판결의 일종이라는 점에서, '금고 이상의 형'에는 집행유예가 선고된 경우도 포함된다고 해석될 여지가 있는 것은 사실이다.
그러나 형선고의 판결에는 실형선고와 집행유예의 선고가 있으며, 전자가 형이 집행되는 형선고판결이라면, 후자는 형의 집행이 유예되는(다시 말해, 현실적으로 형이 집행되지 않는) 형선고판결이고, 양자는 형의 '집행'과 그 '유예'라는 점에서 명백히 구분된다. 현실적인 형의 집행이 없는 집행'유예'의 판결에서는 집행의 개념을 상정할 수 없으며, 집행유예의 실효 또는 취소결정이 없는 한 집행이라 할 것도 없고 그 종료 또는 면제라 할 것도 없다. 특히 그 유예기간의 경과의 효과는 형법 제65조에 의한 형선고의 효력 상실인 것이고, 이는 형법상 형 집행의 면제제도와는 본질상 차이가 있으므로 집행유예기간을 무사히 경과함에 따른 형선고의 효력 상실을 구태여 형의 집행의 면제라고 파악하는 것 또한 부적절하다. 결격사유에 관한 제62조 제1항 단서의 규정 가운데 '금고 이상의 형을 선고한 판결'이라는 문언을 '그 집행을 종료하거나 면제된 후'라는 문언과 연결시켜 목적론적으로 해석하면, 적어도 집행유예 판결은 집행종료나 집행면제의 효과와는 전혀 무관한 것이다. 따라서 금고 이상의 실형을 선고받은 경우에만 재차 집행유예의 선고가 제한된다고 해석하는 것이 타당하다.
요컨대, 징역·금고형의 집행유예기간 중에 범한 죄에 대하여 '그 유예기간 중에' 재차 집행유예의 선고가 가능하다는 긍정설이 더욱 설득력이 있다고 생각된다. 나아가 금고 이상의 형의 집행유예 판결에서 집행유예가 실효 또는 취소된 예외적인 경우에 그 결격기간의 시기(始期)는 '집행유예 판결이 확정된 때'라기보다는 현실적인 형집행력의 발생 시점인 바로 '집행유예의 실효 또는 취소결정이 확정된 때'로 해석함이 타당하다고 본다.


Is it possible to sentence suspension of execution again 'during the period of its suspension' for a crime committed during the period of suspension of imprisonment with or without labor? Academic opinions are controversial and the judicial precedent supports the dissenting opinion.
Sentencing the suspension of execution is one of the types of conviction. A conviction under the Criminal Procedure Act includes judgments regarding pronouncement of punishment, remission of punishment and the suspension of pronouncement (section 321(1) of the Criminal Procedure Act). Suspension of execution must be sentenced simultaneously with the pronouncement of punishment (section 321(2) of the same Act). In other words, suspension of execution is a judgment regarding pronouncement of punishment, in which 'pronouncement of punishment' and 'sentencing a suspension of execution' are simultaneously made. It is true that the 'no less than a sentence of imprisonment without labor' may be interpreted to include sentencing a suspension of execution, in that the grounds for disqualification in section 62(1) of the Criminal Act stipulates 'no less than a sentence of imprisonment without labor' rather than 'actual punishment', as well as sentencing the suspension of execution is one of the types judgment regarding pronouncement of punishment with the element of 'pronouncement of punishment'.
However, a judgment regarding pronouncement of punishment includes pronouncement of actual punishment and sentencing a suspension of execution. The former is a judgment regarding pronouncement of punishment executing its punishment, and the latter is a judgment regarding pronouncement of punishment suspending the execution of its punishment (i.e. not actually executing its punishment). These two are clearly distinguished in terms of 'execution' and 'suspension' of punishment. In sentencing the suspension of execution, which has no actual execution of punishment, the concept of enforcement cannot be envisaged. Unless the suspension of execution has been nullified or revoked, there can be no execution nor its termination or remission, in particular, it is also clear that the elapse of the suspension period cannot be regarded as a remission of execution. In other words, through a purposive interpretation of linking the wording of 'judgment sentencing no less than imprisonment without labor', in the proviso of section 62(1) of the Criminal Act containing the grounds for disqualification, with the wording of 'after the termination or remission of execution', sentencing the suspension of execution probation is at least totally irrelevant to the effect of termination or remission of execution. As such, it is reasonable to interpret sentencing the suspension of execution again would only be limited, only if the case was that the sentence was no less than actual imprisonment without labor.
In summary, the assenting opinion, admitting the possibility to sentence suspension of execution again 'during the period of its suspension' for a crime committed during the period of suspension of imprisonment with or without labor, is considered to be more convincing.

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6영미법계 수사절차 관련 법령 체계의 고찰과 시사점

저자 : 도중진 ( Toh Joong-jin )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 153-173 (21 pages)

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오늘날 국민주권의 시대를 맞아 독점적으로 행사되고 있는 검사의 지배적 수사구조를 '견제와 균형의 원리'에 따라 인권을 보호하고 국민을 위한 권력기관으로 개편할 수 있는 방향으로 새롭게 개혁해야 한다는 요구가 드높다. 특히 최근의 수사구조 개혁 논의는 수사기관 간의 문제를 넘어 국민의 열망과 여론이 그 어느 때 보다 높아 시대적 과제로 인식되고 있다. 바람직한 수사구조 개혁을 위한 논의는 수사기관 차원의 '경찰개혁위원회의 권고안'이나 '검찰 및 경찰의 수사권 조정 합의문'등에 대한 논의부터 고위공직자비리수사처 설치, 자치경찰제 실시 등에 관한 논의까지 광범위하게 진행되어 왔다.
수사절차는 각국 마다 정치적, 문화적, 역사적 배경이 다르기 때문에 어느 특정한 제도가 가장 우월하다고 보기는 어렵지만, 인권을 보장하고 수사절차를 효율적으로 규제하고 있는 영미법계의 수사절차와 관련한 법령체계를 기초로 하여 특히 영국과 미국의 수사절차가 시대적 요구에 부응하기 위해 어떻게 구성되어 변화하여 왔는지를 분석ㆍ고찰함으로써 우리나라의 법률체계에 도입가능한 시사점을 도출하는 것도 의미가 있을 것이다.


Today, there must be rising of needs of new reforms that Prosecutors, whose authorities have been used exclusively, should protect Human Rights and citizens with the 'Rule of Check and Balance', and should be transformed small Authorities for citizens.
Specially, the lately discussion on Reforms of Investigation Structure is being treated as an important task in citizen's desire and public opinion beyond the problems between investigations in any other day.
A wide discussion on proper reforms of investigation systems has started from 'Suggestions of Committee of Police Reforms' as a concept investigation and 'Mediation Agreement of Prosecutors and Police's Investigation' to installment of investigative agency High-ranking officer's corruption Investigation and Fragmented System.
Although investigation process differs from countries due to political, cultural and historical surrounding, any specific investigation process cannot be treated as superior. So, I would like to consider some implications by analyzing and contemplating how, based on the British and American Legislation's investigation process which guarantees the Human Rights and regulates effectively investigation process, UK and US's investigation process have been changed to meet the needs of the times.

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IS의 준동 등 대상을 불문하는 국제적 차원의 테러가 기승을 부리는 가운데 사이버 공간을 대상 그 자체 혹은 수단으로 하여 자행되는 사이버테러 또한 빈발하면서 당해 사이버테러 상황에 보다 효과적이고 긴밀하게 대처하기 위한 다양한 법적ㆍ제도적 노력들이 세계 각국들에 의해 시도되고 있다.
이와 관련하여 유효한 디지털 증거를 확보하기 위한 절차의 논의를 예컨대, 원격 압수ㆍ수색 또는 제3자 보관 정보에 대한 압수ㆍ수색 방식 등의 현실적 활용이 검토될 필요가 있다.
본고는 사이버테러에 적실하게 대응하기 위하여 수사 과정에서 현실적으로 활용될 필요가 있는 원격 압수ㆍ수색 및 제3자 보관 정보에 대한 압수수색을 “국민보호와 공공안전을 위한 테러방지법안”, 이른바 테러방지법에 삽입하는 형태로 입법화하는 것이 보다 합리적이라는 전제하에 문제된 압수ㆍ수색 방식을 비교법적으로 검토하고자 한다.
이후 이를 대한민국의 특수한 상황 하에서 어떻게 규범의 영역으로 편입시킬 것인지에 대해 살펴본 후 법률 개정에 대하여 제언하고자 한다.


IS cyber terrorism, which is carried out by itself or as a means of cyber space, is also frequent in the face of international terrorism, regardless of whether it is a target of cyber terrorism, Institutional efforts are being sought by countries around the world. In this regard, it is necessary to examine the practical use of procedural discussions to secure effective digital evidence, that is, confiscation and search methods for remote seizure or search or third party archival information.
This paper argues that the passage of the “National Anti-Terrorism Act,” which was initiated on February 22, 2016, has been rejected by the differences in positions between the two countries, and needs to be utilized in the investigation process in order to properly respond to cyber terrorism. The search for confiscation of information on remote seizure and search and third-party archiving is conducted under the assumption that it is more rational to legislate it in the form of “anti-terrorism legislation for national protection and public safety” I would like to review the method comparatively. We will discuss how to incorporate this into the realm of norms under the special circumstances of the Republic of Korea, and then discuss how to propose legal amendments.

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8형사보상에 있어서 구상권 도입의 필요성

저자 : 김정환 ( Kim Jong-hwan ) , 서치원 ( Seo Chee-won )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 207-231 (25 pages)

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형사보상제도는 국가배상제도와 다르게 구상권이 존재하지 않는다. 이에따라 형사보상을 받고 국가배상청구를 하지 않으면 형사사법기관 공무원의 귀책이 있는 경우에도 구상권을 행사할 수 없다는 문제가 제기된다. 이러한 문제의 해결책으로 형사보상제도에 구상권을 도입하는 것을 고려할 수 있다. 실제로 국회에서 형사보상제도의 구상권 도입과 관련하여 여러 차례 논의가 있었으나, 입법으로 연결되지는 않았다.
하지만 이제는 형사보상제도의 구상권도입에 대해서 다시 고민해야 하는 시점에 이르렀다고 판단된다. 2007년 불과 22억 원에 불과했던 형사보상금 지급은 2009년 처음 100억 원을 넘은 이래로 최근에는 1년에 5,000건, 300억원 이상이 집행되고 있다. 이는 국회에서 논의가 이루어지던 2010년 이전과 비교하였을 때 형사보상제도가 크게 확대된 것을 의미한다. 형사보상제도가 이렇게 확대됨에 따라 국가배상제도와 달리 형사보상제도에 구상권을 두지않은 불균형이 초래할 수 있는 문제는 앞으로 더욱 심화될 수 있다. 이러한 불균형 문제를 해결하기 위한 해결 방법은 형사보상에 구상권을 도입하는 것이라고 할 수 있다.
형사사법기관의 구금이나 재판이 불법행위를 구성하는 경우의 형사보상에는 국가배상의 성격이 내재하며, 이러한 경우 귀책이 있는 공무원이 궁극적으로 책임을 지는 것이 과실책임의 원칙과 형평의 원칙이라는 구상권의 본질에 비추어 보았을 때도 타당하다. 나아가 해외의 제도를 살펴보더라도 프랑스와 대만과 같이 형사보상제도에서 구상권을 인정하는 경우를 찾아볼 수 있었다. 국가배상과 마찬가지로 형사보상에도 구상권이 도입될 경우 얻을 수 있는 긍정적인 효과는 다음과 같다. 첫째로, 형사사법기관이 구금에 대하여 보다 많은 주의를 기울이도록 하는 유인을 제공하고, 이에 따라 잘못된 구금으로 인한 억울한 피해자를 줄이고 불구속 수사의 원칙을 강화하는데 기여 할 수 있다. 둘째로, 형사사법기관의 구금에 대한 통제를 강화하여 형사보상의 대상이 되는 사건의 발생을 줄이고, 형사사법기관의 공무원에게 귀책이 있는 경우 구상권을 행사하여 형사보상제도의 재정적 부담을 완화할 수 있다. 셋째로, 형사보상이 이루어지고 국가배상청구가 이루어지지 않은 경우에도 공무원의 고의 또는 중대한 과실이 있다면 구상을 할 수 있게 하여 사회정의를 실현할 수 있다.


Unlike state compensation act, criminal compensation act does not ensure right of indemnity. Consequently, state cannot be guaranteed the right of indemnity if one fails to make a state compensation claim even when he/she receives criminal compensation. Such institutional shortcoming not only has the problem of having unequal standard between crimination compensation act and state compensation act regarding their right of indemnity, but also could lead to indiscriminate and imprudent custody resulting in unjust consequences and extra tax money spending on associated compensation. Therefore, there is a need to adopt right of indemnity in criminal compensation act especially considering criminal compensation's similar standard to that of state compensation standard in case of a crime committed and reflecting from principle of liability with fault. Moreover, countries like France and Taiwan have rights of indemnity for criminal compensation. Thus, unlike the state compensation act, there is little reason to not allow rights of indemnity in criminal compensation act
As with state compensation, the advantages of adopting rights of indemnity under criminal compensation act are as follows. First, it induces criminal justice agencies to pay more attention when enacting custody, thereby reducing unjust victims of wrongful custody and strengthening principle of non-restraint. Second, it could reduce the number of custody-related compensations that could reduce tax money spending. Third, social justice could be better achieved by not requiring state compensation act in making claim for indemnity when a civil servant has made gross negligence or intentional wrong doing. Third, even when criminal compensation is made and state compensation is not claimed, state can exercise rights of indemnity if there is a deliberate or grave error by a civil servant, thereby achieving social justice.

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9공소사실의 동일성과 죄수 판단의 관계: 판례에서 규범적 요소의 역할을 중심으로

저자 : 조성훈 ( Cho Sunghun )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 233-263 (31 pages)

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형사소송법 제298조 제1항은 검사의 공소장변경신청이 있는 경우, “법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다”고 규정한다. 공소사실동일성은 공소장변경의 한계를 정하며, 기판력 범위를 결정하는 중요한 역할을 한다.
그런데 이러한 균형을 깨고 기판력 측면에서 기본적 사실동일설의 구체적 의미를 처음으로 제시한 것이 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결이다. 위판결은 '자연적, 사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 규범적 요소도 기본적 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것'이라고 판시하여 공소사실 동일성 판단에 소위 '규범적 요소'를 도입하였다. 본 문헌에서는 ① 시기측면에서 1994년 전원합의체 판결을 기준으로 이전 판례('기존 판례'라 함)와 이후판례('1994년 이후 판례'라 함)를 나누고, ② 공소사실 동일성 판단이 작용하는 측면을 기준으로 공소장변경 단계와 기판력 범위 판단으로 사안을 분류한 후 판례가 제시하는 '규범적 요소'가 실질적으로 작용하는 모습이 어떠한 것인지를 구체적ㆍ실증적으로 검토하였다.
먼저 공소장변경의 측면에서 보면, 1994년 이후 판례도 기존 판례의 판단 틀을 유지하며 기본적 사실관계의 동일성을 판단하고 있고, 이러한 경우에도 실체법상 죄수론은 중요한 의미를 가짐을 살펴볼 수 있다. 1994년 이후 판례에서 큰 변화는 기판력 범위 판단 기준으로 기존의 실체법상 죄수론이 아닌 '수정된 기본적 사실동일설'을 전면적으로 채용한다는 점이나, 이러한 경우에도 배후에 있는 기판력 범위 판단의 출발점은 여전히 실체법상 죄수론인 것으로 보인다. 따라서 1994년 이후 판례에서도 '규범적 요소'가 차지하는 비중은 매우 제한적이라 할 것이다.
그러나 일체의 규범적 요소를 배제한 순수한 의미의 동일성 판단은 가능하지 않다는 점에서 규범적 요소의 일정한 역할을 하는 국면을 전면적으로 배제할 수는 없다. 다만 중요한 것은 공소사실 동일성 판단에서 최대한 예측가능성을 확보하고 자의적 운용의 위험을 제거하는 것이다. 필자는 그러한 관점에서 공소사실 동일성 판단에서 실체법상 죄수론을 출발점으로 극히 예외적인 경우에만 소송법적 입장에서 규범적 요소를 고려함이 타당하다고 생각한다. 물론 실체법상 죄수 판단이 절대적 기준이 될 수는 없다. 그러나 실체법상 죄수 판단에서도 이미 '보호법익', '죄질' 등을 고려하는 점, 위와 같은 접근방법이 논의의 기준점과 일정한 예측가능성을 제공한다는 점에서 그 타당성을 인정할 수 있다고 생각된다.


In 1994, the Korean Supreme Court decision en banc declared that normative elements with an identity of basic facts charged should be taken into consideration in deciding whether two offenses are the same. In this article, I categorize relevant cases regarding amendments of an indictment and res judicata and carefully examine the real influence of 1994 decision. In sum, it seems to be that even after the 1994 decision the court has maintained the traditional standard governing amendments of an indictments in most cases. In other words, the substantial influence of the 1994 decision is much smaller than expected. The standards originated from Konkurrenzlehre have been one of the most powerful factor when deciding the scope amendments of an indictment and res judicata. In order to maintain the stability of criminal justice system, it is necessary to keep alignment between the theory of res judicata and Konkurrenzlehre.

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10형사정책 하에 중국 부패범죄 입법에 대한 반성과 재구성

저자 : 쟝타오

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 273-301 (29 pages)

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오늘날 중국은 부패범죄에 있어서는 “세지만 엄하지 않다(厉而不严)”라고하는 형사정책을 취하고 있는바 처벌 강도가 가져다주는 작용을 지나치게 중시하는 반면 법망을 치밀하게 짬으로써 부패범죄의 발생을 막는 것에는 소홀히 하는 경향이 있다. 이로 인해 방위(防卫)의 수단이 뒤처지고 방위의 중심이 기울어지는 등 정책적 혼란을 빚고 있다. 부패범죄는 심각한 위해를 야기하고 범죄이익은 범죄자에게 엄청난 유혹을 가져다준다는 점을 비추어볼 때 한 국가가 부패범죄를 다스림에 있어서는 반드시 무관용(零容認) 형사정책을 선택해야 하는 것으로 이어진다. “엄하지만 세지 않는(严而不厉)” 방식을 취하는 것이 곧 이 무관용 형사정책을 실현할 수 있는 이성적인 선택인 것이다. 이것은 구체적인 개개의 범죄의 틀을 확대할 것, 그 개개의 범죄의 형벌구조를 조정할 것을 필요로 한다. 또한 형사추정, 공범증언, 비밀수사 등 형사제도로써 뒷받침해주어야 할 것이다.


当下我国“厉而不严”的刑事政策模式过于注重提高刑度在腐败犯罪治理中的作用,但却疏于以严密法网堵截腐败犯罪发生,以至于出现了防卫手段滞后与防卫重心偏离等政策乱象。腐败犯罪的严重危害及犯罪利益对犯罪人的极大诱惑,决定一国治理腐败犯罪必须采取零容忍刑事政策,“严而不厉”就是实现这一刑事政策的理性选择,这不仅需要扩大具体个罪的犯罪圈和调整其刑罚结构,而且需要刑事推定、污点证人和秘密侦查等诉讼制度予以保障。

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1연안해역에서 석유오염물질의 세균학적 분해에 관한 연구

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