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수록정보
수록범위 : 1권1호(1959)~61권3호(2020) |수록논문 수 : 2,184
서울대학교 법학
61권3호(2020년 09월) 수록논문
최근 권호 논문
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KCI등재

1미성년 자녀를 둔 성전환자의 성별정정

저자 : 윤진수 ( Yune Jinsu )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 61권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-30 (30 pages)

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대법원 2011. 9. 2. 자 2009스117 전원합의체 결정은, 성전환자에게 미성년자인 자녀가 있는 경우에는 성별정정을 허가할 수 없다고 하였다. 이 글에서는 이 결정이 과연 타당한 것인지를 살펴본다.
위 결정은 그 이유로 성전환자에게 미성년자인 자녀가 있음에도 성별정정을 허용한다면 미성년자인 자녀는 정신적 혼란과 충격에 노출될 수 있고, 성별정정을 허용하게 되면 가족관계증명서상 동성혼의 외관이 현출될 수밖에 없으며, 미성년자인 자녀는 가족관계증명서가 요구될 때마다 동성혼의 외관이 현출된 가족관계증명서를 제출할 수밖에 없다는 점을 들었다. 국내의 문헌상으로는 이 문제가 많이 논의되고 있지는 않으나, 이 결정에 찬성하는 견해와 반대하는 견해가 발표된 바 있다.
성전환자의 성별정정을 허가함에 있어서 미성년 자녀가 존재하지 않을 것을 요구하는 나라는 일본을 제외하고는 거의 찾기 어렵다. 일본의 판례는 자녀가 존재하지 않을 것을 요구하는 것이 위헌이 아니라고 보았으나, 이에 대하여는 비판이 많다.
생각건대 자녀들이 충격을 받는다고 하더라도 이는 성별정정 허가 자체에 의한 것이 아니고, 그 전의 부 또는 모의 변화에 의한 것이므로, 자녀의 심리적 충격을 막기 위하여 성별정정을 불허하는 것은 타당하지 않다. 이는 기본권 제한에 관한 비례의 원칙 가운데 방법의 적정성이 결여된 것이라고 할 수 있다. 또한 대상결정의 진의는 가족관계증명서의 기재에 의하여 부나 모가 성전환을 하였다는 사실이 다른 사람에게 알려짐으로써 자녀가 고통을 받을 것임을 우려하는 것으로 이해할 수 있으나, 이는 성전환자에 대한 사회적 차별과 편견을 기정사실로 하여, 미성년 자녀가 이에 노출되어서는 안 된다는 것으로서, 문제가 있는 논증이다. 그리고 미성년 자녀를 둔 성전환자의 성별정정을 불허하는 것이 성전환자에게 주는 불이익이 성별정정 허가에 의하여 미성년 자녀가 입는 불이익보다 훨씬 크므로, 미성년 자녀가 있다는 것만으로 성별정정을 불허하여서는 안 될 것이다.


The plenary decision of the Korean Supreme Court on September 2, 2011 declared that a transgender who has a minor child cannot request the change of his/her sex designation on the family register.
This paper deals with this decision critically. This decision reasoned that the change of sex designation of the transgender parent would cause the minor child mental chaos and shock. Furthermore, when the submission of the family relation certificate is necessary, the child should submit the certificate which has the appearance of same-sex marriage. The literature on this topic in Korea is divided.
There is no jurisdiction which requires the absence of the minor child for the change of sex designation of transgender parent except Japan. However, against the Japanese law there is strong criticism.
In my opinion, not allowing the change of sex designation to prevent the mental shock of the minor child is unpersuasive, as the mental shock, if any, would result from the physical change of the transgender parent, not from the change of sex designation on the family register. So it does not fulfill the suitability of means, which is a subprinciple of the proportionality principle required to limit the human right. The real motive of the decision may be the concern that the child will suffer by the disclosure of the fact that her parent is transgender to other people. However, this argument is problematic, as it presupposes the discrimination and prejudice against transgenders. Lastly, the disadvantage to the transgender parent brought by the denial of the change of sex designation is far greater than the disadvantage to the minor child by the change of sex designation of his/her parent. So the presence of the minor child should not be regarded as a huddle to change of sex designation.

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2주식 명의신탁에 관한 연구

저자 : 노혁준 ( Rho Hyeok-joon )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 61권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 31-76 (46 pages)

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주식 차명보유, 즉 명의대여자와 명의차용자간 협의에 따른 주식보유는 크게 간접대리, 명의신탁, 단순한 명의차용의 세 흐름으로 구분된다. 이 글에서 간접대리는 법적인 소유권이 대내외적으로 명의인에게 귀속되는 법률관계를 지칭하는 의미로 사용되었다. 명의신탁은 대외적, 대내적 귀속주체가 명의대여자와 명의차용자로 분화된다. 단순한 명의차용은 법적 소유권이 대내외적으로 명의차용자에 귀속된다.
이 글은 단순한 명의차용 개념이 무용하지 않음을 논증하였다. 이는 은닉행위로서 유효하다. 주식 명의신탁에 대해 선의취득을 논한 판례 사안도 실은 단순한 명의차용 사안인바, 명칭상의 혼란에도 불구하고 법원이 실제 사안 처리에 있어서 단순한 명의차용 개념을 활용하고 있음을 보여준다. 이와 관련하여 이 글은 법원이 주식 명의신탁이라는 용어를 적절하게 사용하고 있는지 의문도 제기하였다. 원래 상속세 및 증여세법 제45조의2는 그 적용범위가 매우 넓다. 이를 주식 차명보유에 관한 사법적 논의에 그대로 가져올 이유는 없다. 좀 더 세분하여 각각의 법률관계를 구분할 필요가 있다.
이 글은 나아가 전통적 의미의 명의신탁이라는 영역을 별도로 인정할 필요가 있는지 의문을 제기하였다. 이 영역은 대내외적 권리를 명의자에 귀속시키고 내부적 관계는 명의대여자와 명의차용자 사이에 채권적으로 규율하면 충분할 것으로 보인다. 전통적 명의신탁 개념은 소유명의를 매개로 경제적 주체와 법적 주체를 분리하는 현상을 지칭한다는 유용성을 가질 수는 있다. 그렇지만, 이를 굳이 소유권의 관계적 분열이라는 특이한 법리로 연결시킬 필요는 없는 것이다. 그렇다면 오히려 쟁점은 주식 차명보유의 여러 유형 중 단순한 명의차용의 범위를 획정하는 것이 될지도 모른다.


A person may transact under the name of other person for various reasons: she might want to lessen tax burden, circumvent strict regulations or just prefer not to expose her for better negotiation. In order to regulate opaque or suspicious usage of other person's name, the Korean legislations adopted two separate statutes on financial transactions or real estate transactions: under the Act on Real Name Financial Transactions and Guarantee of Secrecy, financial transactions should be made under real name, with a handful of exceptions; also the Act on the Registration of Real Estate under Actual Titleholder's Name urges buyers or sellers of real estates to register their own names.
When it comes to share transactions, however, the legislative sentiment is not so restrictive. Parties to such disguised deals may face heightened gift tax risk, but no direct ban was adopted by any statute. Hence a lot of shares owned under the name of other person in Korea. The goal of this paper is to explore the legal implications surrounding the shares whose nominal owners and beneficial owners are separated.
Having analyzed around 70 Korean Supreme Court cases since 2014, the paper classifies share transactions under other person's name into three groups. First, the creation of fake appearance through the registration on the shareholders list (Type 1). In Type 1, it is the beneficial owner to whom the shares legally belong. If the person whose name is appeared on the shareholders list sell the shares to 3rd party with bad faith, such sale and purchase shall be nullified. The only caveat is that the beneficial owner cannot exercise her shareholder rights toward the company till the shareholders list is revised (Art. 337 of the Korean Commercial Code).
Second, acquisition of full legal entitlement by the shareholders on the list while leaving beneficial owner some economic interest (Type 2). In Type 2, the shares belong to the shareholders on the list and no legal rights are reserved to the person behind the scene. The latter may ask the former to keep the agreement which created the Type 2 and to follow her direction in exercising shareholders' rights, but such asking has the effect in personam. The exercise of rights by shareholders on the ledger, ignoring such asking, would be still valid. Third, the separation of legal ownership (Type 3). It is not like a separation of ownership in title from ownership in equity under the Anglo-American trust law, but a jurisprudence unique to Korea. The shareholder on the list has legal ownership vis-a-vis third party or the company; the beneficial owner has legal ownership vis-a-vis the shareholder on the list. Traditional Korean jurisprudences have called this phenomenon “Myong-Ui-Sin-Tak” or Korean style trust of title name. As opposed to Type 1, a third party, whether with bad faith or good faith, may legally acquire full and valid ownership through a sale and purchase agreement with a shareholder on list under Type 3, even though the deal is against beneficial owner's will.
The findings from this research may be summarized as follows:
(1) The legal implication of Type 3 should be revisited. The status of beneficial owner in Type 3 is very similar to that in Type 2: an ownership exercisable against only the shareholder on the list (Type 3) implies that the ownership has the effect in personam (Type 2). We may merge Type 3 concept into Type 2.
(2) The Korean Supreme Court often failed to use exact terminology on cases containing separation of legal ownership. Under the Korean tax statutes, all of the three Types shall trigger strict gift tax. However, these broad applications should not be extended to non-tax cases and the difference of each Type, especially that of Type 1 and Type 2, should be clearly recognized.

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3담보신탁을 근거로 한 매각 절차와 입회보증금반환채무의 승계 - 정당한 법해석의 관점에서 -

저자 : 윤정운 ( Yun Joungwoon )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 61권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 77-124 (48 pages)

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대상판결은 체육시설법 제27조의 문언과 체계, 입법 연혁과 목적, 담보신탁의 실질적인 기능 등에 비추어 담보신탁에 근거한 수의계약 또는 공매 절차가 대상조항에서 정한 '준하는 절차'에 해당한다고 판단하면서, 대상조항의 해석에 관한 상세한 논증을 하고 있다. 다음과 같은 이유로 대상판결의 결론에 동의한다.
첫째, 대상조항을 해석하는 데에는 형식보다는 실질에 주목하여야 한다. 양도담보권이 실행될 때 대상조항이 적용될 수 있는데, 담보신탁과 양도담보는 채권담보 목적으로 설정되고 설정 당시 소유권이전등기가 이루어진다는 점에서 유사하다. 둘째, 도산격리 효과가 법률 규정에 의하여 제한할 수 없는 절대적인 원칙이라고 할 수 없다. 도산격리 효과에 근거하여 담보신탁의 경우 수탁자로부터 신탁재산을 취득한 제3자에게 회원의 권리·의무가 승계되지 않는다고 보는 것은 순환논증의 오류 내지 선결문제의 오류를 범하는 것이다. 셋째, 입법자가 대상조항과 같은 포괄적 조항을 명시적으로 둔 이상, 거기에서 담보신탁만을 배제하기 위해서는 그것이 적시되어야 한다고 봄이 타당하다.
대상조항의 해석이 어려운 이유는 체육시설법 제27조의 목적과 그 배후원리에 대한 의문에서 찾을 수 있다. 법률이 예외규정을 둔 이유가 명백한데도, 그것이 다른 법 원칙에 비추어 이례적이라는 사정만으로, 예외규정을 둔 이유를 도외시할 수는 없다. 오히려 유의하여야 할 점은 법관은 법률이 마뜩하지 않다고 하더라도 법률이 존재하지 않는 것과 같이 취급하여서는 안 된다는 점이다. 반대의견과 같은 해석을 고수하게 되면 사실상 대상조항이 존재하지 않는 것처럼 취급하였다는 비판을 면하기 어렵다. 골프장 사업자가 자금조달을 위한 담보로 근저당권 설정과 담보신탁 중 어떤 것을 선택하였는지에 따라 그에 관여한 바가 없는 회원의 권익보호에 차이가 발생하는 것은 형평에 반하는 불합리한 측면이 있다. 체육시설법 제27조에서 객관적으로 발견되는 입법목적 등의 타당성에 선뜻 동의할 수 없는 경우 대상조항에 대한 해석의 폭은 좁아질 수 있다. 그렇다고 하여 대상조항의 입법목적과 동떨어져 해석하거나, 대상조항이 존재하지 않는 것처럼 해석하거나 또는 형평에 반하게 해석할 수는 없는 노릇이다.


The Decision at Issue ruled that sale by either an open competitive bid process or a limited tendering procedure, pursuant to what is prescribed under a security trust agreement is “other procedures corresponding to subparagraphs 1 through 3” in subparagraph 4 Article 27(2)(“the article at issue”) of the Sports Facilities Act with detailed reasoning by fully taking account of the language and structure, the legislative history and purpose of Article 27 of the Sports Facilities Act, and the practical function of a security trust.
First, to interpret the article at issue, he or she should take notice the substance other than formality. A security trust is similar with a security created by means of transfer, a type of security involving transfer of rights such as ownership, to which the article at issue can be applied. Second, it is hard to assure that effect of bankruptcy remoteness in a security trust-based public sale process cannot be limited by the statute. Assuming that a person who acquires the facility by security trust-based transactions does not succeed the right and obligations upon the registration and reporting of the relevant sports facility business due to the effect of bankruptcy remoteness makes a circular argument error or begging the question error. Third, once the legislator has made the article at issue having comprehensive form, the obvious exclusion clause should be stated in order that security trust-based transactions do not conform to the article at issue.
The real reason to make the interpretation of the article at issue being difficult resides in the doubts of the purpose and principle behind Article 27 of the Sports Facilities Act. However, if there is obvious reason for exception rules, the judge should not leave the reason for exception rules out of consideration only because that exception rules are unusual. The judge should be careful not to make the ruling as if there is no specific article even though he or she disagrees with the article. Dissenting Opinion, in fact, is difficult to avoid the criticism of nullifying the article at issue. It is the violation of the principle of equitable treatment if members of facilities have different level of protection depending on the business manager's decision about the loan between the collateral security and the security trust. If someone does not agree to the objective purpose found in Article 27, he or she may try to interpret the article in a narrow. However, it is not possible to interpret the article at issue far away from the purpose of the legislation or as if the article does not exist, or in contrast to the principle of equity.

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