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수록정보
수록범위 : 1권1호(1959)~60권3호(2019) |수록논문 수 : 2,166
서울대학교 법학
60권3호(2019년 09월) 수록논문
최근 권호 논문
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KCI등재

1그럼 군대 다녀온 나는 비양심적이란 말이냐?: '양심적 병역거부'라는 용어의 적절성과 개념공학(conceptual engineering)

저자 : 최성호 ( Choi Sungho )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 60권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 1-59 (59 pages)

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2018년 대한민국 사법부는 양심적 병역거부를 병역법 제88조의 병역기피죄로 처벌하던 기존의 관행과 결별하며 양심적 병역거부자들이 대체 복무를 통하여 합법적으로 병역을 이행하는 길을 열어주었다. 그러나 남북이 서로 대치하고 있는 분단국가인 대한민국에서 양심적 병역거부를 사실상 합법화하는 사법부의 이러한 입장 변화가 사회적 논란을 피해가기는 힘들었다. 그 논란 중에 특히 많은 이들의 이목을 집중시킨 것이 “양심적 병역거부자들의 병역거부가 양심적이라면, 병역을 성실히 이행한 이들은 비양심적이란 말이냐?”는 불만이었다. '양심적 병역거부'라는 표현이 결과적으로 양심적 병역거부를 미화하고 병역을 성실히 이행한 이들이 비양심적이라는 자가당착에 빠지게 된다는 불만이 그것이다. 이러한 불만의 심각성을 의식했는지 국방부는 대체 복무를 논하는 맥락에서 '양심적 병역거부'라는 표현 대신에 '종교적 신앙 등에 따른 병역거부'라는 표현을 쓸 것이라고 발표했다. 본 논문의 목적은 철학의 학문적 자원을 활용하여 이 논란에 참여하고 가장 합리적인 결론을 모색하는 것이다. 필자는 '양심적 병역거부'라는 표현을 둘러싼 논란을 특정 언어에 고유한 문제가 아니라 [양심] 개념이 무엇인가 그리고 그것이 양심적 병역거부자들의 병역거부를 적절히 포착하는가의 문제로 이해한다. 그리고 이는 개념을 분석한다는 것이 도대체 무엇인가라는 한층 근본적인 문제로 우리를 이끈다. 이 지점에서 필자는 최근 일군의 철학자들이 새롭게 개척하고 있는 '개념공학(conceptual engineering)'이라는 철학의 분야를 소개하고, 그 분야의 관점에서 일반인들의 상식적 [양심] 개념과(2018년 양심적 병역거부에 대한 헌법재판소의 결정문에서 가장 상세하게 서술된) 대한민국 사법부의 [양심] 개념 사이의 관계를 규명하고자 시도할 것이다. 특히 개념에 대한 샐리 해슬랭어(Sally Haslanger)의 선행 연구는 필자의 논의에서 중추적인 역할을 수행할 것이다. 해슬랭어의 용어를 사용하여 필자의 핵심 논지를 서술하자면, [양심] 개념에 대한 사법부의 분석은 일반인들이 이해하는 상식적인 [양심] 개념에 대한 '개념적 분석(conceptual analysis)'이 아니라 [양심] 개념이 우리의 사고에서 수행하는 역할에 비추어 마땅히 가져야 할 내용을 규정하는 '개념공학적 분석(ameliorative analysis)'으로 해석되어야 한다. 사법부의 [양심] 분석은 현존하는 개념의 분석이 아니라 우리가 당위적으로 고안하고 사용해야 마땅한 개념을 분석한 것이라는 말이다. 이러한 필자의 해석이 옳다면 '양심적 병역거부'라는 용어를 둘러싸고 벌어졌던 사회적 논란에 대한 가장 합당한 해결책은 그 용어를 유지하면서 그로부터 파생되는 일반인들의 오해를 불식해 나가는 것이어야 할 것이다. '양심적 병역거부'라는 표현을 성급하게 폐기하고 '종교적 신앙 등에 따른 병역거부'라는 표현으로 교체한 국방부의 조치가 비판받을 수 있는 대목이다.


In 2018, the Korean judiciary broke up with the past practice of punishing conscientious objectors under Article 88 of the Military Service Act, paving the way for them to legally fulfill the military duty through alternative services. However, such a dramatic about-face caused a great row. Among the issues, the most prominent was about the complaint that “If conscientious objectors are said to conscientiously refuse to serve in the military, does this mean that those who faithfully fulfill their military duty are unconscientious?” Some people lamented that the term 'conscientious objection to military service' consequently glorifies conscientious objection. The defense ministry sensed the seriousness of this issue and announced that they would use the term 'objection to military service based on religious beliefs and others' instead of 'conscientious objection to military service' when discussing alternative services. The purpose of this paper is to engage in this debate and to draw the most reasonable conclusion by relying on the resources from philosophy. I understand that the debate about the term 'conscientious objection to military service' is not a debate about linguistic expressions but about concepts. The question is what the concept of conscience is and whether it properly captures the so-called conscientious objection. And this leads us to a more fundamental question of what it is to analyze a concept. At this juncture I will introduce an emerging field of philosophy called 'conceptual engineering' and clarify the relationship between the commonsensical concept of conscience possessed by the general public and the concept of conscience adopted by the court (most detailed by the Constitutional Court's sentence letter on a case of conscientious objection in 2018). I will heavily rely on Sally Haslanger's work on concept in particular. Put in her terms, my key thesis is that the analysis of the concept of conscience performed by the Constitutional Court should not be interpreted as a 'conceptual analysis' of the concept of conscience, but as an 'ameliorative analysis' that is meant to articulate what the concept of conscience must be like. That is to say that it is not an analysis of the existing concept of conscience but an analysis of the concept of conscience that we ought to create to facilitate our thinking about moral psychology. If my interpretation is correct, the most reasonable solution to the debate about the term 'conscientious objection to military service' should be to keep the term and dispel the public misunderstanding related to the concept of conscience. This is where the defense ministry's imprudent move to discard the term 'conscientious objection to military service' and replace it with the expression 'objection to military service based on religious beliefs and others' is open to severe criticism.

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2가짜뉴스의 규제에 관한 비교법적 연구 - 미국의 논의를 중심으로 -

저자 : 김종현 ( Kim Jong-hyun )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 60권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 61-102 (42 pages)

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오늘날 각국은 가짜뉴스의 폐해를 인식하고, 이에 대처할 수 있는 여러 법적인 방안들을 강구하고 있다. 이 글은 먼저 가짜뉴스에 관한 헌법적 논의가 일게 된 배경을 살피고, 가짜뉴스의 개념요소를 검토하였다. 그리고 가짜뉴스 논란의 진원지이며 표현의 자유에 관한 다양한 법리를 발전시켜온 미국에서, 가짜뉴스에 관한 논의가 어떻게 전개되고 있는지를 살피고 이를 평가하였다.
미국에서는 가짜뉴스를 표현의 자유의 보호영역에서 배제하자는 주장, 가짜뉴스 규제입법의 위헌성 심사기준을 완화하자는 제안, 온라인서비스제공자의 법적 책임을 강화하자는 견해 등이 개진되었다. 가짜뉴스로 인하여 사상의 자유시장이 실패할 가능성을 경고한 연구, 표현의 자유에 관한 내용중립적인 규제방안을 제시한 연구도 있다. 이러한 논의는 우리에게 적잖은 시사점을 줄 수 있다.
그러나 미국과 우리나라에서 표현의 자유가 가지는 위상이 다르며, 가짜뉴스에 적용될 수 있는 현행법 규정이나 가짜뉴스의 실태에 적잖은 차이가 있음을 감안해야 한다. 예컨대 일반적 법률유보조항을 둔 우리나라에서는 가짜뉴스를 표현의 자유의 보호영역에서 배제해야 할 필요가 미국에서보다 절실하지 않다. 또한 온라인서비스 제공자에게 적용될 수 있는 다양한 현행법 규정이나 최근 발의된 법률안의 내용에 비추어볼 때, 온라인서비스제공자를 과도하게 규제하지 않도록 제도를 설계하는 슬기가 필요하다. 미국을 비롯한 주요 국가들에서의 논의를 종합적·비판적으로 검토하면서 우리의 현실에 부합하는 가짜뉴스 대처방안이 강구될 수 있기를 기대한다.


Today, every country recognizes the harmful effect of fake news and seeks several legal options for coping with that. This study first investigated the background on which the constitutional discussion on fake news started and reviewed conceptional elements of fake news. In addition, this study examined and evaluated how discussions on fake news were developed in the United States, the starting place of disputes over fake news, where various legal principles on the freedom of expression have been developed.
In the U.S., an argument that fake news should be excluded from the scope of the protection of freedom of expression, a proposal for the relaxation of standard of constitutional review over legal restrictions on fake news, and a proposal for the strengthening of online service providers' legal liability have been set forth. There are studies that warned the possibility of failure in the marketplace of ideas due to fake news and that presented content-neutral restrictions on the freedom of expression. These discussions can give us more than a few implications.
However, it is necessary to take into account that the freedom of expression has a different status in the U.S. and the Republic of Korea and that there is more than a little difference between provisions in the present law that can be applied to fake news and the realities of fake news. For instance, in Korea, having provisions for general statutory reservation, it is less urgently necessary to exclude fake news from the scope of protection of the freedom of expression than in the U.S. In addition, judging from various restrictions of the present laws that can be applied to online service providers or the contents of the legislative bills recently proposed, it is necessary to have wisdom to design the system so that it does not excessively regulate online service providers. Hopefully, it is expected that a plan for coping with fake news, corresponding to realities in Korea, can be devised, critically reviewing discussions in the major countries.

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3양도담보 목적물 사이의 부합과 부당이득

저자 : 김형석 ( Kim Hyoung Seok )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 60권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 103-134 (32 pages)

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본고는 大判 2016.4.2., 2012다19659 (공보 2016, 667)이 제기하는 부당이득 쟁점에 대해 살펴보고자 하는 시론이다. 원고에게 양도담보로 이전된 동산을 그의 채무자인 설정자가 다른 채권자인 피고에게 양도담보로 이전한 동산에 부합시킨 사례에서, 원고는 피고를 상대로 부당이득 반환을 청구할 수 있는가? 대법원은 실질적 이득이 피고가 아닌 설정자에게 있다는 이유로 청구를 부정하였다. 일부 학설도 대법원이 부당이득에서 형식에 좌우되지 않은 형평적인 고려를 강조하는 것이라고 이해하면서, 소유권이라는 형식에도 불구하고 담보로서 활용되는 양도담보의 특수성을 반영하는 것으로 이해한다. 그러나 필자는 이러한 대법원의 결론과 일부 학설의 이해에 반대한다. 이 글은 다음의 내용을 보인다. 대상판결의 사안에서, 양도담보의 성질과 부당이득 법리를 고려할 때 설정자가 아니라 피고가 수익자에 해당한다. 이는 양도담보를 일종의 담보권이라고 파악하더라도 다를 바 없다. 종래 양도담보의 「담보로서의 실질」을 이유로 설정자로 수익자로 해석하는 견해는, 한편으로 법률에 근거하고 있지 못할 뿐만 아니라, 다른 한편으로 양도담보의 「담보로서의 실질」에도 부합하지 않는다. 그리고 이러한 결론은 소유권 상실을 이유로 하는 침해이득 반환청구권이 소유물 반환청구권에 갈음하는 구제수단이라는 점을 고려해도 정당화된다.


This article attempts to clarify the unjust enrichment questions raised by a decision handed down by the Supreme Court on April 2 2016. In the case, a cargo pump transferred to the claimant for security was combined to a ship in the making which was transferred to the defendant for security. May the claimant demand a compensation from the defendant based on unjust enrichment? The Supreme Court denies it on the ground that the “real enrichment” did not accrue to the defendant, but to the debtor who had transferred the defendant the ship's ownership for security. Some commentators support the decision, insisting the ownership transferred for security should be treated not as ownership per se, but as security interest. The author disagrees with the explanation and shows the opposite is true. The defendant was enriched by the combination, if one follows the established doctrine of unjust enrichment and ownership transferred for security. The result is the same, even though the ownership transferred for security is to be treated as security interest. The opinion supporting the Supreme Court can not only base itself on the Civil Code, but ignores the security function of the transferred ownership. The conclusion is also justified by the Supreme Court's precedent, according to which the unjust enrichment claim due to lost ownership should be a replacement remedy for the lost rei vindicatio.

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4EU 기업인수지침의 철폐원칙에 관한 고찰

저자 : 최윤정 ( Choi Yoonjung )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 60권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 135-169 (35 pages)

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우리나라는 유럽과 비슷하게 주식소유구조가 집중되어 있고, 지배주주의 높은 사적이익은 효율적인 기업인수를 방해하는 요인이 된다. 2004년 채택된 EU 기업인수 지침의 주요 규칙 중 하나인 철폐원칙은 각국에서 실질적으로 활용되지는 못하였는데, 이는 경영권방어에 관한 의사결정에 대하여 1주 1의결권 원칙을 적용하여야 한다는 이론적 논거와 내용적 측면에서의 문제점, 유럽 각국의 정치적 타협에서 기인한 것이었다. 철폐원칙은 이러한 문제점으로 인하여 강행규정이나 디폴트룰로 적용되기는 어려우나, 지배주주의 사익추구로 인한 기업인수의 비효율성을 개선하는 기능상의 효용이 있으므로, 내용상의 문제점을 보완하여 특히 복수의결권을 보유한 회사에서 주주의 의사결정으로 도입할 수 있는 선택지로 기능할 수 있다.


South Korea has concentrated shareholder ownership structure similar to European Countries, and high-degree private benefit of controlling shareholders contributes to discourage efficient takeover. The Breakthrough Rule in EU Takeover Bids Directive adopted in 2004 has not been successful in EU countries. This was a result from several factors including problems of its theoretical basis that one share on vote principle should be applied in takeover situation and of its substance, political compromise between EU member states. Due to these problems, it is not proper to make the breakthrough rule as a mandatory or default rule. However, given that the rule has positive effect on improving the inefficiency of takeover brought by controlling shareholder's private benefit, the rule can play a role as a menu rule for shareholder's decision making especially in companies with multiple vote shares if some problems are fixed.

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5국외투자기구에 대한 실질귀속자 특례

저자 : 이창희 ( Lee Chang Hee )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 60권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 171-205 (35 pages)

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이 글은 실질적 귀속자 개념이 조세조약의 해석적용에 어떤 영향을 주는가를 따져본다. 실제는 두 가지 다른 논지를 담고 있다. 첫째는 2020년부터 시행되는 소득세법 제119조의2와 법인세법 제93조의2(국외투자기구에 대한 실질귀속자 특례)의 글귀에 대한 매우 기술적인 법해석론이다. 외국단체는 그 민사법적 성질을 따져서 국내법상 구분한다는 판례와 상대방체약국에서 법인세를 내지 않는 투시단체는 구성원이 상대방체약국의 거주자인 범위 안에서 그런 자의 지분부분만큼 거주자라는 가분적 거주자 판례, 이 두 가지를 폐기하는 결론을 얻자는 것이다. 둘째는 OECD의 BEPS Action 6 및 다자조약에 따라 앞으로 우리나라의 양자조약 가운데 일부에 편입될 주목적 기준(Principal Purpose Test: PPT)은 실질과세에 관한 종래의 판례이론에 아무런 영향을 미치지 않고, 위 법조의 해석에도 아무런 영향을 주지 않는다는 것이다.


The paper analyses the effect of substance-over-form principle as it relates to the identification of proper taxpayer in applying tax treaties and suggests to theses. First the paper covers a very technical interpretation of article 119-2 of the Income Tax Act and article 93-2 of the Corporation Tax Act, applicable from 2019. The technical interpretation will in effect repeal the two notorious court rulings that i) a foreign organization is characterized or qualified as, or assimilated to a Korean equivalent based on the civil or private law nature of the organization, and ii) a fiscally-transparent foreign organization is considered resident in a foreign treaty country to the extent an investor in the organization is resident in the country. The second thesis is that the Principal Purpose Test, which would modify some of the bilateral tax treaties that Korea is a party to, will affect neither the substance-over-form principle as formulated by the Korean court rulings nor the interpretation of the same articles of the two Acts cited above.

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