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고려법학 update

Korea Law Review

  • : 고려대학교 법학연구원
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 계간
  • : 1598-1584
  • :
  • : 법학논집(~2000)→고려법학(2001~)

수록정보
수록범위 : 36권0호(2001)~91권0호(2018) |수록논문 수 : 667
고려법학
91권0호(2018년) 수록논문
최근 권호 논문
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KCI등재

1공무원의 노동삼권에 관한 개헌방향의 검토

저자 : 장영수 ( Young-soo Chang )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 91권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 1-29 (29 pages)

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1987년 제9차 개헌에 의해 만들어진 현행헌법에 대한 개정이 가시화되는 가운데 공무원의 노동삼권에 대한 개헌에 대해서도 여러 정당들이나 각종 시민단체에서도 다양한 안이 제시된 바 있다. 특히 국회 개헌특위 자문위의 안과 대통령 개헌안은 향후의 개헌논의과정에서도 중요한 영향력을 행사할 수 있을 것으로 보인다.
그러나 이러한 다양한 개헌안들의 내용은 적지 않은 차이를 보이고 있을 뿐만 아니라, 지나치게 이상에 치우친 것은 아닌가 라는 우려도 만만치 않다. 또한 공직 내지 공무원의 특성을 가볍게 생각하여 일반 노동자의 노동삼권을 공무원에게 대부분 그대로 적용할 수 있다고 생각하는 문제점, 공무원의 노동삼권의 급진적 확대가 야기할 국민적 불신과 불만을 간과할 것은 아닌지 문제된다.
장기적 관점에서 보면, 공무원의 노동삼권 강화는 시대의 흐름에 맞는 것으로 보인다. 그러나 급진적인 개혁은 오히려 더 큰 저항과 반대에 부딪힐 수 있으며, 보다 온건하고 점진적인 개혁이 더 바람직할 것으로 보인다. 그런 의미에서 국회 개헌특위 자문위원회의 개정시안보다는 대통령 개헌안의 공무원 노동삼권에 대한 제안이 현실적인 대안이라고 평가된다.
다만, 대통령 개헌안의 규정방식을 따를 경우에도 공무원이 아닌 노동자의 노동삼권을 과도하게 강화하고, 그로 인하여 공무원의 노동삼권과의 괴리가 커질 경우에는 새로운 문제가 야기될 수 있음을 간과해서는 안 될 것이다.


Raising the prospect of amendment to the Constitution made by the 9th reform in 1987, diverse proposals were presented by various political parties and civic groups on the amendment of the right-to-work of public officials. Especially, the discussion of constitutional amendment in the future would be influenced by the constitutional amendment proposed by the President Moon and the proposal of constitutional amendment by the Advisory Board of the National Assembly Constitutional Revision Committee.
However, there are concerns for the gap among the proposals and being overly biased. Also, two things would be at issue;first, those who propose the amendment believe that labor's three primary rights can be applied to a public official exactly; second, it is ignored that radical extension labor's three primary rights to a public official may give rise to widespread discontent among people.
From a long-term perspective, to strengthen guarantee of labor's three primary rights for public service is most desirable. The radical reforms, however, will face implacable opposition or resistance from people. So, more moderate and gradual reforms may be preferable. In this context, the amendment of the President Moon on labor's three primary rights for a public official will be a realistic alternative than the proposal of constitutional amendment by the Advisory Board of the National Assembly Constitutional Revision Committee.
In a case like that, it should not be overlooked that to strengthen labor's three primary rights for workers who are not public officials makes new problem such as the wide disparity of labor's three primary rights.

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2민법 제29조(실종선고의 취소)에 대한 해석·입법론적 비판

저자 : 명순구 ( Soonkoo Myoung )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 91권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 31-67 (37 pages)

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민법 제29조 제1항 본문은 실종선고의 요건 및 원칙적 효과를, 제1항 단서는 실종선고를 신뢰하여 형성된 법률관계를 보호하기 위한 목적으로 원칙에 대한 예외를, 제2항은 실종선고에 따른 직접수익자의 지위를 각각 규율하고 있다. 실종선고 취소의 효과에 있어 원칙은, 실종선고로 인하여 형성된 법률관계가 소급적으로 소멸된다는 것이다. 법문에 명시되어 있지는 않으나 제29조 제1항 단서(“그러나 실종선고 후 그 취소 전에 선의로 한 행위의 효력에 영향을 미치지 아니한다.”)로부터 어렵지 않게 이 원칙을 추론할 수 있다.
한편 제29조 제2항에 대해서는 실종선고 취소의 원칙적 효과에 대한 예외로 보는 것이 다수의 견해이지만, 그렇게 보기는 어려우며 이는 실종선고에 따른 직접수익자의 지위를 정한 규정으로 보아야 한다. 특히 실종선고 취소의 경우에 실종선고의 직접수익자에게 궁극적인 청산의무를 부과하기 위한 것으로 보아야 하며, 이렇게 볼 경우 제29조 제2항은 제29조 제1항 단서와의 긴밀한 관계 속에서 접근해야 한다.
제29조 제1항 단서의 해석에서 가장 핵심이 되는 것은 '선의'(善意)의 구체적 의미이다. 이에 대해서는 종래에 다양한 견해가 있었지만, 문제된 제3자의 선의·악의는 개별적·상대적으로 판단하여야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 제29조 제2항은 실종선고의 직접수익자가 선의인 경우와 악의인 경우를 모두 규정하고 있는데, 이는 실종선고의 직접수익자가 악의인 경우에도 제29조 제1항 단서가 적용될 수 있음을 의미한다. 따라서 쌍방선의설의 주장과 같이 제29조 제1항 단서의 적용요건으로 실종선고의 직접수익자의 선의를 요구하게 되면 제29조 제2항의 규범내용 중 악의의 경우는 아예 적용의 기회를 갖지 못한다. 이는 제29조 제2항이 선의뿐만 아니라 악의의 경우도 아우르고 있는 규율계획에 어긋나는 것이다. 그리고 선의의 제3자를 보호하는 규범은 궁극적으로는 거래의 안전을 보호하기 위한 것이다. 따라서 문제된 선의자 이후의 거래당사자는 이들의 법적 지위를 기초로 형성된 것인 이상 실종선고의 직접수익자로부터의 전득자 중 선의자가 있는 때에는 그 후의 전득자는 비록 악의라도 보호되는 것으로 해석해야 할 것이다.
다만 제29조 제1항 단서의 취지가 거래안전의 보호에 있는 이상 이 규정은 혼인에 대하여 적용할 수는 없다고 보아야 한다. 즉 실종선고 취소에 따라 당연히 전혼이 부활하는가의 문제에 대하여 우리 민법은 '법률흠결'(lacune du droit)의 상태에 있는 것이다. 이러한 법률흠결의 상태를 해결하기 위해서는 궁극적으로 입법작업이 있어야 할 것이고, 입법을 할 때에는 프랑스와 독일의 입법례를 통해 볼 수 있듯이, 원칙적으로는 전혼이 부활하지 않고 후혼만 유효한 것으로 하되, 예외적으로 후혼당사자 쌍방이 악의인 때에 한하여 후혼을 중혼으로 처리하는 것이 바람직하다고 생각한다. 또 입법이 이루어지기 전이라면 해석론적 대안을 모색해야 할 것인데, 이 경우에도 혼인제도의 안정성 확보라는 관점에서 볼 때에 그 기본적인 방향은 실종 선고가 취소되더라도 전혼은 부활하지 않고 후혼만이 유효하다는 시각을 원칙으로 삼는 것이 타당할 것이다.


The text of clause 1 of Article 29 of the Civil Act provides the requirements for and principle effects of the adjudication of disappearance, the proviso of the same clause provides exceptions from the principle with a view to protecting legal relations formed trusting the adjudication of disappearance, and clause 2 of the same article provides the status of the direct beneficiary in accordance with the adjudication of disappearance. The principle in the effect of the cancellation of the adjudication of disappearance is that legal relations formed due to the adjudication of disappearance are extinguished retrospectively. Although not stated in the law, the principle can be easily inferred from the proviso of clause 1 of Article 29 ("However, the cancellation does not affect the validity of the act conducted in good faith after the adjudication of disappearance and before the cancellation.").
Meanwhile, although the view of the majority regards clause 2 of Article 29 as an exception from the principle effects of the cancellation of the adjudication of disappearance, it is difficult to regard as such and the clause should be regarded as a provision that determined the status of the direct beneficiary in accordance with the adjudication of disappearance. In particular, the cancellation of the adjudication of disappearance should be regarded to be intended to impose ultimate obligation for liquidation on the direct beneficiary of the adjudication of disappearance and in this case, clause 2 of Article 29 should be approached in close relationships with the proviso of clause 1 of Article 29.
The most salient point in the interpretation of the proviso of clause 1 of Article 29 is the concrete meaning of the 'good faith.' Although there have been diverse views on the 'good faith', the good faith and bad faith of the third party in question should be judged individually and relatively for the following reason. Clause 2 of Article 29 provides both cases where the direct beneficiary of adjudication of disappearance is in good faith and in bad faith and this means that the proviso of clause 1 of Article 29 can be applied even when the direct beneficiary is in bad faith. Therefore, if the good faith of the direct beneficiary of the adjudication of disappearance is demanded as a requirement for the application of the proviso of clause 1 of Article 29, the case of bad faith out of the content of the norm of clause 2 of Article 29 will not have any opportunity for application at all. This is against the regulation plan of clause 2 of Article 29 that encompasses not only cases of good faith but also cases of bad faith. In addition, the norm to protect third parties in good faith is ultimately intended to protect the safety of transactions. Therefore, since the legal relations of parties to transactions after the bona fide persons in question have been formed based on the legal status of them, the clause should be interpreted so that in cases where there are bona fide persons among the subsequent purchasers from the direct beneficiary of the adjudication of disappearance, subsequent purchasers after them should be protected even if they are in bad faith.
However, since the intent of the proviso of clause 1 of Article 29 is to protect the safety of transactions, this provision should be regarded to be not applicable to marriage. That is, with regard to the issue of whether the previous marriage should naturally revive following the cancellation of the adjudication of disappearance, our Civil Act is in the state of 'lacune du droit.' If lacune du droit has been found, legislative work should be conducted ultimately and interpretative alternatives should be sought before legislation. If lacune du droit is complemented with the theory of interpretation, the view that even if an adjudication of disappearance is cancelled, the previous marriage will not revive and only marriages after the adjudication of disappearance are valid should be taken as a principle.

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3영구전환사채의 발행과 차액정산계약의 형법적 한계

저자 : 이상돈 ( Sang-don Yi )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 91권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 69-114 (46 pages)

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계열회사가 영구전환사채를 발행하는 경우에 지주회사가 그 전환사채의 인수자(투자자)와 그 투자로 인한 총수익을 정산하는 계약, 즉 차액정산계약(총수익스왑 Total Return Swap)을 체결하는 행위를 직접 규율하는 법 규정은 없다. 차액정산계약은 영구전환사채를 발행하는 계열회사와 지주회사에게 많은 이익을 주지만, 그 계약의 내용에 따라서는 상법상 특수관계인거래위반죄, 공정거래법상 특수관계인부당지원죄, 그리고 형법상 업무상 배임죄가 성립할 가능성이 있다. 이 세 가지 범죄구성요건의 불법유형은 보호 법익, 추구하는 합리성 개념, 법익침해 판단에서 구조적인 차이가 있고, 이 차이를 세 가지 범죄구성요건의 해석·적용에 고려하여야 한다. 형법상 업무상 배임죄는 차액정산계약이 상법상 허용되지 않는 신용공여이거나 그 계약에 '구조화된 손해'의 위험이 있는데도 그 신용공여에 대한 반대급부(예: 투자손실보전계약)를 확보하지 않은 채 체결된 경우에만 성립할 수 있다. 상법상 특수관계인거래위반죄는 차액정산계약이 법정관리절차에 들어간 계열회사를 위하여 체결되었거나, 그렇지 않은 경우라도 그 계약으로 인해 지주회사가 부채비율이 200%를 넘게 되는 손실을 입게 될 것이 합리적으로 예측됨에도 불구하고 체결된 경우에 성립할 수 있다. 공정거래법상 특수관계인부당지원죄는 차액정산계약이 없었다면 계열회사가 상당한 유리한 금리로 전환사채를 발행할 수 없었고, 또한 그런 거래를 통해 그 계열회사가 독·과점을 새롭게 형성하게 되는 시장지배력을 얻게 되는 경우에만 성립할 수 있다.


There is presently no direct regulation on Total Return Swap(TRS), which a holding company and an investor who subscribes the perpetual convertible bonds issued by an affiliated company make an agreement on settlement of the total return from the investment on that bonds. Both the holding company and the affiliated company issuing the convertible bonds get much benefits from the TRS-linked bonds. The TRS-contract could probably be constituted as crimes, such as a violation of prohibited assistance to a related party of the Monopoly Regulation and Fair Trade Act, a violation of prohibited transactions with specially related persons of the Commercial Act, and an occupational breach of trust of the Criminal Act, according to the contents of the contracts. There are structural differences in these three types of illegality concerned with elements constituting crimes, in terms of legal interests to be protected, concepts of rationality, and timings of judging infringements, so that it should be considered in the interpretation and application of those constituents. It is necessary to conclude the TRS-contract which is either a granting for credit not permitted by the Commercial Act, or without securing the counter benefit for that granting, for example contracts on compensation for investment loss, despite of the risk of 'structuralized damages' of that contract, to constitute the occupational breach of trust of the Criminal Act. There should be the TRS-contract concluded either for the affiliated company under receivership, or for the affiliated, even if not under receivership, with rational anticipation of loss, that is debt-to-equity ratio of the holding company becoming more than 200% due to that contract, to judge the violation of prohibited transactions with specially related persons of the Commercial Act.

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4환유로서 법해석, 은유로서 정의

저자 : 김문정 ( Mun-jeong Kim )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 91권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 115-149 (35 pages)

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이 논문은 법해석의 배후에 대한 철학적 탐구로서 라캉의 정신분석학 이론의 적용을 시도한다. 라캉은 프로이트의 무의식 이론에 야콥슨의 구조주의적 언어철학을 응용하여 자신의 정신분석학이론을 무의식도 하나의 언어처럼 구조화되어 있다는 명제로 압축하였다. 이 무의식에 대한 언어적 해석은 상징적 거세로 생성된 결핍이 오히려 욕망이라는 삶의 동력으로 작용하는 인간 주체에 관하여 논한 것이다. 그 해석에 활용된 은유와 환유라는 수사학 용어가 지닌 범용성 덕분에, 법학이 언어철학과 문학이론의 사유를 거쳐 정신분석학의 통찰로부터 힘입을 수 있는 계기가 마련되었다.
이성법언어를 통해 형성된 법해석의 주체는 정의를 욕망하기 시작한다. 주체는 보편적인 법과 개별사안 사이에서 의미를 지니는 정의의 충만함을 향해 욕망이 담긴 법언어들을 나열한다. 하지만 이러한 법해석만으로 정의가 실현되지 못한다. 법언어의 의미가 명확하지 않으며 정의를 담기에 부적절하기 때문이다. 오히려 법언어의 나열을 통해 그 궤적을 되돌아보고 성찰하며 이러한 법해석을 통해 정의에 도달하는 것에 회의를 품기 시작할 때야 말로 법이 해체되는 순간이자 의미를 창조하는 은유의 찰나이다. 이는 법의 체계내적 또는 자기준거적인 형태의 정의 실현이 아니다. 오히려 법 외부에 준거를 두고 법에서 미끄러짐으로써 법 밖에서 법의 총체적인 모습을 보아야만 기존 법을 해체하고 미래의 법을 꿈꿀 수 있는 것이다.
근대법의 자기성찰은 법해석을 환유로 볼 때, 다시 말해 법해석의 결과물들을 정의가 아니라 정의를 좇는 과정에서 치환된 형성물로 보고 그 형성물들을 소급적으로 의식화함으로써 이성법언어가 무엇을 억압하고 검열했는지 성찰할 때, 시적 정의의 실현까지 가능하다.


This article is trying to understand the interpretation of the law based on the Lacanian psychoanalytical theory. Jacques Lacan summed up his theory in the proposition that the unconsciousness “is structured like a language” through re-reading the Freudian theory on the unconsciousness with Roman Jakobson's structural linguistics. It is that the linguistic interpretation on the unconsciousness tries to point out that the deficiencies generated by means of symbolic castration paradoxically works as driving forces of life, that is, desire of the human subject. It is by virtue of the versatility of metaphor and metonymy employed on that interpretation, that law can owe the psychoanalytical insight through connections among philosophy of language, literary theory and psychoanalysis made by Jakobson and Lacan.
The subject who interpretates the law formed through the language of rational modern law starts to desire to realize justice. The subject arrays the legal languages filled with desire to fully satisfy the justice which signify itself between universality of law and singularity of particular cases. However, the justice cannot be satisfied solely through that kind of legal interpretation due to uncertainty of legal signifier to indicate the signified and inappropriateness to bear justice. Rather by reflecting on the trajectory of the array of legal signifers appeared and becoming skeptical about the current justice which the language of rational modern law seeks to approach, the subject can deconstruct the law and receive metaphoric instant that creates sense from non-sense. This kind of justice, the deconstruction of law, is neither a intersystemic realization of justice nor a self-referential one. Rather by sliding from the law, predicating from the outside of the law, and seeing the totality of the law which is possible only at the exteriority of the law, the subject can deconstruct the current law and wait for the advent of the suspended future law.
It is only possible for the modern law to reflect on itself by regarding legal interpretation as metonymy. In other words, the subject should consider results of the interpretation of the law not as outcome of justice, but as formations displaced on the process of seeking justice, like formations of the unconsciousness generated by repression of the consciousness, and contemplate on what the language of the rational modern law has repressed and censored, through conscientization those formations retroactively which can be lead to realization of the poetic justice.

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5군복무 학점인정제도 도입에 대한 헌법적 검토 - 군복무자 지원제도의 요건에 대하여 -

저자 : 이혜정 ( Lee Hye-jung )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 91권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 151-189 (39 pages)

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최근 국방부가 일부 대학들과 군복무 기간을 학점으로 인정하기 위한 협약을 체결하였다는 언론보도가 있었다. 군복무 학점인정제는 많은 군인들이 대학을 휴학하고 입대하는 현실에서 그들의 학업단절에 대한 보상 취지에서 필요성이 제기된 것이다. 그러나 1999년 헌법재판소의 위헌결정으로 폐지된 군가산점제와 제도의 성격, 갈등 양상 등이 유사하다는 점에서 논란이 되어 왔다. 본 논문에서는 군복무 학점인정제가 군가산점제와 어떤 점에서 같고 어떤 점에서 다른지, 군복무 학점인정제가 군복무자 지원제도로서 적합한지를 판단하였다.
군복무 학점인정제는 대학의 자율적인 참여로 이루어지기 때문에 대학에 대한 직접적인 강제가 아니고, 군가산점제의 경우처럼 군복무자에 대한 혜택이 여성 및 장애인의 기회를 박탈하는 것은 아니기 때문에 위헌의 소지는 없다고 할 수 있다. 그러나 국방 의무의 형평성 확보를 위해 제도를 마련해야 할 국가의 책임을 간접적으로 대학에 떠넘기고 있다는 점에서 다소 문제가 될 수 있고, 군복무자 지원제도라고 하기에는 혜택을 받을 수 있는 군복무자의 범위가 너무 적고, 혜택의 정도도 미미하다는 점에서 실효성은 없는 제도라고 판단된다.
군복무자들이 겪는 학업단절의 문제를 해결하기 위해서는 군복무 자체를 학점으로 인정하는 것보다 군복무 중 학업을 계속할 수 있도록 여건을 마련하는 것이 본질적인 해결책이라고 생각한다. 이미 군복무에 따른 학업단절문제를 해소하고 군대에서 학업을 계속할 수 있도록 e-러닝 시스템(대학원격강좌)이라는 제도가 마련되어 있다. 따라서 e-러닝 시스템이 활성화될 수 있도록 대학과 정부, 그리고 군대가 함께 노력을 기울여야 할 것이다.


Recently, there was a media report that the Ministry of National Defense signed an agreement with some universities to recognize the military service period as credits. The credits recognition of military service comes from the necessity of rewarding many soldiers for their disruption in school, as they take a break from university and are conscripted into the military. However, it has been controversies because the additional points system of the military service, which was abolished by the Constitutional Court's decision in 1999, has similar characteristics and conflicts. In this paper, it was judged on how the additional points system of military service is the same and different from the credits recognition system of military service and whether the credits recognition of military service is appropriate as a support system for military service.
The credits recognition of military service is not unconstitutional. Because it is not a direct enforcement to universities because it is carried out by the voluntary participation of the universities and it does not deprive women and disabled people of opportunity as in the case of the additional points system for the military service. However, it may be a bit problematic in that the government's responsibility to prepare the system to ensure fairness of its military duty is indirectly handing over into universities. And It is considered to be ineffective because the number of soldiers who can benefit from the system is too small and the level of benefits is small.
In order to solve the problem of their disruption in school, I think it is essential to provide conditions for continuing to study during the military service rather than recognizing the military service itself as credits. There is already a system called e-learning system (the Cyber lecture of university) that can continue studying in the military. Therefore, universities, governments and the military should work together to enable the e-learning system.

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6충실한 재판의 실현에 관한 연구 - 독일 기본법상 법률상 청문권과 관련된 논의를 중심으로 -

저자 : 이승훈 ( Lee Seunghoon )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 91권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 191-237 (47 pages)

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Es wird versucht, die Antwort gegen die Frage zu finden, was idealisches Gerichtsverfahren ist. Um gegen die Frage zu antworten, mussen wir Bedeutung und Inhalt des Art. 27 Verfassungsrecht aufklären. Art. 27 Abs. 3 Verfassung regelt schriftlich nur ein beschleunigtes Verfahren, aber im Wesentlich ist das Gerichtsverfahren im Rahmen des Art. 27 Verfassungsrecht “ein faires Verfahren, das auf den effektiven Rechtsschutz zielt”. Das idealische Verfahren verwirklicht sich, wenn beschleunigtes Verfahren und getreues Verfahren sich einander die Waage halten.
Art. 103 Abs. 1 GG regelt rechtliches Gehör, das uns ein Vorbild sein kann. Das ist ein Grundrecht, das auf Menschenwurde und Rechtsstaatsprinzip gestellt wird. Es setzt sich aus Äußerungsrecht, Informationsanspruch, Anspruch auf Berucksichtigung zusammen. Durch rechtliches Gehör, kann getreues Verfahren verwirklicht werden kann.
Unser Verfassungsrecht stellt sich auf Menschenwurde und Rechtsstaatsprinzip. Also es ist verständlich, dass unser Verfassungsrecht rechtliches Gehör gewährleistet. Und einfache Prozessordnungen regeln viele Vorschriften, die rechtliches Gehör konkretisieren.
Es ist wahr, dass unser Rechtsprechung(Gerichte) nur Effizienz verfolgt haben, wegen beschleunigtes Verfahrens des Art. 27 Abs. 3 Verfassungsrecht. Deshalb ein getreues Verfahren vernachlässigt wird. Aber es entspricht nicht dem Verfahren, das unser Verfassung sich vorsieht. In Betracht des Verfassung, mussen wir zwischen beschleunigtes Verfahren und getreues Verfahren balancieren.

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7제레미 벤담의 공리주의에 입각한 위법행위 분석 및 위법성조각사유 검토

저자 : 심승범 ( Sim Seung Beom )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 91권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 239-276 (38 pages)

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제레미 벤담의 공리주의는 형법 및 양형제도에 많은 영향을 끼쳤다. 특히 현행 형법의 위법성조각사유의 기본원리인 일원론에서 공리주의적 성격이 잘 드러난다. 본 논문은 벤담의 공리주의 관점에서 위법행위를 어떻게 규정하고 있는지 면밀히 분석한 후 위법성조각사유에 대해 검토할 것이다. 이러한 검토를 바탕으로 현행 형법의 위법성조각사유와 어떤 유사점과 차이점이 있는지 비교법적으로 접근할 것이다. 벤담은 위법행위를 해로운 결과를 유도할 자연적 행위라고 규정하고 있다. 그는 위법행위를 위법행위거나(are)(1), 위법행위일 수 있는(may be)(2), 위법행위이어야 하는(ought to)(3)로 분류하였다. 위법행위의 대상에 관해 살펴보면 그 대상을 개인과 국가로 분류하고 있는데 특히 그 대상이 개인이라면 특정할 수 있거나 특정하지 못할 수도 있다고 언급했다. 특정했다면 그 대상이 다른 개인일 수도 있고 자신일 수도 있다고 설명하고 있다. 벤담은 위법행위의 종류를 다시 다섯 가지로 분류하고 있다: 개인에 반하는 위법행위(1), 반쯤 공적인 위법행위(2), 자기관계적 위법행위(3), 공적 위법행위(4), 다형적 위법행위(5). 이 다섯 가지 종류의 위법행위를 각 종류별 소분류화 하고 있다. 개인에 반하는 위법행위를 여섯 가지로, 반쯤 공적인 위법행위를 두 가지로, 자기관계적 위법행위를 여섯 가지로, 공적인 위법행위를 열한 가지로, 다형적 위법행위를 두 가지로 소분류화 하였다.
위와 같이 벤담의 관점에서 바라본 위법행위 분석을 바탕으로 위법성 조각사유는 어떻게 규정하고 있는지 검토한 후 현행 형법과 비교 검토를 해 보았을 때 크게 세 가지 현행 형법에서 규정하고 있는 위법성조각사유와 유사한 경우들을 발견했다: 합의가 된 경우(1), 이득이 폐해를 능가하는 경우 (2), 신체적으로 위험한 경우(3). 먼저 위법성조각사유 1의 경우는 처벌의 근거가 없는 경우 중 하나인 합의가 된 경우이다. 이 경우와 현행 형법의 피해자의 승낙을 비교법적으로 접근하였다. 위법성조각사유 2의 경우는 처벌의 근거가 없는 경우 내에서 이득이 폐해를 능가하는 경우이다. 이 경우는 현행 형법의 긴급피난과 유사점과 차이점을 검토하였다. 마지막의 경우는 위법성조각사유 3의 경우로 처벌이 분명히 비효과적인 경우 중 하나인 신체적으로 위험한 경우이다. 이 경우는 현행 형법의 위법성조각사유 중 하나인 정당방위와 비교 분석하였다. 그러므로 본 논문은 위법성과 위법성조각사유에 대한 새로운 관점을 제공해 줄 것이고 나아가 기존 형법의 문제점을 또 다른 시각에서 바라볼 수 있도록 도와줄 것이다.


L'utilitarisme de Jeremy Bentham a influence le système de code penal et la sanction penale. Notamment, la theorie monocamerale des principes fondamentaux du fait justificatif dans le code penal coreen a la caracteristique de l'utilitarisme. Ce memoire avait envisage le fait justificatif après l'analyse meticuleuse d'un acte delictueux à la base de l'utilitarisme de Jeremy Bentham. Ensuite, il a traite des ressemblances et des differences entre les cas que la punition n'est pas juste introdits par Jeremy Bentham et le fait justificatif du code penal coreen. Selon Bentham, un acte delictueux est un acte naturel qui produit un resultat nuisible. Il a classifie un acte delictueux en trois parties: l'acte qui est delictueux(1), l'acte qui peut être delictueux(2), l'acte qui doit être delictueux(3). Bentham a considere l'objet d'un acte delictueux comme un individu ou une communaute. À ce moment-là, un individu peut être assignable ou ne peut pas être assignable. D'ailleurs, un individu est autrui ou soi-même dans le cas où un individu peut être assignable. Bentham a categorise le type d'un acte delictueux en cinq parties: l'acte delictueux prive(1), l'acte delictueux semi-public(2), l'acte delictueux contre soi-même(3), l'acte delictueux public(4), l'acte delictueux multiforme(5). Encore, ces cinq actes delictueux peuvent être categorises plus etroitement; l'acte delictueux prive se subdivise en six parties, l'acte delictueux semi-public se subdivise en deux parties, l'acte delictueux contre soi-même se subdivise en six parties, l'acte delictueux public se subdivise en onze parties, l'acte delictueux multiforme se subdivise en treize parties.
Quand j'ai compare entre les cas que la punition n'est pas juste presentes par Jeremy Bentham et le fait justificatif du code penal coreen, j'ai trouve les trois cas similaires après l'envisagement sur un acte delictueux: cas qu'un auteur obtient l'accord d'une victime (1), cas que l'acte d'un auteur a la valeur plus haute (2), cas qu'un auteur est en danger physique(3). Tout d'abord, le cas du premier fait justificatif est celui qu'un auteur obtient l'accord d'une victime inclus dans le cas que la punition est gratuite. Ce cas est compare au consentement de la victime du code penal coreen. Après, le cas du deuxième fait justificatif est celui que l'acte d'un auteur a la valeur plus haute contenu dans le cas que la punition est gratuite. Ce cas est envisage les ressemblances et les differences avec l'evacuation d'urgence du code penal en vigueur. Le cas du troisième fait justificatif est celui qu'un auteur est en danger physique compris dans le cas que la punition doit être inefficace. Le dernier cas est analyse avec la legitime defense du code penal present. Donc, ce memoire donnera de nouveaux points de vue concernant un acte delictueux et le fait justificatif et ensuite contribuera à voir les problèmes du code penal en vigueur sous une autre perspective.

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8동물윤리의 토대에서 동물을 위한 정당방위와 긴급피난의 적용가능성-독일에서의 논의를 중심으로 -

저자 : 강수경 ( Soo-kyoung Kang )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 91권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 277-312 (36 pages)

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동물윤리는 크게 두 가지의 관점, 즉 인간중심주의(Anthropozentrismus)와 감각중심주의(Pathozentrismus)에서 전개된다. 전자의 입장에 따르면 동물은 보호의 대상이지만, 후자는 동물을 인간과 동등한 지위로 대우하여야 할 것을 주장한다. 이러한 대립구도에서 현대의 동물윤리는 점점 감각중심주의의 시각에서 동물에게 도덕적 지위를 부여함은 물론 법적 지위를 부여하는 방향으로 흘러가고 있다.
동물에 대한 법적 지위는 전통적으로 민법상 법적 거래의 객체로서 물건이다. 즉 인간과 물건이라는 이분구조에서 인간이 아닌 경우는 물건으로 취급되는 것이다. 이와 같이 실정법에는 인간중심의 관점이 내재되어 있다. 동물과 관련한 우리의 법현실은 헌법 제35조는 환경권을 규정하고 있으며, 이에 근거한 동물보호법이 제정에서 드러난다. 즉 환경기본권이라는 인간중심의 관점의 토대에서 동물의 보호를 그려낸 것이다. 이러한 배경에서 동물학대의 경우에 동물보호법 제46조에 따른 처벌조항을 제외하고는 형법적 보호에서 배제된다. 만약 동물권보호자들이 학대받는 해당 동물을 구조한다고 하더라도 주거침입 내지 재산손괴 등이 수반되면 그에 대한 죄책을 질 수밖에 없다.
이제는 인간중심의 동물윤리에서 벗어나 감각주의에 기초하여 동물을 바라 볼 필요가 있다. 동물 역시 고통을 느끼고 연민의 감정을 가진다. 그에 근거하여 공리주의의 철학적 토대에서 동물을 공동체의 일원으로 인정하는 것이다. 이와 같은 동물에 대한 윤리적 사고를 실정법에 투영함으로써 동물의 법적 지위에 대한 기반이 마련될 수 있다. 기본적으로 독일 민법 제90a조가 밝힌 것처럼 동물이 단순한 물건이 아님을 선언하는 것이다. 그리고 의제된 법인과 마찬가지로 동물에게도 권리의 주체성을 부여하는 것이다. 그렇게 되면 동물은 법적 주체성의 지위를 보유할 수 있게 된다.
이렇게 법적 주체성이 부여된 동물이 학대를 받게 되면 동물은 정당방위나 긴급피난과 같은 정당화사유의 “타인”에 해당되어 그 구조자의 행위가 정당화될 수 있게 된다. 물론 정당방위의 경우 그 현실적 적용에 어려움이 존재하지만, 긴급피난은 이론상 가능하다. 그럼에도 이러한 감각주의의 관점이 받아들여지지 않은 법현실에서는 공염불에 불과할 수 있다. 그러한 경우에 대비해서 동물보호법에서 동물권보호자의 활동을 “동물을 위한 긴급피난”으로 규정하여 정당화할 수 있을 것이다.


Ein Diskurs um den Rechtsstatus der Tiere ist zwar in der Rechtswissenschaft zumeist fremd und dogmatisch selten abgehandelt, jedoch in der historischen Entwicklung der Philosophie kein neues Themengebiet. In der herrschenden Strömung der anthropozentrischen Zeit konnten Tiere mittlerweile aus Mangel des Vertrags mit den Menschen keine Rechte haben, so dass sie nicht an der Rechtsgemeinschaft teilhaben konnten. Vor diesem Hintergrund wurde die ethische Forderung nach Tierrechten zugenommen und die Frage nach dem Status der Tiere in der positiven Rechtsordnung aufgeworfen. In der modernen Gesellschaft scheint das Bestreben, die Tiere unabhängig von menschlichen Interessen ausschließlich um ihrer selbst willen, aus Achtung vor ihnen als Mitgeschöpfe, zu schutzen, nach und nach immer größer zu werden.
Aus der philosophischen Betrachtungen ergibt sich, dass die Grundlage fur das moralische Recht fur Tiere auf dem Gleichheitsprinzip und dem Empfindungsvermögen der Tiere beruht. Während Menschen in der moralischen Gemeinschaft verpflichtet sind, Tiere in ihrer Mitgeschöpflichkeit zu respektieren und sie vor der Leidenszufugung zu schutzen, kann dementprechend den Tieren um ihrer selbst willen ein Recht auf moralische Erwägungen zugesprochen werden. Dies ist rechtlich mit dem Staatsziel des Art. 20 a GG zu untermauern und wird im Rechtssystem durch das Tierschutzgesetz verwirklicht. Selbst wenn die Tiere burgerrechtlich als Objekte der Rechte der Menschen gelten, bedeutet ihr Rechtssatus nicht, dass sie einfach als Sache im Sinne eines Gegenstandes im Rechtsverkehr behandelt werden. Rechtsdogmatisch sind den Tieren ihre Rechte sowie Rechtsstatus als Rechtssubjekt zuzuerkennen. Damit kann ein Dritter zwar die Nothilfe fur Tiere als Rechtsperson gegen Tierquälerei ausuben, aber die Voraussetzungen dafur werden nicht erfullt. Die tierschutzenden Handlungen lassen sich freilich aufgrund des Interessenabwägungsprinzips fur den rechtfertigenden Notstand erachten.

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9음악저작물에서의 샘플링 기법과 저작권 침해에 관한 소고 - 대중음악의 창작적 특성을 중심으로 -

저자 : 임효성 ( Lim Hyoseong )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 91권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 313-346 (34 pages)

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최근 우리나라의 대중문화산업은 빠른 속도로 성장하고 있다. 영화, 음악, 드라마 등 여러 분야에서 성장을 이어가고 있지만 그 중 단연 돋보이는 것은 한국의 대중음악이다. 케이팝(K-POP)으로 대표되는 한국의 대중음악은 인터넷의 발달로 전 세계에서 인기를 얻고 있다. 이렇게 양적으로 크게 성장한 음악시장에서는 음악저작물의 생산과 유통 과정에서 발생하는 법적 분쟁의 증가 가능성이 높아진다. 저작권법은 저작권의 보호와 창작활동의 자유라는 관점에서 두 권리의 균형점을 모색하여야 한다. 음악저작자의 권리보호와 창작의 자유가 맞닿은 접점에서 가장 문제가 될 수 있는 것이 샘플링(sampling) 또는 리믹스(remix, 또는 매시업: mash up) 기법이다. 원저 작물의 일부를 그대로 또는 조작·변형하여 새로운 창작물의 구성요소로 사용하는 샘플링 기법은 최근 디지털 기술의 발달로 음악 전문가뿐만 아니라 일반인도 프로그램을 이용해 손쉽게 자신의 창작물을 생산 및 유통할 수 있게 되면서 기법의 사용 정도에 따라 저작권 침해의 문제를 안고 있다. 본고에서는 샘플링 또는 리믹스 기법에 대해 살펴보고(II), 저작권 침해의 요건을 음악적 관점에서 살펴본 뒤, 샘플링의 특징과 함께 저작권 침해에 관하여 검토해본다(III). 결론(IV)에서는 샘플링을 사용한 음악저작물의 저작권 침해여부 판단에 있어서, 최근 미국의 판례에서 보여준 공정이용(fair use) 법리를 살펴보고 음악저작물의 특성인 창작성요소와 비창작성요소의 구분을 통해 접근할 수 있는 방안을 제시하고자 한다.


Recently, Korea's popular culture industry is growing rapidly. It is growing in various fields such as movies, music and drama, and the most outstanding among them is Korean popular music. Korean popular music, represented by K-POP, is gaining popularity around the world due to the development of the Internet. In this quantitatively large music market, the possibility of increasing legal disputes arising from the production and distribution of musical works increases. The copyright law should seek a balance between rights in terms of protection of copyright and freedom of creation. The most problematic point of contact between the music creator's rights protection and creative freedom is sampling or remix (or mash up) techniques. Sampling techniques that use a part of original work as it is or manipulate and modify it as a component of a new creation have copyright infringement problems depending on the usage of the technique. Because the recent development of digital technology, not only music professionals but also ordinary people can easily produce and distribute their own productions using programs. In this paper, I examine the sampling or remix technique (II), examine the requirements of copyright infringement from a musical point of view, and then examine the characteristics of sampling and copyright infringement (III). In conclusion (IV), I consider the fair use doctrine recently presented in the US case to judge the copyright infringement of musical works using sampling, and I would like to suggest a method of approaching through the distinction between the creativity element and the non-composing element, which are the characteristics of musical works.

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10기사형 광고와 손해배상 - 대법원 2018.1.25. 선고 2015다210231 판결 -

저자 : 황원재 ( Hwang Won Jae )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 91권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 347-381 (35 pages)

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이 판결은 기사형 광고의 본질이 기사인지, 아니면 광고인지를 다시 한번 확인해 주었으며, 기사형 광고를 게재하는 경우 이 기사형 광고가 광고임을 명시적으로 표시하고, 기사와 분명하게 구분하여 편집함으로써 독자의 오인을 예방해야 하며, 기사로 오인할 수 있는 언어적 또는 비언어적 표현을 지양해야 할 광고매체의 주의의무를 다시 한번 확인해 주었다는 점에서 의미가 있는 판결이다.
특히, 최근 광고의 기법이 다양해짐에 따라서 기사의 신뢰가 광고로 전이되어 독자에게 손해가 발생하는 것을 막기 위하여 신문법 제6조 제3항에서 정하는 “기사와 광고의 명백한 구분편집의무”가 강조되고 있으며, 더불어 독자의 이익을 보호하기 위하여 위법하고 진실하지 않은 광고를 부주의하게 게재한 언론매체에게 과실 방조에 의한 공동불법행위책임을 인정하였다는 점에서 이 판결의 의미를 찾을 수 있다. 또한 기사형 광고를 게재한 언론매체가 기사와 광고의 구분편집의무를 지켜졌는지에 따라서 과실을 판단하는 직무상 주의의무의 정도를 달리하였다는 점과 광고내용을 예외적으로 조사하고 확인할 의무를 신문사 등이 부담하는 경우를 구체적으로 언급하였다는 점에서 의미가 있는 판결이라고 할 수 있다.
다만, 이 판결에서 법원은 신문법 제6조 제3항의 위반만을 바로 손해배상책임의 근거로 삼지 않았다. 즉, 피해자인 원고의 손해가 단순히 광고를 기사로 오인하여 발생한 것만은 아니기 때문이다. 오히려 배상의 책임이 있는 손해는 위법하거나 허위의 광고를 피해자가 기사로 오인하였고, 따라서 그 내용이 일반 보도기사 작성의 경우와 같은 직무상 주의의무로 작성되었다고 신뢰하였기 때문에, 그 내용을 사실로 믿어 발생한 것이라고 할 것이다. 따라서 신문법 제6조 제3항이 정하고 있는 구분편집의무 위반으로 피해자가 광고를 기사로 오인하였고, 더불어 그 광고의 내용이 위법하거나 허위 인지를 언론매체가 확인하거나 조사하지 않고 게시하여 자신의 주의의무를 위반한 경우, 그 내용을 진실로 믿었기 때문에 발생한 손해에 대한 배상책임이 인정된다고 할 것이다.


The Supream Court in Korea has clearly affirmed in this judgment whether the nature of the advertorial is an article or an advertisement. In this judgment, the court also considered that when a newspaper publishes an advertorial, it must explicitly indicate that the advertorial is an advertisement. Furthermore, the court saw that the newspaper should clearly separate the advertorial from the article so that the reader would not be mistaken. Finally, newspapers should not use verbal or non-verbal expressions similar to the articles in the advertorial so that readers do not mistake the advertorial as an article.
Recently, advertising techniques have been diversified. Therefore, Article 6 (3) of the Act on the Promotion of Newspapers stipulates the “duty to clearly distinguish articles from advertisements” in order to prevent the trust of articles from being transferred to advertisements and causing harm to readers. Especially, it is meaningful that the court acknowledged the joint tort liability of the newspaper to protect the interests of the reader if the newspaper has inadvertently posted illegal and untrue advertisements. It is a characteristic of this judgment that newspapers published advertorial differ in the degree of duty of care according to whether they comply with the “duty to clearly distinguish articles from advertisements”.
In this judgment, however, the court did not regard the violation of Article 6 (3) of the Act on the Promotion of Newspapers as a direct cause of liability for damages. This is because the victim's damage was not caused simply because he mistook the advertisement for an article. Rather, the damage is caused by illegal or false content contained in the advertisement.

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