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고려법학 update

Korea Law Review

  • : 고려대학교 법학연구원
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 계간
  • : 1598-1584
  • : 2672-0736
  • : 법학논집(~2000) → 고려법학(2001~)

수록정보
수록범위 : 36권0호(2001)~96권0호(2020) |수록논문 수 : 714
고려법학
96권0호(2020년 03월) 수록논문
최근 권호 논문
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KCI등재

1라캉의 정신분석에서 바라본 법의 욕망

저자 : 박민정 ( Park Minjung )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 96권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-48 (48 pages)

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언어로 구성되는 법은 개인의 욕망들과 서로 상호작용을 한 결과, 법은 의식적으로 법을 준수하고 자 하는 욕망과 무의식적으로는 법을 위반하고자 하는 욕망이라는 모순성을 띄는 양가적인 욕망을 지닌다. 라캉의 관점에 따르면, 법은 곧 근본적인 대타자이며, 따라서 법은 인간을 '추상적인 평균적 일반인'이라는 (합)법적인 패러다임 속으로 사회화시키면서 동시에 모순적이게도 이러한 패러다임으로 부터 소외시켜버린다. 그리고 이러한 과정은 필연적으로 각 개인의 주체화를 위한 핵심적인 조 건들을 제공해준다. 라캉의 분리이론을 법에 적용하여 재해석해보면, 법은 의미론적으로 법적 기호들 속에 누적되어있는 소외들을 줄이고, 끊임없이 자기가 되어가는 과정으로 여겨진다. 라캉적인 분리의 법적인 방법은 정신분석적인 포스트인권이라는 인권의 새로운 차원으로 작용할 수 있을 것 이다. 특정 기표를 특정 기의에 영구적으로 연결시키는 고착화현상을 해결하고자 시도하는 '언어 비판'을 통해, 라캉적인 분리가 잘 이루어질 수 있다는 점에 주목할 필요가 있다. 또한 법적인 맥락에서 이러한 분리는 5단계로 이루어져야한다고 주장하고자 한다. 마지막으로, 보다 구체적인 설명을 제공하기 위해 우리는 한국에서 잘 알려진 범죄 사건을 분석하고, 지금까지 논의된 이론을 적용하고자 한다. 이러한 분석을 통한 궁극적인 목적은 인권에 관한 현재의 담론들 이상으로 확장시키는 “포스트 인권”으로서 정신분석적 인권에 대한 비전을 달성하는 것에 있다.


Law which is made up of language, interacts with desires of individuals mutually, with a result that law has a paradoxical desire to be followed consciously and to be violated unconsciously. Law is the radical Other in Lacanian sense, which socializes and ambivalently alienates individuals in the legal paradigm of the average, abstracted, and normalized person, and inevitably provides a key condition for their subjectivation. In the application and refinement of Lacan's separation theory, law should semiotically be criticized endlessly in the direction of becoming self and alleviating the alienation sedimented in legal semiotics. The legal method of separation could achieve a new dimension of human rights as psychoanalytic posthuman rights. Lacanian separation can be achieved through 'language criticism', which attempts to solve a fixed phenomenon that permanently links certain languages with certain symbols. It also argues that in the legal context this separation should be done in five stages. Finally, The ultimate goal of this analysis is to go beyond the current human rights discourse and achieve the vision of psychoanalytical human rights as a “post human rights”.

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2검찰개혁, 올바른 방향으로 가고 있는가?

저자 : 장영수 ( Young-soo Chang )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 96권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 49-80 (32 pages)

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조국 법무부장관의 사퇴 이후 검찰개혁에 대한 논의가 새로운 국면에 접어들었다. 정부-여당의 주도로 사법개혁법률안들(공수처법안, 형사소송법 개정안, 검찰청법개정안)이 국회를 통과했지만, 논란은 계속되고 있다.
논란의 핵심은 검찰개혁의 당위성이 아니다. 조국 반대가 검찰개혁의 반대였던 것도 아니고, 조국이 물러났기 때문에 검찰개혁 또한 막을 내린 것도 아니다. 오히려 남은 과제는 진정으로 국민을 위한 검찰개혁이 무엇이며, 이를 위해 어떤 방향과 내용으로 검찰개혁이 진행되어야 하느냐에 대한 국민적 공감대의 형성 및 이에 기반한 정치적 합의일 것이다.
그동안 조국 장관의 임명과 함께 형사피의자가 법무부장관이 되어 검찰개혁을 주도하는 것이 정당한가를 둘러싸고, 국민적 갈등이 컸지만, 이제는 과연 검찰개혁의 내용이 진정 국민을 위한 개혁인지의 여부를 면밀하게 검토해 봐야 할 것이다. 명목은 개혁이지만, 그 내용은 오히려 개악인 경우도 적지 않기 때문이다.
특히 공수처법은 매우 심각한 문제를 안고 있다. 검찰이 더 이상 '정권의 시녀' 노릇을 하지 않고 객관적이고 공정한 수사를 통해 국민의 인권에 기여할 수 있도록 하는 것이 목표가 되어야 하는데, 대통령의 인사권을 통 해 공수처가 대통령의 새로운 수족이 될 우려가 매우 크기 때문이다. 그런 공수처라면 차라리 도입하지 않는 편이 낫다.
또한 공수처는 검사 25인 이내, 수사관 40인 이내의 슬림한 조직으로 설계되어 있는데, 담당하는 사건의 범위는 매우 방대하다. 검찰과 경찰은 관할권이 없고, 공수처는 인력이 부족한 상황에서 도대체 어느 기관이 그 사건 들을 처리한다는 것인가. 나아가 검경수사권조정의 결과 여하에 따라 공수처의 역할 또한 달라져야 할것인데, 이를 동시에 추진하는 것도 모순이다.
이런 여러가지 문제점을 보완해서 진정으로 국민을 위한 공수처, 국민을 위한 검찰개혁이 될 수 있도록 해야 한다. 그리고 이런 문제들에 대한 근 본적 해결을 위해서는 국가시스템의 개혁, 헌법개정까지도 다시 생각해 봐 야 한다.


With the resignation of Cho-Kuk, the Minister of Justice, the debate over prosecution reform has entered a new phase. At the initiative of the government and ruling party, judicial reform legislation(the Independent Investigative Agency Act, the Criminal Procedure Act, and the Prosecutors' Office Act), passed the National Assembly, but controversy continues.
At the heart of the debate is not the justification for prosecution reform. The opposition against Cho-Kuk was not the opposite of the prosecution reform, nor did it end because of his retreat. Rather, the remaining task will be the formation of public and political consensus on what prosecution reform is really for the people, and in what direction and content the prosecution reform should proceed.
With the appointment of Cho-Kuk as the Minister of Justice, there has been a great national conflict over whether it is justifiable for a criminal suspect to become the Minister of Justice and lead the prosecution reform. Now, it is necessary to examine closely whether the contents of the prosecution reform are truly reforms for the people. For nominality is reformation, but the content is in many cases deformed.
In particular, the Independent Investigative Agency Act has serious problems. The goal of the prosecution reform should be to ensure that the prosecution is no longer the "maid of the regime," but contributes to the human rights of the people through objective and fair investigation. However, there is a high possibility that the Independent Investigative Agency will become a new limb of the president through the president's authority over human resources. It is better not to introduce such an organ.
In addition, the Independent Investigative Agency is designed to be a slim organization with less than 25 prosecutors and less than 40 investigators. But the range of cases in charge is vast. The prosecution and the police have no jurisdiction, and the agency has no manpower. What kind of organization handles the cases? Furthermore, the role of the agency's authorities should also vary according to the outcome of the adjustment of the prosecution and police investigation. It is also contradictory to push it at the same time.
It is necessary to make up for these problems so that they can be truly a public organ for the people and prosecution reform for the people. In order to fundamentally solve these problems, it is necessary to rethink national system reforms and constitutional revision.

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3「체육시설의 설치·이용에 관한 법률」 제27조 제2항의 위헌성 연구 - 재산권 침해 및 평등원칙 위반을 중심으로 -

저자 : 신호영 ( Shin Ho Young )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 96권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 81-114 (34 pages)

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이 연구는 「체육시설 설치·이용에 관한 법률」('체육시설법') 제27조 제2항의 위헌성을 검토하였다. 체육시설 회원은 체육시설업자에 대하여 체육시설 이용권과 입회보증금반환청구권을 가진다. 체육시설법 제27조 제2항 은 「민사집행법」에 따른 경매 등에 의하여 체육필수시설을 인수한 자('경락인 등')가 체육시설업자의 회원에 대한 의무를 승계하도록 규정한다. 이에 따라 회원은 체육시설을 신탁재산으로 하는 신탁의 우선수익자와 같이 체육시설의 사용가치와 교환가치를 모두 누린다. 회원이 강고한 지위를 누림 에 따라 체육시설업자의 채권자의 권익은 심대하게 제한한다.
체육시설법 제27조 제2항과 같이 국민의 권익을 제한을 정당화할 근거가 없다. 체육시설법 제27조에 의해서 달성할 수 있는 최대한은 회원 등 일부 계층의 건강증진과 여가선용에 그치고, 국민이나 지역공동체 구성원의 건강증진과 여가선용을 달성할 수 없다.
체육시설법 제27조 제2항은 저당권 등 채권담보수단을 마련한 이후에 회원이 된 자에 대한 의무도 경락인 등에게 승계시킴으로써 담보물권이나 담보신탁의 우선수익권의 본질적 내용을 침해한다. 체육시설법 제27조 제2 항은 체육시설업자의 다른 자금조달 수단을 차단함으로써 체육시설 설치 등에 방해가 되는 등 기본권 제한 입법의 한계인 과잉금지원칙의 요구를 충 족하지 못한다. 공시의 요구를 등한시함으로써 법적 안정성을 훼손한다. 수 혜계층의 요구를 최소수혜계층의 이익에 우선함으로써 정의의 관념이나 평등원칙에 반한다.
체육시설법 제27조 제2항을 시급히 폐기하거나 개혁하여야 한다. 소비 자로서 회원의 이익을 보호해야 할 필요가 있다면 헌법에 반하지 않고 다른 국민의 권익을 제한하지 않는 방법으로 충족해야 한다.


This study examined the unconstitutionality of Article 27 (2) of the Act on the Installation and Use of Sports Facilities (“Sports Facilities Act”). The members of the sports facilities have the right to use the sports facilities and claim for refund of the deposit. Article 27 (2) of the Sports Facilities Act provides that any person who acquires essential sports facilities according to the auction pursuant to the Civil Execution Act, conversion pursuant to the Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act, sale of seized property pursuant to the National Tax Collection Act, the Customs Act, or the Local Tax Collection Act, and other procedures corresponding to subparagraphs 1 through 3(“successful bidder”) shall succeed the obligations of the sports facilities business entity to the members. Accordingly, the members of the sports facilities enjoy both the use value and exchange value of such facilities owned by the successful bidders. While members enjoy this strong position, the rights of the creditors to sports facilities business entities are severely limited.
As in Article 27, Paragraph 2 of the Sports Facilities Act, there is no basis for justifying the restriction of the rights of the creditors. Article 27 of the Sports Facilities Act is not a provision for public welfare, but just a provision for the protection of the private interests of members. Article 27 (2) of the Sports Facilities Act violates the essential aspect of security real rights of the creditors or the beneficiary rights of the collateral trusts. Article 27 (2) of the Sports Facilities Act excessively restricts the right of property. Article 27 (2) of the Sports Facilities Act, by prioritizing the interests of the socio-economic benefit class over those of the socio-economic underprivileged, is contrary to the justice and equality principle. Article 27 (2) of the Sports Facilities Act shall be urgently repealed or reformed.

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4재건축부담금의 위헌성에 대한 검토

저자 : 차진아 ( Jina Cha )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 96권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 115-158 (44 pages)

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주택재건축 문제는 매우 다양한 법적 쟁점들과 연결되어 있다. 그 중에 서도 가장 뜨거운 현안의 하나가 '재건축부담금'의 법적 성격 및 그 합헌성 인정의 범위 및 한계에 관한 문제이다.
「재건축초과이익 환수에 관한 법률」 제2조 제3호에서는 재건축부담금을 “재건축초과이익 중 이 법에 따라 국토교통부장관이 부과·징수하는 금액”이라고 정의하고 있다. 또한 종래 헌법재판소 판례에서 개발부담금이 조 세로서의 성격을 갖는 것으로 인정한 것과 달리, 최근 최근 헌법재판소는 재건축부담금을 조세가 아닌 부담금에 해당하는 것으로 판시한 바 있다.
그러나 문제는 여전히 복잡하다. 개발부담금과 재건축부담금 사이에 어 떤 차이가 있는지, 또 전자는 조세로, 후자는 특별부담금으로 인정하는 것이 어떤 차이에서 비롯되는 것이며, 그 결과 양자의 효과에는 어떤 상이점이 인정되는지가 더욱 중요한 문제로 부각되기 때문이다.
이 논문에서는 조세와 특별부담금의 유사점과 차이점 및 개발부담금과 재건축부담금의 유사점과 차이점에 대한 분석과 검토를 전제로 재건축부담 금의 의의와 기능 및 합헌성의 범위에 대한 합리적인 결론을 도출하고자 하였다.
재건축부담금의 법적 성질은 조세가 아닌 특별부담금으로 보는 것이 타당한 것으로 보인다. 재건축초과이익환수법의 재건축부담금은 특별부담금으로서의 요건을 갖춘 것으로 볼 수 있다. 재건축부담금을 특별부담금으로 본다고 하더라도 재건축부담금에 관한 일부 조항들은 위헌성의 의심이 있다.
반면에 이를 조세로 볼 경우에는 -토지초과이득세의 경우와 유사하게 - 재건축부담금 제도 자체가 합헌성을 인정받기 어려운 복잡한 문제가 발생할 것이다. 첫째, 재건축부담금은 특별한 추가적 부담의 정당성 문제와 관련하여 조세평등주의 관점에서 정당성을 인정받기 어려우며, 둘째, 양도소득세액에서 일부만 공제하는 것은 양도소득세와 이중과세라는 점이 문제될 수 있으며, 셋째, (특히 미실현이득에 대한 과세임에도 불구하고 실현이득에 대한 양도소득세보다 중과세되는 일부 경우 등에) 부담이 과도하여 비례성 원칙에 위배되며, 넷째, 장기보유한 1세대 1주택에 대한 감면이 없는 점도 특히 침해의 최소성과 법익의 균형성에 위배될 우려가 큰 것이다.
재건축초과이익환수법 제9조 제2항이 종료시점의 주택가액의 산정에 있어 중요한 사항들을 법률에서 전혀 정함이 없이 포괄적으로 대통령령 등에 위임한 것은 법률유보원칙(본질성 이론과 결합한 의회유보론)에 위배될 뿐만 아니라, 포괄위임입법금지원칙에도 위배되는 것으로 볼 수 있다.
또한 과잉금지원칙에 위배된다는 점도 문제된다. 재건축부담금제도 자체는 토지공개념의 구체화 제도의 하나로서 목적의 정당성이 인정된다. 그러나 신규주택의 수요가 많은 지역의 주택재건축 공급을 제한함으로써 주택가격이 더 상승하는 악순환의 고리가 되는 부작용이 더 크게 나타난다면 방법의 적합성에 의문이 제기될 수 있다.
가장 심각한 문제는 침해의 최소성 측면에서 나타난다. 미실현이득에 대한 환수제도로서 개발부담금보다는 공공성이 약함에도 불구하고 재건축 부담금의 부과율이 개발부담금보다 높은 경우가 있고, 심지어 실현이득에 대한 환수제도인 양도소득세의 세율보다 그 부과율이 높은 경우가 있으며, 투기목적 없는 장기보유한 1세대 1주택자 등에 대해서도 재건축부담금 감 면 등의 조치가 전혀 없다는 점 등이 그러하다.
그리고 재건축부담금이 과도한 부담률, 장기보유한 1세대 1주택자에 대 해서도 일률적인 재건축부담금부과, 일부 양도소득세 및 일부 학교용지부담 금 등 여러 부담들의 중첩 등으로 인해, 재건축부담금의 부과를 통해 달성 하고자 하는 공익보다 청구인들의 재산권 침해 정도가 훨씬 무겁게 나타나 는 경우가 많다는 점에서 법익의 균형성에도 위배된다.


Housing rebuilding issues are linked to a wide variety of legal issues. One of the hottest issues among them is the question of the legal nature and the onstitutionality(its cope and limitations).
Article 2 (3) of the Act on the Restitution of Exess Rebuilding defines the term “rebuilding charges” as “the amount that the Minister of Land, Infrastructure and Transport imposes and collects in accordance with this Act out of the excess rebuilding gains”. In addition, the Constitutional Court recently judged the rebuilding charges as a levies not taxes, while the Constitutional Court in the past recognized the legal nature of the development charges as taxes.
But the problems are still complicated. Because the following points are highlighted as more important: What is the difference between the development charges and the rebuilding charge, for which differences the former is recognized as a tax and the latter as a levy and what are the differences between the legal effects of both?
This paper attempts to draw reasonable conclusions about the significance, function and scope of constitutionality of the rebuilding charges based on the analysis and review on the similarities and differences between taxes and levies and the similarities and differences between the development charges and the rebuilding charges.
The legal nature of the rebuilding charges seems to be reasonable as levies rather than taxes. The rebuilding charges under the the Act on the the Restitution of Exess Rebuilding can be regarded as meeting legal requirements as levies. Even if the rebuilding charges are seen as levies, some provisions of the Act regarding the rebuilding charges are suspicious of unconstitutionality.
On the other hand, if the legal nature of the rebuilding charges seems to be taxes, complex problem arise in which the rebuilding charges system itself -similar to that in the Land Excess Gain Tax Law- is not constitutional: First, It is difficult to be justified in terms of the principle of equality of tax in relation to the issue of justification of extra burden. Second, the partial deduction of the rebuilding charges (or the capital gains tax) has a double taxation problem with the capital gains tax(the rebuilding charges). Third, the rebuilding charges(In particular, although theys are taxes on unrealized gains, in some cases they are taxed more than capital gains tax as tax on realized gains) violate proportionality principle because they are overburden. Fourth, the lack of exemption for one-family homeowners who have long-term possession, is also particularly concerned with the violation of the necessity and the balance of legal interests.
Article 9 (2) of the Reconstruction Excess Gains Recovery Act, which entrusted important matters in the calculation of the housing price at the end of the rebuilding, to the Presidential Decree, violates the principle of the statutory reservation (Parliamentary reservation in conjunction with the theory of essentialness [parlamentarischen gesetzesvorbehalt in Verbindung mit Wesentlichkeitstheorie]) In addition, it can be seen as violating the principle of Prohibiting over comprehensive delegation.
Another problem is that it violates the prohibition of excessiveness (Übermaßverbot). The rebuilding charges system itself is one of the concrete systems of publicity of real estate, and the justification of the purpose is recognized. However, the suitability of the method could be questioned if the adverse effects of a vicious cycle in which housing prices rise further by restricting the supply of housing rebuilding in areas with high demand for new homes are greater.
The most serious problem is in terms of the necessity. As a restitution system for unrealized gains, although the publicity is weaker than the development charges, there are cases that the rates of rebuilding charges are higher than the development charges, and even higher than the tax rates of capital gains tax, which is a restitution system for realized gains. There is no measure to reduce the burdens of the rebuilding charges even for long-term one-family homeowners who do not have a speculative purpose.
In addition, the claimant is more than the public interest to achieve through imposition of recuilding charges due to the excessive rates of imposition, uniform imposition for one-family homeowners who have long-term possession, and overlapping several burdens such as some capital gains tax and charges for school sites. Their infringement of their property rights is often much heavier, which violates the balance of legal interests.

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5함정수사의 위법성 판단기준에 관한 고찰 - 학설과 판례의 개관 및 객관설의 타당성 논증을 중심으로 -

저자 : 권순호 ( Kweon Soonho )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 96권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 159-188 (30 pages)

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본 연구에서는 무엇이 함정수사이고 함정수사의 위법성을 어떻게 판단 할 것인가에 관한 판례의 입장을 개관하고, 이에 대한 학설인 주관설과 종합설, 객관설에 관하여 비판적으로 검토하면서 세 가지 근거를 들어 객관설 이 타당함을 논증하였다.
먼저 판례를 개관하면, 대법원 1963. 9. 12. 선고 63도190판결에서는 '함 정수사가 범의유발형 수사방법이 아니라면 범죄가 되지 않는다거나 공소제기절차 내지 공소권에 흠이 있는 경우라고 볼 수 없다'는 취지로 판시하고 대법원 1982. 6. 8. 선고 82도884판결에서는 '함정수사에 의해 범의가 야기되거나 범행이 이루어진 것이 아니면 처벌할 수 있다'는 취지로 간략히 판시 한다. 그런데 대법원 1983. 4. 12. 선고 82도2433판결에서는 '범의유발형 수 사방법만 함정수사에 해당하여 위법할 수 있고 기회제공형 수사방법은 함 정수사라 볼 수 없어서 위법하지 않다'고 판시하게 된다. 이것은 주관설과 양립할 수 있지만 객관설로는 설명할 수 없는 것이어서, 이를 주관설에 따른 판시라고 해석할 수 있다. 그러던 중 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도 2339판결에 이르러서는 범의유발형 수사방법 뿐만 아니라 기회제공형 수사 방법도 함정수사에 해당하고 또 위법할 수 있음을 판시함과 동시에 그 위법 성 판단기준으로 종합설을 취하였음을 분명하게 드러내었다. 이러한 입장은 가장 최근의 대법원 2015. 4. 9. 선고 2015도1003 판결에서도 유지되고 있다.
위와 같이 함정수사의 위법성 판단기준에 관해서는 현재 종합설이 통설이자 판례의 입장이었다. 하지만 함정수사의 위법성 판단기준으로는 객관 설만이 타당할 수 있다. 왜냐하면 함정수사의 위법성 판단은 위법수집증거 배제법칙에서의 위법수사의 판단과 양립할 수 있어야 하고, 객관설에서 발생할 수 있는 처벌의 공백은 메워져야 할 불합리한 공백이 아니라 우리가 비워두어야 할 정당한 공백이었으며, 법원이 주관설에 따른다면 순환논증과 같은 논리적 오류인 추론을 하게 되었기 때문이다.


Entrapment investigation refers to the method of investigation that the investigative agency who hides its intention and identity, encourages other person to commit a crime and then arrests him. Therefore, the dispute on the illegality of the entrapment investigation is inevitable. The Criminal Procedure Act, however, does not have specific legal provisions for entrap investigation. So the questions of how to determine the illegality of entrap investigation and what is the legal effect of illegal entrapment investigation had been raised. This study reviewed the academic theories and the court's precedents on the illegal entrap investigation and tried to logically prove the validity of 'Objective test'.

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6프랑스 형사상 원격화상시스템 분석 및 시사점 검토 - 헌법재판소 2019년 9월 20일 n° 2019-802 결정1)을 토대로 하여 -

저자 : 심승범 ( Seungbeom Sim )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 96권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 189-212 (24 pages)

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프랑스는 형사상 원격화상시스템에 관한 법률을 2001년에 제정한 후 현 재까지 약 2년마다 개정함으로써 수사부터 재판단계까지 형사절차의 전 범위 에 걸쳐 이를 적용하고 있다. 특히, 최근 2019년 9월 20일 프랑스 헌법재판소 (Conseil constitutionnel)는 중죄에 있어 석방 신청 시 1년 동안 법원에 출석 없이 화상심리(Video-audiences)를 통해 구금이 유지될 수 있다고 규정하는 프랑스 형사소송법 제706-71조 제3항에 대해 위헌이라 결정했다. 이는 프랑스 법률 및 인권 관련 기관들이 헌법재판소에 사후적 위헌법률심사(Question Prioritaire de Constitutionnalite)를 신청하면서 이루어졌다. 사후적 위헌법률심사를 신청한 근거는 다음과 같은 두 가지이다 : ① '방어권의 침해' 및 ② '평등원칙의 위반'. 
이에 대해 프랑스 헌법재판소는 다음과 같은 세 가지 근거 아래 프랑스 형사소송법 제706-71조 제3항에 대해 위헌 결정을 내렸다. 첫째로 '구금자 의 석방 신청 및 직접 출석할 권리'에 관련하여 헌법재판소는 예외적인 경 우를 제외하고 구금자는 언제든 석방신청을 할 수 있고 직접 출석할 권리를 가지고 있다고 보았다. 두 번째로 '석방 신청에 대한 화상심리 거부권의 부 재'에 대해, 판사의 화상심리 결정에 대한 거부권을 구금자에게 주지 않는 것은 판사에게 특권을 부여하고 있다고 판단했다. 세 번째로 '중죄의 구금기간'과 관련하여 재판소는 1년 동안 중죄를 범한 구금자에게 석방 신청 시 화상심리 거부권 또는 직접 출석할 수 있는 권리를 보장해주지 않는 것에 대 해 위헌이라 결정했다. 그러므로 본고는 프랑스 형사상 원격화상시스템을 분석함으로써 한국 형사상 원격화상시스템의 문제점 및 해결방안을 비교법적으로 검토할 수 있었다. 이는 추후 한국 형사상 원격화상시스템 개정에 있어 적용범위의 확대 에 대한 필요성 등 다양한 시사점을 제공해줄 것이라 믿어 의심치 않는다.


Le système de visioconférence a été utilisé dans le champ très large de la procédure pénale en réformant la loi tous les deux ans environ depuis 2001 jusqu'à ce jour en France. Surtout, le Conseil constitutionnel français a censuré l'article 706-71 al(alinéa). 3 du Code de procédure pénale qui dispose qu'une personne peut être maintenue en détention provisoire en matière criminelle à travers les vidéoaudiences pendant un an. Cette décision a été saisi par des associations juridiques en soulevant la QPC(Question Prioritaire de Constitutionnalité). Elles ont établi deux motifs ainsi conçus : ① 'l'atteinte aux droits de la défense' et ② 'la violation du principe d'égalité.
Le Conseil constitutionnel français a prononcé une déclaration d'inconstitutionnalité à la base de trois motifs comme suit. Premièrement, le détenu a les droits à la comparution personnelle et à la demande de remise en liberté. Deuxièmement, l'absence du droit de refuser la décision sur les vidéo-audiences attribue un privilège à un juge. Troisièmement, c'est l'inconstitutionnalité qu'une personne placée en détention provisoire n'a pas de garantie concernant le droit à la comparution personnelle en matière criminelle pendant un an.
Ce mémoire a comparativement examiné les problèmes et les solutions du système coréen de visioconférence en matière pénale en analysant celui français. Ainsi, il donnera les diverses suggestions relatives à la réforme du système de visioconférence en procédure pénale coréenne comme la nécessité sur l'élargissement du champ d'application etc.

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7사회 내 보안처분1)으로서 보호관찰의 실효성 제고방안 - 보호관찰 특별준수사항을 중심으로 -

저자 : 박정일 ( Park Jeong I1 )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 96권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 213-255 (43 pages)

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보호관찰은 보호관찰대상자를 교정시설 내에 수용하여 생활하게 하는 대신 사회 내 에서 일정기간 준수사항을 지키는 것을 조건으로 보호관찰관 의 지도·감독을 통해 재사회화 목적을 실현하는 제도이다. 보호관찰 준수사항은 보호관찰관의 지도·감독의 지침이 되고, 대상자에게는 생활의 지침이 자 행위의 기준이 된다.
현재 우리나라에 도입되어 시행되고 있는 보호관찰은 크게 기소유예와 결합된 보호관찰, 집행유예 및 선고유예 그리고 전자장치부착명령 및 성충 동약물치료명령과 결합한 보호관찰, 형 집행 종료 후 보호관찰, 가석방심사 위원회 등 행정기관을 통한 가석방과 결합된 보호관찰, 치료감호 집행 중 치료감호심의위원회를 통한 가종료와 결합된 보호관찰, 소년범 등의 보호처분의 한 종류로서 보호관찰 등이 있다.
보호관찰 집행을 위한 기본법은 「보호관찰 등에 관한 법률」이고, 보호관찰대상자가 지켜야할 준수사항도 규정되어 있다. 그럼에도 최근 도입된 전자장치부착명령이나 성충동약물치료명령의 경우에는 필요적으로 보호관찰이 병과되고 각 개별법에 준수사항을 따로 정하고 있다. 그 내용이 「보호관찰 등에 관한 법률」상의 준수사항과 차이가 없음에도 이중으로 규정되어 있어 집행상의 혼란을 초래할 수 있으므로 기본법이라 할 수 있는 「보호관찰 등에 관한 법률」에서 통합해서 규정하는 것이 바람직하다.
법원 또는 보호관찰심사위원회에서 준수사항을 설정할 때에는 보호관 찰관이 작성하여 보고한 판결전조사서 및 사안조사 등이 중요한 결정인자로 작용하기 때문에 보호관찰관은 적극적으로 준수사항 부과에 대한 의견을 개진해야 한다. 또한 보호관찰관의 지도·감독에 대한 대상자의 반응에 따라 준수사항이 추가되거나 변경되는 등의 절차를 통해 다종다양하게 형성될 수 있으므로 그 내용도 응보형 준수사항과 개선형 준수사항으로 구분 하여 부과하여야 한다.
보호관찰 준수사항의 문제점으로는 전자장치부착명령 등과 병과된 강 성적 보호관찰과 집행유예 등 재범위험성이 낮은 자에게 부과하는 연성적 보호관찰을 구분하지 않고 실시하고 있고, 성인대상자와 소년대상자를 구분 함이 없이 준수사항을 일률적으로 규정하고 있었다. 또한 소년 및 성인대상 자에게 특별준수사항이 부과되지 않은 경우에는 일반준수사항만으로는 보호관찰관의 지도·감독에 한계가 예상되고, 준수사항으로 부과하는 일부 내용이 명확하지 않아서 대상자에게 그 의미가 정확하게 전달되지 않을 가능성이 있음을 지적할 수 있다.
이상의 논의를 통해 보호관찰의 실효성을 확보하기 위해서 입법적 측 면과 보호관찰 준수사항의 집행 면에서 개선점을 도출하였다.


Probation is a system that realizes the purpose of re-socialization through the supervision and direction of probation officers who provide correctional programs to probationer for a certain period of time. Probation observance is a guide for supervision and direction by probation officers, and a guideline to life and standards of conduct to probationers. The probation that is currently introduced and implemented in Korea is largely probation combined with suspension of prosecution, suspended sentence, electronic monitoring order and chemical castration order, after released and with parole through administrative agencies such as the parole review committee. medical treatment and custody review board, and probation as a protection measure for juvenile offenders.
The basic law for probation is the act on probation. There are also provisions to be followed by probationers. Nevertheless, in case of the recently introduced electronic monitoring order and chemical castration order, probation is required and probation observance eachindividual law is determined. Probation observance contents are doubled even though they are not different from the observance of the individual law on probation. It is desirable to integrate them in the law on probation.
When setting up probation observance matters in the court or probation review committee, probation officers should actively express their opinions on the imposition of compliance matters, since the preliminary investigations prepared and reported by the probation officer act as important determinants. In addition, since the probation observance items can be added or changed according to the response of the probationer to the guidance and supervision of the probation officer, the contents can be divided into retributive and improved compliance items.
Currently the problem of probation observance is not distinguished between soft probation and strong probation, and not divided into juvenile offender and adult offender. In case of not imposed special rule to juvenile offender and adult offender, there are certainly limits to probation officer's supervision and direction. It can be pointed out that the probation observance are vaguely defined, making it difficult for probation officer to supervise probationer.
Through the above discussion, in order to secure the effectiveness of probation, improvement points in legislative aspects and enforcement of probation were drawn.

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8공정거래법상 알고리즘 담합 책임의 귀속과 준법사항(compliance)에 관한 연구

저자 : 박창규 ( Park Changgyoo )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 96권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 257-293 (37 pages)

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알고리즘 담합에 대한 경쟁법의 적용은 최근에 주목을 받고 있는 분야 이다. 일반적으로 알고리즘 담합의 가능성과 이에 대한 경쟁법 적용의 필요 성은 인정된다. 그렇다면 알고리즘 담합의 책임을 사업자에게 귀속시킬 수 있는지가 중요한 문제가 된다. 이 문제는 사업자의 개입이 존재하는 알고리즘 담합과 사업자의 개입이 존재하지 않는 알고리즘 담합으로 구분이 되어 검토되어야 한다.
프랑스·독일 공동보고서의 알고리즘 분류를 참조할 때, 사업자의 개입 이 존재하는 알고리즘 담합은 (i) 전통적인 반경쟁적 행위의 지원 또는 촉진 의 수단으로서의 알고리즘을 통한 담합과 (ii) 자신의 경쟁사업자가 동일·유 사한 알고리즘을 사용한다는 것을 인식하면서 제3자가 제공한 동일·유사한 알고리즘을 이용한 담합 등이 있다. 사업자의 개입이 존재하는 알고리즘 담 합에서 알고리즘은 사업자에 이루어지는 담합을 위한 도구나 수단에 불과 하며 실제 담합 행위는 사업자에서 이루어진다. 따라서 공정거래법이 요구 하는 사업자간의 의사의 합치가 있는 것으로 볼 수 있어 알고리즘 담합의 책임을 사업자에게 귀속시키는 것은 어렵지 않다. 자신의 경쟁사업자가 동 일·유사한 알고리즘을 사용한다는 것을 인식하면서 제3자가 제공한 동일·유 사한 알고리즘을 이용한 경우는 동조적 행위, 의식적 병행행위 또는 정보교환의 관점에서 접근을 할 수 있다. 공정거래법의 관점에서는 이러한 형태의 알고리즘을 정보교환의 한 수단으로 보아 판례가 요구하는 추가적인 요소를 종합적으로 고려하여 사업자의 합의를 인정할 수 있다고 본다.
사업자의 개입이 존재하지 않는 알고리즘 담합은 사업자간의 의사교환 없이 개별적인 알고리즘을 병행적으로 이용하여 담합이 유도되는 경우라고 볼 수 있다. 블랙박스형 알고리즘과 같이 알고리즘이 사업자와 무관하게 고 도의 자율적 작동에 의해 담합을 유도하거나 담합의 결과를 가져오는 경우 이다. 이 경우는 사업자의 개입이 존재하지 않기 때문에 사업자의 책임이 존재하지 않는 것처럼 보일 수 있다. 현재의 우리나라 법체계에서는 알고리즘은 자연인도 아니고 법인도 아니기 때문에 민법상 권리·의무가 주체가 될수 없다. 형법적으로도 자연인이 아니기 때문에 범죄 행위의 주체가 될 수 없다. 또한 공정거래법의 적용대상은 사업자이므로 알고리즘에게 담합 책임을 귀속시킬 수는 없다. 따라서 현재로서는 사업자의 개입이 존재하지 않는 알고리즘 담합 책임을 사업자에게 부담시키는 것이 타당하다. 사업자는 공정거래법상 담합 금지 의무를 가지고 있다. 이러한 담합 금지 의무는 사업 자가 자신이 담합할 것을 적극적으로 방지해야 하는 예방의무를 포함한다 고 보아야 한다. 담합을 방지할 사업자의 이러한 공정거래법상 예방의무를 고려하여 사업자의 개입이 존재하지 않는 알고리즘 담합에 대한 책임은 사 업자의 예방조치 유무에 따라 판단되어야 한다. 예방조치가 전혀 없는 경우 알고리즘 담합 결과에 대해 사업자가 책임을 부담하도록 하는 것이 타당하다. 예방조치가 있는데도 알고리즘 담합이 발생했을 경우는 주로 의식적 병행행위 또는 외관상 동조적 행위나 정보교환의 형태가 될 가능성이 크다. 이때는 판례가 요구하는 추가적인 정황요소를 고려하여 담합 책임을 사업 자에게 귀속시키는 것이 바람직하다.
사업자의 공정거래법상 예방의무를 효과적으로 이행하기 위해 사업자 의 관점에서 알고리즘 설계 단계와 이행 단계의 예방조치를 포함하는 준법 사항이 중요하다. 사업자의 준법사항은 알고리즘 담합의 발생을 사전적으로 감소시킬 수 있고 사업자가 알고리즘 담합의 책임을 부담하는 것을 최대한 제한할 수 있는 효과적인 대응방법이라고 할 수 있다.


Recently the competition law enforcement against algorithmic collusion has been drawn attentions. The possibility of algorithmic collusion and the necessity of competition law enforcement against such algorithmic collusion are generally accepted. Therefore whether or not an undertaking should be responsible for algorithmic collusion is the important matter. This matter should be reviewed with being categorized into algorithmic collusion an undertaking is involved in and algorithmic collusion an undertaking is not involved in.
Considering a joint study of the French competition authority and the German cartel office algorithmic collusion an undertaking is involved in includes (i) collusion using algorithms as supporters or facilitators of traditional anti-competitive practices, and (ii) algorithm-driven collusion between competitors involving a third party with an undertaking's knowing its competitors use the same or coordinated third party algorithms. In case that algorithmic collusion an undertaking is involved in algorithms is supporters or facilitators of collusion and such collusion happens between undertakings. Therefore there is the meeting of minds required under the Korean competition law and so it would not be difficult for an undertaking to be liable for algorithmic collusion. In case that algorithm-driven collusion between competitors involving a third party with an undertaking's knowing its competitors use the same or coordinated third party algorithms it would be reviewed as concerted practices, conscious parallelism, and information exchange. From the perspective of the Korean competition law this kind of algorithmic would be regarded as a means of information exchange and so the collusion between the undertakings would be accepted with the plus factors required under the Korean precedents.
Algorithmic collusion an undertaking is not involved in is the case that such collusion was induced by the parallel use of individual algorithms without communications between the undertakings. This is the collusion induced by black-box algorithms which has the high graded autonomy without an undertaking's involvement. This case looks that there would not be an undertaking's accountability for algorithmic collusion because there is no an undertaking's involvement. Under the Korean laws algorithms is neither a person nor a juristic person and so algorithms cannot be subject of rights and duties under the Korean civil law. Under the Korean criminal law algorithms is not a person and so algorithms cannot commit crimes. Also, because the Korean competition law applies to an undertaking algorithms cannot be liable for collusion. Therefore under the current Korean laws an undertaking shall be liable for algorithmic collusion which such undertaking is not involved in. An undertaking has the obligation not to collude under the Korean competition law. This obligation includes the preventive obligation that an undertaking shall prevent his own collusion actively. With considering an undertaking's preventive obligation under the Korean competition law algorithmic collusion which an undertaking is not involved in shall be reviewed based on whether or not the undertaking took the preventive measures. In case that an undertaking did not take any preventive measures at all the undertaking should be liable for the result of algorithmic collusion. In case that algorithmic collusion takes place despite the preventive measures such algorithmic collusion means mainly the conscious parallelism, quasi-concerted practices, and information exchange. In such cases the plus factors required by the court should be considered and then the undertaking shall be liable for such practices.
From an undertaking's viewpoint compliance including the preventive measures in the design phase of algorithm and the preventive measures in the implementation phase of algorithm is important in order that an undertaking will perform its preventive obligation under the Korean competition law effectively. Compliance of an undertaking can diminish the possibility of algorithmic collusion in advance and can be an effective means that limits an undertaking's accountability for algorithmic collusion.

KCI등재

9역사문화환경 보호제도의 재정립 방향 고찰 - 문화재보호법상 역사문화환경 보호제도를 중심으로 -

저자 : 김지민 ( Kim Ji Min )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 96권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 295-337 (43 pages)

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2010년 문화재보호법에 법률상 용어로서 '역사문화환경'이 정의되었고, 역사문화환경 보존지역제도가 신설되었다. 역사문화환경 보존지역은 개별 문화재의 보존뿐만 아니라 그 주변 환경까지 적절히 관리하여 문화재의 가 치를 온전히 보호하기 위한 제도이다. 역사문화환경은 국가공동체의 자산인 문화재 보존과 함께 지역주민의 생활환경을 풍요롭게 하고 역사적 경관을 형성하여 도시경쟁력의 원천이 된다는 점에서 보호와 관리가 필요하다. 이 에 문화재보호법상 역사문화환경 보호제도의 내용을 고찰하여, 허용기준과 행위허가의 실체적 통제의 한계와 그에 따른 절차적 통제의 필요성, 현행 역사문화환경 보호제도의 미시적이고 소극적인 통제방식, 문화재위원회의 심의 부실화의 우려 등 제도상 한계점을 제시하였다. 결론적으로 문화재 보 존에 초점을 맞춘 역사문화환경의 보호가 아니라 적극적으로 역사문화환경을 조성하는 방향으로 관점을 전환함과 동시에 그 수단으로서 역사문화환 경 관리계획을 수립할 것을 제안하며 향후 제도개선의 기초를 제공하고자 하였다.


In 2010, the “Historical and Cultural Environment” was defined as a legal term in the Cultural Heritage Protection Act(CHPA), and a system for historic and cultural environment preservation area(HCEPA) was established. The HCEPA is a system to protect the value of cultural heritage by appropriately managing not only individual cultural heritage but also its surrounding environment. The historic and cultural environment needs protection and management in that it not only preserves cultural heritage but also enriches the living environment of local residents and forms historical landscapes to become a source of urban competitiveness. In this regard, the contents of the historic and cultural environment protection system under the CHPA were reviewed to limit the limits of the actual control of the acceptance criteria and permission, and the necessity of procedural control, the microscopic and passive control method of the current historical and cultural environment protection system, the Cultural Properties Committee The limitations in the system were presented, including concerns about deterioration in doubt. Therefore, it is not recommended to protect the historic and cultural environment with a focus on preserving cultural heritage, but to actively shift the view toward 'creating' the historic and cultural environment, and to establish a Heritage Planning as a means to provide a basis for future system improvement.

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