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고려법학 update

Korea Law Review

  • : 고려대학교 법학연구원
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 계간
  • : 1598-1584
  • :
  • : 법학논집(~2000)→고려법학(2001~)

수록정보
수록범위 : 36권0호(2001)~94권0호(2019) |수록논문 수 : 695
고려법학
94권0호(2019년 09월) 수록논문
최근 권호 논문
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1종교인의 정치참여와 정교분리의 원칙

저자 : 장영수 ( Young-soo Chang )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 94권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 1-29 (29 pages)

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종교적 근본주의가 낳는 파국적 결과를 반복해서 경험하면서 오늘날 종교적 관용 및 종교의 자유는 오늘날에도 헌법상 가장 중요한 기본권의 하나로 인정되고 있다. 또한 특정 종교의 힘이 세속 질서를 결정하는 것을 막기 위해 정교분리원칙이 현대헌법에서도 널리 인정되고 있다. 그러나 이러한 정교일치와는 구별되어야 할 것이 종교인의 정치참여 문제이다.
'정교분리'라는 원칙은 다양하게, 심지어 서로 다르게 해석되고 있다. 분명 헌법상 원칙으로서 중요한 의미를 담고 있지만, 그 구체적인 적용과 관련하여서는 아직도 고민해야 할 점들이 적지 않다. 더욱이 우리나라에서는 일제강점기와 독재정권을 겪으면서 정치와 종교의 관계가 왜곡된 부분들도 적지 않다.
이 글에서는 정교분리의 원칙의 의미와 구체적 적용범위를 보다 명확하게 밝히고자 한다. 정교분리의 원칙으로 인해 종교의 정치적 영향력이 배제되어야 할 부분과 종교인들 또한 국민의 한 사람으로서 정치참여가 허용되어야 할 부분을 섬세하게 구분하기 위해서는 '종교의 특성과 정교분리원칙'에 대해 정리했다.
그리고 그 바탕 위에서 '정치인의 종교의 자유와 종교인의 정치적 기본권'이 인정되어야 한다는 점과 그 이유를 확인하고, '압력단체로서 종교단체의 역할과 그 한계', '종교적 색채를 갖는 정당 결성과 정교분리원칙'을 검토함으로써 정교분리원칙에도 불구하고 종교인들의 정치참여가 인정될 수 있다는 점 및 그 정당한 범위에 대해 고찰하였다.
독일의 작가 레씽(Gotthold Ephraim Lessing)이 쓴 『현자 나단(Nathan der Weise)』이라는 작품에서 시사되고 있는 것처럼 참된 종교는 세속에서의 갈등과 분쟁을 통해서가 아니라 인간의 삶을 올바르게 이끌고 많은 신도들의 영혼을 구제하는데 힘씀으로써 스스로를 입증해야 할 것이다. 그런 가운데 종교 간의 상호 존중을 통한 종교의 자유와 평화가 확보될 수 있을 것이다.
종교인들이 세속을 떠나야 한다거나, 세속 질서에 무관심해야 한다는 것은 아니다. 농부이면서, 노동자이면서 종교인일 수 있는 것처럼, 정치인이면서 종교인일 수도 있다. 또한 종교인들도 세속 질서 속에서 국민의 한 사람으로서 정치적 기본권의 주체이므로 종교인의 정치참여가 부인될 이유도 없다. 다만, 정치와 종교를 동일시해서는 안 된다는 것이다.
그런 의미에서 정교분리원칙은 종교의 자유를 확보하기 위한 헌법상의 중요한 요청일 뿐만 아니라 종교인의 정치참여의 가능성과 한계를 보여주는 기준이기도 하다.


Today, the freedom of religion is recognized as one of the most important fundamental rights of the Constitution, by repeatedly experiencing the catastrophic consequences of religious fundamentalism. In addition, the Separation of politics and religion has been widely recognized in the modern Constitution in order to prevent the power of a particular religion from determining secular order. However, it should be distinguished from the political participation of religious people.
The principle of 'separation of politics and religion' is interpreted variously, even differently. Although it contains an important meaning as a constitutional principle, there are still a few points to be worried about the concrete application. Moreover, in Korea, the relationship between politics and religion has been distorted as a result of the Japanese colonial era and the dictatorship regime.
The purpose of this article is to clarify the meaning of the principle of 'separation of politics and religion' and the specific scope of application. The area in which the political influence of religion is to be excluded and fundamental rights of religious people should also delicately distinguish where political participation should be permitted as a citizen. This is discussed in 'The Characteristics of Religion and the Separation of politics and religion.'
On the basis of this, we have confirmed the fact that 'freedom of religion of politicians and political fundamental rights of religious people' should be recognized. 'the role and limitation of religious organizations as pressure organizations', 'principle of separation of politics and religion', and the scope of its legitimacy is examined.
True religion, as suggested by the work of Nathan der Weise, written by Gotthold Ephraim Lessing in Germany, not through conflicts and struggles in the world, but to lead human life right, You will have to prove yourself by trying to save yourself. Religious freedom and peace through mutual respect among religions will be ensured.
It does not mean that religious people should leave the world or indifferent to secular order. It may be a politician and a religious person, as well as a farmer, a worker and a religious person. In addition, there is no reason why religious people are denied political participation of religious people because they are the subjects of political fundamental rights as one of the people in secular order. However, it should not identify politics and religion.
In this sense, the principle of 'separation of politics and religion' is not only an important constitutional request to secure freedom of religion but also a measure of the possibility and limitations of political participation by religious people.

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2등록문화재 제도와 사유재산 조화에 관한 고찰

저자 : 강민제 ( Kang Min Jae )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 94권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 31-62 (32 pages)

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등록문화재 제도는 2001년 기존 문화재보호 체제 하에서 제대로 보호 받지 못한 근대문화유산을 잘 보존하고 활용하기 위하여 도입된 제도이다. 최근 도시재생이 화두가 되며 근대문화유산의 보존과 활용에 대한 관심이 더욱 높아지고 있는데, 이와 더불어 등록문화재를 둘러싼 다양한 사회적 이슈들도 등장하고 있다.
한편 문화재청은 근대문화유산들의 등록문화재 등록을 더욱 활성화함으로써 이를 잘 보존ㆍ활용하겠다는 입장이다. 2018년 최초로 선ㆍ면 단위로 등록문화재가 등록되었고(군산, 목포, 영주), 2019년에는 대상지역을 추가선정하고 근대역사문화공간 재생사업을 전국적으로 확산할 예정이다. 또한 2019. 12.부터 시행될 개정 문화재보호법은, 현재 '문화재청장'으로 한정된 등록문화재 등록의 주체를 '시ㆍ도지사'로 확대하여 등록문화재의 등록에 관한 논의도 현재보다 더욱 활발해질 것으로 예측된다. 동시에 등록문화재 제도로 인한 사회적 갈등이 증가할 가능성도 배제할 수 없다.
반면 아직 등록문화재 제도에 대한 법학적 연구는 충분히 이루어지지 않고 있다. 이러한 배경 하에, 우선 현재 우리 법상 시행되고 있는 등록문화재 제도에 대하여 알아본다. 그리고 등록문화재 보존ㆍ활용을 위한 어떠한 제도가 있는지, 이 과정에서 개인의 기본권은 어떻게 제한받는지, 제한받는 개인의 재산권과 등록문화재 보호라는 공익은 어떻게 조화될 수 있을지 살펴본다.


In 2001, Republic of Korea introduced 'Registered Cultural Heritage System'('RCHS' hereinafter) to better preserve and utilize modern cultural heritage, which had not been adequately protected. With attention on the urban regeneration issue on the rise, preservation and utilization of modern cultural heritage is gaining more public interest as well. Moreover, various social issues surrounding Registered Cultural Heritage('RCH' hereinafter) are also emerging.
Meanwhile, Cultural Heritage Administration of Korea intends to encourage registering modern cultural assets as RCH to properly preserve and utilize them. From 2018, cultural assets by line, and by area, were registered as RCH for the first time(at Gunsan, Mokpo, Yeongju). The Administrator of Cultural Heritage Administration will designate additional target zones for 2019, to spread the 'Modern History Culture Space Regeneration Project' to a national level. According to the revised Cultural Heritage Protection Act which will take effect in December 2019, to allow city mayors and provincial governors to administer the RCH along with the Administrator of Cultural Heritage Administration, which would lead to more active discussions on the registration of RCH. Meanwhile, the possibility of RCHS elevating social tensions cannot be ruled out.
However, legal study on the RCHS has not yet been sufficient. In this light, this article will first examine the currently effective RCHS under Korean law. This article will further examine current system for preservation and utilization of RCH, how the basic rights of individuals are restricted in the process, and how to find the balance between the public interest of protecting RCH and the private interest of protecting private property rights.

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3사인을 이용한 피의자신문

저자 : 임철희 ( Chulhee Yim )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 94권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 63-103 (41 pages)

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이 글에서 나는 수사기관이 사인을 동원하여 그로 하여금 피의자와 대화하고 그 내용을 녹음하도록 하는 행위는 수사기관이 피의자로부터 그 자신에게 불리한 진술을 증거로 수집하면서도, 형사소송법에 규정된 피의자신문 규정에 따라 진술거부권 및 형사절차협력결정권 등의 방어권을 보장하는 공개신문절차의 사법형식성을 갖추지 못했다는 점에서 위법하다는 주장을 펼친다. 이를 위해 먼저 이런 위법한 수사관행을 통신제한조치허가의 문제로 다루는 판결을 대상으로 하여 그 논증의 부정합성과 사인을 이용한 은폐한 신문의 법치국가적 문제구조를 해명한다. 이를 통해 사인을 이용하여 피의자신문을 은폐하면서 피의자의 진술을 취득하는 수사는 대화 참여자의 배신을 이용하는 행위라는 점에서 통신/대화 비밀에 대한 외부적 침해를 (불법)유형으로 하는 통신제한조치와 다른 유형의 기본권침해이고, 통신제한조치에서와 달리 사인과 피의자 사이의 대화는 투입된 사인의 행위에 의해 자기부죄로 유인된다는 점에서 감청을 통한 기본권침해보다 더 중대한 기본권침해를 야기한다는 점을 밝힌다. 이를 기초로 은폐한 피의자신문은 피의자가 방어권을 행사할 수 있는 가능성 자체를 봉쇄하여 피의자를 자기부죄로 유도함으로써 결국 피의자를 형사절차의 객체로 전락시키는 수사라는 점에서 그 위법성을 근거짓는다. 이런 위법한 수사행위는 수사기관이 피의자로부터 진술을 취득하기 위해서는 피의자신문의 절차적 요건을 준수해야 함에도 피의자의 방어권 보장을 위한 절차 규정을 의도적으로 잠탈한 것이다. 현행법을 해석할 때 이런 형사소송법의 절차적 규정을 준수하지 않은 탈법적 신문은 수사기관이 사인을 수사의 목적으로 도구화한다는 점에서 그 사인의 행위를 수사기관의 행위로 귀속시킬 수 있다. 이 글은 이런 주장을 통해 마약범죄나 국가안전범죄 등과 관련하여 수사기관이 그 동안 이런 수사기법을 적지 않게 사용하였고, 이에 대한 법원의 심사도 엄격하지 않아, 이런 위법한 수사행태를 방치하였다는 점을 비판적으로 성찰할 수 있는 기회를 제공한다.


This article aims at arguing for that it is illegal for the investigating agency to encourage a private individual to engage in a dialogue with a suspect and record a self-incriminating statement of the suspect. Because this practice uses the indirect method of investigation that violates guaranteed defense rights of the suspect. To this end, I examine the problematic structure of the leading cases of the Korean Supreme Court justifying the practice of wiretapping. After that, the circumvention of the interrogation of a suspect through a deceptive private conversation leads to an even more serious infringement of the defense rights of a suspect than the interception of communication due to the suspect's lack of awareness regarding the self-incriminating act. This well known investigating practice completely excludes the possibility of the suspect to exercise his right to defense, because he cannot know a necessity for defense at all. Thereby the suspect unconsciously turns into an object for criminal procedure. These illegal investigations reveal that the investigating agency intentionally violates the procedural rules for securing the defendant's right to defense. This method for collecting informations from the suspect does not comply with the procedural provisions of the Criminal Procedure Code. This article offers an opportunity for that we can critically reflect on the long use of such investigative techniques by criminal investigators and the loose control of the courts.

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4예약에 관한 비교법적 고찰

저자 : 白慶一 ( Paek Kyoung-il )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 94권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 105-153 (49 pages)

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예약은 본계약내용의 중요부분에 관한 교섭과 합의가 이미 완료된 것을 전제로 하는, 상당히 강한 구속이며, 그러한 점에서 계약교섭과는 구별된다. 예약이 위반될 경우 독일과 프랑스 모두 이행이익 배상책임만이 아니라 심지어 이행강제까지 인정함을 보면 알 수 있다. 물론 본계약상의 급부의무가 일신전속적인 '하는 채무'인 경우 본계약상 급부의무의 이행강제 효과는 부정될 수 있고, 본계약이 어차피 불능계약이었던 경우 예약이 위반되었다 하더라도 신뢰손해 배상책임만이 인정될 수도 있다.
쌍무예약은 요식계약이나 요물계약의 경직성을 당사자가 자유롭게 완화할 필요에서 이용하는 제도라고 할 수 있다. 다만 요식계약에서 요구되는 방식이 당사자 일방의 보호를 위한 방식이라면, 이러한 방식이 안 갖춰진 채체결된 쌍무예약의 구속력은 인정하기 어려울 것이다.
예약 가운데서 '편무예약'이나 '쌍방예약'은 거의 이용되지 않는 게 현실이다. 독일이나 프랑스에서도 '일방예약'이나 '쌍무예약'만 논의될 뿐, '편무예약'이나 '쌍방예약'은 거의 논의조차 되지 않고 있음으로 미루어보건대, 우리나라 모든 교과서가 한결같이 '편무예약'이나 '쌍방예약'의 개념을 소개함은 불필요한 서술을 하는 것이라고 여겨진다.
예약 가운데서도 '일방예약'은 전형적인 '예약'이라기보다 오히려 계약의 '청약'에 더 가까움을 알 수 있다. 물론 프랑스법은 오랫동안 청약의 구속력을 인정하지 않았으므로, '일방예약'의 독자적 존재의의가 컸고, 그래서 '일방예약'이 널리 활용되었지만, 오늘날 프랑스법이 청약 구속의 원칙으로 선회한 이상, '일방예약'의 존재의의는 이제 프랑스에서도 그다지 크지 않으리라 생각된다.


Dem Abschluss des endgultigen Vertrages konnen Vorvertrage vorausgehen. Der “Vorvertrag“ bedeutet einen schuldrechtlicher Vertrag, durch den die Verpflichtung der Vertragsparteien begrundet wird, einen weiteren schuldrechtlichen Vertrag, den Hauptvertrag, abzuschließen. Es verpflichtet sich mithin jemand, sich spater erneut zu verpflichten.
Da der Vorvertrag eigenstandige schuldrechtliche Verpflichtungen begrundet, sind die gegenseitigen Anspruche aus einem Vorvertrag einklagbar. Durch ihn wird vertraglich ein Kontrahierungszwang begrundet. Aus dem Vorvertrag erwachst eine Verhandlungspflicht, deren Gegenstand die Vertragsbedingungen sind, deren Regelung von den Vertragsparteien dem Hauptvertrag vorbehalten worden sind und die darum auch erst in diesem niederzulegen sind. In einem Vorvertrag sind bereits die wesentlichen Vertragsbestandteile des spateren Hauptvertrages enthalten.
Der gegenseitig verpflichtende Vorvertrag ist ein System, mit dem man die Strengheit des Realvertrages und des formbedurftigen Vertrages lockern kann. Der einseitig bindende Vorvertrag ist dem Vertragsangebot sehr ahnlich, aber unterscheidet sich vom Angebot. Wahrend das Angebot eine einseitige Manifestation ist, ist der einseitig bindende Vorvertrag eine Konvention, die fur sich genommen vollkommen ist und eine Willensvereinbarung voraussetzt. Fruher war der Unterschied zwischen dem einseitig bindenden Vorvertrag und dem Vertragsangebot sehr gross in Frankreich, weil die franzosischen Gerichte die Bindung des Offerenten an sein Angebot lange Zeit verneint haben. Aber es ist jetzt erforderlich, sich auf die aus der Reform im Jahr 2016 resultierenden Bestimmungen zu stutzen, um den Begriff eines einseitigen Vorvertrages in Frankreich neu zu definieren und dessen Art und Rechtsordnung zu definieren. Denn das geanderte franzosische Zivilgesetzbuch erkennt nun die die Bindung des Offerenten an sein Angebot.

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5이른바 형평성에 근거한 손해배상책임제한 실무의 사례유형별 분석과 비판

저자 : 최우진 ( Choi Woo-jin )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 94권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 155-206 (52 pages)

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대법원 판례에 따르면, 손해배상사건 중 일정한 사례유형에서 형평성을 근거로 배상책임이 감경되었다. 이러한 사례유형의 범주는 실무에서 점차 확대되어가는 추세이다. 이 글에서는, 위와 같이 책임제한의 법리가 적용된 사례유형을 분석하여 형평성에 기한 배상액 감경을 정당화할 근거가 있는지를 비판적 관점에서 살펴보려고 하였다. 그리하여 무상동승 교통사고 사례나 회사의 임원에 대한 손해배상청구소송에서 임원의 공헌도 등이 문제된 사례에서, 동승자의 운행지배나 회사의 임원에 대한 감독의무위반 등은 피해자의 공동책임성을 설정하는 사정들로서 민법 제396조의 (유추)적용을 통한 배상액 감경의 참작사유가 되어야 하나, 그밖에 책임법적으로 의미가 없는 사정들은 감경사유가 되지 못함을 알 수 있었다. 또한, 가해자에게 책임이 귀속된 손해에 대하여 피해자의 기왕증이나 병적·체질적·심인적 소인 또는 자연력을 근거로 그 배상액을 감경할 근거는 없고, 그러한 감경은 부당하며, 손해배상산정의 기초가 되는 사실관계의 증명이 곤란한 경우에는 민사소송법 제202조의2 규정에 기한 증명도 경감에 따른 해당 사실의 조사, 확정이 필요할 뿐, 그러한 손해의 인식 또는 증명 곤란을 빌미로 사실심법원에 손해배상액을 감경할 실체적 권능을 부여할 수 없음을 확인할 수 있다. 손해배상소송에서 중요한 것은 책임법적으로 의미 있는 행태 또는 위험의 분배에 관한 규범의 제시와 형성이지, 사실심법원의 손해배상 산정에 관한 재량의 확대가 아니다. 형평성에 기한 책임제한 시도는 지양하여야 한다.


Im Schadensersatzprozess wird die Ersatzhaftung fur bestimmte Falle nach den Rechtsprechungen des koreanischen obersten Gerichtshofs auf grund der Billigkeit vermindert. Diese Fallgruppen erweitern sich allmahlich in der Praxis. In diesem Aufsatz mochte ich Typen fur die Falle analysieren, in denen die Doktrin der sogenannten “Haftungsverminderung aufgrund der Billigkeit” angewendet wurde, und kritisch untersuchen, ob es ein Rechtsfertigungsgrund derartiger Reduktion eigentlich gibt. So wurde festgestellt, dass die Hohe der Entschadigung durch (analoge) Anwendung zu § 396 des koreanischen Burgerlichen Gesetzbuch(KBGB) verringert werden kann, wenn Umstande uber die haftbar machende Betriebsgefahr des Mitfahrers oder den Verstoß der Aufsichtspflicht vom geschadigten Aktiengesellschaft unter die Falltypen der Gefalligkeit-fahrt oder der Beitrage vom Vorstand, der vom betreffenden Gesellschaft auf Schadensersatz beansprucht wird, die Mitverantwortung des Geschadigten begrunden. Andere Momente wie z. B. der soziale oder finanzielle Stellung, das Alter und die Beziehungen der Beteiligten, die wirtschaftliche Folge u.s.w. sind keine Anrechnungsfaktoren fur Haftungsreduktion. Gleichfalls durfen aufgrund sowohl der korperliche, gesundheitliche oder psychische Schadensanlage als auch der Naturkalamitat die Ersatzhohe des Schadens, der der Schadiger zuzurechnen ist, nicht herabgesetzt werden. Im Fall der Beweisnot bei Schadensersatzberechnung kann Tatsacheninstanzgericht nur gemaß § 202-2 des koreanischen Zivilprozessordnung(KZPO) die Beweislast erleichtern, sondern aufgrund Billigkeit die materielle Ersatzpflicht nicht vermindern. Im Rechtsstreit fur Schadensersatz geht es darum, Normen fur rechtmaßiges Verhalten oder Risikoverteilung aufzustellen und zu bilden, und nicht darum, den Ermessensspielraum zur Schadensersatzberechnung des Tatsacheninstanzgerichts zu erweitern. Versuche der Haftungsverminderung aufgrund der Billigkeit sollten vermieden werden.

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6공무원의 정치적 표현에 대한 법적 판단 - 최근(2017) 독일 연방행정법원 판례의 분석과 동향 -

저자 : 계인국 ( Inkook Kay )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 94권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 207-239 (33 pages)

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본 연구에서는 최근 독일연방행정법원의 판결을 통해 공무원의 정치적 표현에 대한 법적 판단과 기준을 비교법적으로 검토하였다. 첫 번째 사건은 헌법적대적인 문신을 시술한 공무원의 행위가 헌법상 충실의무에 위반되는 지 문제되었다. 헌법상 충실의무는 공무원의 행위 전체에서 헌법적대적 이념이 표현되는 경우에 위반되는 것이므로 공개적 표현 그 자체가 전제가 되지는 않는다. 두 번째 사건은 공무원이 정보제공행위를 통해 표명한 정치적 가치판단과 견해 및 소극적 항의표시로서 소등행위와 반대집회독려행위가 문제되었다. 연방행정법원은 정보제공행위의 정당성은 인정하였으나 객관적 사실성의 원칙에 위배되어 공무원의 견해표명과 소등행위 및 반대집회 독려행위가 위법하다고 보았다. 공무원의 정치적 표현은 자유민주적 기본질서를 위시한 헌법원칙에 반하여서는 안 되며 사적 영역에서 이러한 표현이 행하여지더라고 공무 전체의 신뢰에 반하는 외관을 형성하고 영향을 미칠 경우 제한될 수 있다. 반면 직무상 행하여지는 정보제공행위는 그 자체로의 정당성 이외에 자의금지원칙과 비례성원칙으로부터 도출되는 법치국가적 한계로서 객관적 사실성의 원칙을 준수해야 한다.


Die vorliegende Arbeit untersucht den rechtlichen Prufstein an die po litische Außerungen von Amtstragern mit der zweien Rechtsprechungen des Deutschen Bundesverwaltungsgerichts im Jahr 2017. Im ersten Fall is t die Tatowierung einer verfassungsfeindlichen Gesinnung bei Polizeibea mten behandelt, ob dieses Tragen der Tatowierung als einen Verstoß geg en die Treuepflicht qualifiziert zu werden ist. Die verfassungstreuepflicht liegt eine Verletzung dann vor, wenn der Beamte eine Ganze seines Verh altens zeigt, das auf die wirksame Verbreitung einer verfassungsfeidliche n Gesinnung. Dann ist die Offentlichkeit dieser Betatigung selbst ist nicht Voraussetzung fur eine Verletzung der Treuepflicht des Beamten. Mit der zweiten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wird hier die An nahme diskutiert, ob die amtliche Außerungen von kommunalen Amtstrag er anlaßlich seiner Offentlichkeitsarbeit als einen Verstoß gegen das Neut ralitatsprinzip und vor allem das Sachlichkeitsgebot darzustellen sind. Da s Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass ein kommunaler Wahlbeamte r zwar grundsatzlich befugt ist, sich im Rahmen seines Aufgabenbereich eine Offentlichkeitsarbeit zu erleidigen, aber unterliegt dies jedoch die rec htstaatlichen und demokratischen Grenzen, wie das Neutratlitatsgebot un d das Sachlichkeitsgebot. Vor allem ist das Gericht das Sachlichkeitsgebo t geklart hat, dass amtliche Außerungen sich an den allgemeinen Grundsa tzen fur rechtsstaatliches Verhalten in der Auspragung des Willkurverbot s und des Verhaltnismaßigkeitsgrundsatzes sowie den freien Willensbildu ngsprozess im demokratischen Gemeinwesen zu orientieren haben.

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7우리 상법상 주식회사 지배구조에 관한 규정의 문제점과 개선방안

저자 : 정찬형 ( Chan Hyung Chung )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 94권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 241-274 (34 pages)

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1. 우리 상법상 주식회사의 지배구조에 관한 규정은, 전체적으로 볼 때 한 마디로 말하면, 통일성과 논리성이 없으며, 또한 어떤 부분에서는 상호 모순되기도 하여, 업무집행기관에 대한 감독기능 및 감사기능이 제대로 작동할 수 없도록 되어 있다. 따라서 주식회사(특히, 대규모 주식회사)가 견제 받는 경영이 되지 못하고 또한 글로벌 스탠더드에 맞는 지배구조가 되지 못하고 있다. 그 이유는 우리 상법상 주식회사의 지배구조에 관한 규정이 연혁적으로 문제가 될 때마다 부분적으로 도입되었고, 또한 이를 주관하는 부처가 통일 및 협조가 되지 못하고 있기 때문이라고 본다.
2. 이러한 문제점을 해결하기 위하여는 우선 단기적인 개선방안으로 상호 모순되는 규정(商 제408조의 2 제1항 제1문, 제415조의 2 제1항 제1문, 제542조의 8 제1항, 제542조의 11, 제542조의 12)을 개정하면 된다. 이러한 규정의 개정은 복잡하지도 않고 매우 간단하여, 정부(법무부)와 국회가 관심을 갖고 합의하면 간단히 해결될 사항이다. 즉, 대규모 상장회사에 대하여는 이사회(감독형 이사회)에 사외이사를 3명 이상 및 이사 총수의 과반수 두도록 하여 업무집행기관에 대한 감독의 효율을 기하도록 한 점 및 감사위원회를 의무적으로 두도록 한 점과 균형을 맞추어 이사회와 분리되는 상법상 집행임원제도를 의무적으로 채택하도록 하여야 한다. 또한 감사위원회는 감독형 이사회의 하위기관임을 감안하여 다른 위원회와 같이 그 위원을 (주주총회가 아닌) 이사회가 임면하도록 하고, 감사위원회의 독립성과 감사의 효율성을 위하여 감사위원회 위원은 전원 사외이사로 하여야 한다.
대규모 상장회사 이외의 회사에 대하여는 회사가 상법상 집행임원 설치회사를 선택하면, 의무적으로 이사회에 대규모 상장회사와 같은 사외이사를 두도록 하고, 대규모 상장회사와 같이 의무적으로 감사위원회를 두도록 한다. 또한 대규모 상장회사 이외의 회사가 이사회에 대규모 상장회사와 같은 사외이사를 둔 경우에는, 대규모 회사와 같이 의무적으로 상법상 집행임원과 감사위원회를 두도록 한다.
대규모 상장회사 이외의 회사가 상법상 집행임원 설치회사를 선택하지 않으면 (감사위원회는 성격상 집행임원 설치회사에 필요한 제도라는 점을 고려하고) 업무집행기관에 대한 감사의 독립성과 효율성을 위하여 감사위원회를 두지 못하고 (상임)감사(監事)를 두도록 하여야 한다.
3. 이러한 문제점을 해결하기 위한 중장기적인 개선방안으로는 현행 상법상 대표이사제도(商 제389조) 및 (참여형) 이사회제도(商 제393조)를 폐지하고, 집행임원 설치회사제도로 통일하여야 한다.
또한 현행 상법상 감사(監事)제도(商 제409조 이하)를 폐지하고, 감사 위원회제도로 통일하여야 한다.


Ⅰ. The provisions of corporate governance structure of stock companies under Korean Commercial Code(hereinafter referred as 'KCC'), to say with a word, have no unity and no logicality. Therefore, the functions of the supervion and the audit to the executive organs of stock companies do not work and they bring about many big problems.
II. I propose several plans to solve these problems.
1. Short-Term Plans
(1) A big listed company should mandatorily adopt the executive officer system(KCC art. 408-2~408-9) which are seperated from the board of directors.
(2) The members of audit committee should be appointed and removed by not the shareholders' meeting but the (supervisory) board of directors. And all members of the audit committee should be outside(independent) directors for more effective audit to executive organ(KCC art. 393-2 ② Nr.3).
For this purpose, KCC article 542-12(except the regulation of the auditor) should be deleted.
(3) Other companies except big companies can adopt the executive officer system by their choices. If they choose KCC executive officers, the board of directors should be composed of the same outside (independent) directors as those of big companies, and they should also adopt the same audit committees as those of big companies.
If they do not choose KCC executive officers, they should adopt as audit organ not the audit committees but the auditors, because the audit committee system is the system on the condition of supervisory board of directors with KCC executive officers.
2. Medium or Long Term Plans
(1) All stock companies should adopt KCC executive officers. Therefore, current KCC provisions on the executive board of directors (KCC art. 393) and the representative director(KCC art. 389) should be deleted.
(2) As the audit organ to the executive organ, the audit committee system should be unified. So, current provisions on the auditor(KCC art. 409 followings) should be deleted.

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