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고려법학 update

Korea Law Review

  • : 고려대학교 법학연구원
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 계간
  • : 1598-1584
  • : 2672-0736
  • : 법학논집(~2000) → 고려법학(2001~)

수록정보
수록범위 : 36권0호(2001)~99권0호(2020) |수록논문 수 : 734
고려법학
99권0호(2020년 12월) 수록논문
최근 권호 논문
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KCI등재

1사법혼란, 사법불신과 법치주의의 위기

저자 : 장영수 ( Young-soo Chang )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 99권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-33 (33 pages)

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2020년 현재 국민들의 사법부에 대한 불신이 민주화 이후뿐만 아니라, 대한민국의 72년 역사 속에서 가장 심각한 단계에 이르고 있다. 그 직접적인 원인은 이른바 양승태 사법부에 대해 재판거래의혹, 사법농단의혹이 제기된 것에서 찾을 수 있다. 더욱이 더욱이 수사가 장기화되고, 법원 내에서의 대응이 혼란스러운 가운데 사법부의 코드 인사와 대법원판결의 편향성 문제까지 제기되면서 사법불신은 최악의 상황으로 치닫고 있다.
이 논문에서는 '사법의 본질과 사법부의 역할'에 대한 검토를 통해 사법부의 의의와 기능에 대한 올바른 이해를 확인하고, 그 바탕 위에서 '이른바 사법농단의혹 이후 사법불신의 폭발'과 '사법불신에 의한 법치주의의 위기 현상'(Ⅳ)을 고찰하였다. 그리고 '사법불신을 해소하고, 법치주의를 발전시키기 위한 조건들'을 검토하면서 현재의 사법부 혼란과 사법불신이 초래한 법치주의의 위기를 극복하기 위한 방안을 고민해 보았다.
국민들의 민주주의에 대한 열망은 여전하지만, 법과 법치에 대해서는 해묵은 불신이 여전하다는 점, 그런 가운데 정치가 법치를 덮어버리는 현상이 나타나고 있다는 점이 현재 사법부 위기의 근원적인 문제로 볼 수 있다. 하지만 민주주의의 올바른 성장과 발전을 위해서는 법치주의를 통한 보완이 필요하다는 점을 가볍게 생각해서는 안 된다.
과거 반독재 투쟁이 곧 민주주의라고 인정되던 때와는 달리, 오늘날 민주주의는 제도화·생활화를 위해 개별적인 영역별·사안별로 섬세하게 구체화되어야 한다. 즉, 어떤 것이 국민의 의사에 더 많이 부합하며, 국민의 이익을 더 많이 실현시키는지에 대한 치밀한 분석과 종합적인 검토가 필요하다.
특히 소수자의 인권보호와 같은 근본가치를 다수의 횡포, 다수의 독재로부터 지키고, 민주주의가 중우정치 내지 포퓰리즘으로 타락하는 것을 막기 위해 법치의 중요성은 아무리 강조해도 지나치지 않다. 그런데 아직도 대한민국의 정치권에서는 진영논리를 앞세워 서로를 민주주의가 아니라고, 오로지 자신만이 진정한 민주주의라고 주장하는 것을 벗어나지 못하고 있다.
이러한 정치적 혼란 속에 사법의 정상화 및 법치의 확립은 오히려 후퇴하고 있는 것으로 보인다. 이제는 정치의 안정을 통해 사법의 정상화와 법치의 확립을 기대하는 것보다는 거꾸로 사법의 정상화 및 법치의 확립을 통해 정치에 대해 명확한 룰을 정해주는 것이 필요할 것으로 보인다.
이를 위한 가장 중요한 전제는 주권자인 국민들의 사법과 법치에 대한 인식의 변화이다. 사법이 변해서 국민들의 사법불신이 해소될 것을 기다리는 것이 아니라, 사법에 관한 관심과 노력을 통해 사법의 변화를 유도해야 한다. 물론 이에 발맞추어 사법부 내부의 변화도 함께 진행되어야 한다. 이를 통해 사법부가 정상화되고, 법치가 확립될 때, 정치가 법치를 뒤흔드는 일도 막을 수 있을 것이며, 나아가 법치가 정치의 올바른 방향과 한계를 제시하는 것 또한 가능해질 것이다.


Im Jahr 2020 erreicht das Misstrauen des koreanischen Volkes gegenüber der Justiz nicht nur nach der Demokratisierung, sondern auch in der 72-jährigen Geschichte Koreas das schwerwiegendste Stadium. Die direkte Ursache liegt im sogenannten Verdacht auf gerichtliche Transaktionen bzw. auf justizielle Verdrehung in Yang Seung-Tae Suprme Court. Darüber hinaus wendet sich das Misstrauen gegenüber Justiz angesichts langwieriger Ermittlungen und verwirrender Reaktionen innerhalb der Gerichte der schlimmsten Situation zu, da die Frage des Ernẹnnung der Anhänger in der Justiz und die Voreingenommenheit des Urteils des Obersten Gerichtshofs aufgeworfen wurden.
In dieser Arbeit bestätigen wir durch eine Überprüfung 'des Wesens der Justiz und der Rolle des Gerichts' das richtige Verständnis der Bedeutung und Funktion der Justiz. Und auf dieser Grundlage 'die Explosion des Misstrauens der Justiz nach dem sogenannten Verdacht auf justizielle Verdrehung' und 'die Krise der Rechtsstaatlichkeit' wurde berücksichtigt. Während ich die 'Voraussetzungen für die Lösung des Misstrauens der Justiz und die Entwicklung der Rechtsstaatlichkeit' überprüfte, versuchte ich nach Wegen zu suchen, um die derzeitige Verwirrung der Justiz und die durch das Misstrauen gegenüber der Justiz verursachte Krise der Rechtsstaatlichkeit zu überwinden.
Obwohl die Bestrebungen des Volkes nach Demokratie immer noch bestehen, bleibt das alte Misstrauen gegenüber dem Gesetz und der Rechtsstaatlichkeit bestehen, und die Tatsache, dass die Politik die Rechtsstaatlichkeit überschattet, kann als grundlegendes Problem der gegenwärtigen Justizkrise angesehen werden. Es sollte jedoch nicht leicht genommen werden, dass es für das ordnungsgemäße Wachstum und die Entwicklung der Demokratie notwendig ist, sie durch Rechtsstaatlichkeit zu ergänzen.
Anders als in der Vergangenheit, als Anti-Diktatur-Kämpfe als Demokratie anerkannt wurden, muss die heutige Demokratie in einzelnen Bereichen und Fragen der Institutionalisierung und des Lebens detailliert beschrieben werden. Mit anderen Worten, es ist eine gründliche Analyse und umfassende Überprüfung erforderlich, welche besser zum Willen des Volkes passen und mehr Interessen der Volkes verwirklichen.
Insbesondere kann die Bedeutung der Rechtsstaatlichkeit nicht überbetont werden, um die Grundwerte wie den Schutz der Menschenrechte von Minderheiten vor Diktaturen der Mehrheiten zu schützen und zu verhindern, dass die Demokratie sich zu einer Pöbelherrschaft oder einem Populismus zu verderben. In der politischen Welt der Republik Korea bestehen sie jedoch immer noch darauf, dass einander keine Demokratie ist, basierend auf der Lagerlogik, und dass nur sich selbst eine echte Demokratie ist.
Inmitten solcher politischer Turbulenzen scheinen sich die Normalisierung der Justiz und die Verwurzelung von Rechtsstaatlichkeit zurückzuziehen. Anstatt die Normalisierung des Justizrechts und die Verwurzelung von Rechtsstaatlichkeit durch politische Stabilität zu erwarten, erscheint es nun notwendig, klare Regeln für die Politik durch die Normalisierung des Justizrechts und die Verwurzelung von Rechtsstaatlichkeit festzulegen.
Die wichtigste Voraussetzung dafür ist eine Veränderung der Wahrnehmung der Justiz und Rechtsstaatlichkeit des souveränen Volkes. Anstatt darauf zu warten, dass das Misstrauen des Volkes gegenüber der Justiz aufgrund einer Änderung der Justiz gelöst wird, müssen wir durch Interesse und Bemühungen am Justizverfahren eine Änderung der Justiz herbeiführen. Dementsprechend müssen natürlich auch Änderungen innerhalb der Justiz vorgenommen werden. Wenn die Justiz normalisiert und die Rechtsstaatlichkeit verwurzelt wird, kann dadurch verhindert werden, dass die Politik die Rechtsstaatlichkeit erschüttert, und außerdem kann die Rechtsstaatlichkeit die richtige Richtung und die richtigen Grenzen der Politik darstellen.

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2통일 한국 의회의 구성 및 권한에 관한 통일합의의 방향

저자 : 차진아 ( Jina Cha )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 99권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 35-88 (54 pages)

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향후 남북한의 통일은 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일이 되어야 한다. 이는 현행헌법 제4조에 따른 헌법적 요청일 뿐만 아니라 그 이상이기도 하다. 왜냐하면 자유민주적 기본질서는 심지어 헌법제정권력자조차도 구속하는 헌법의 근본가치이기 때문이다. 많은 사람들이 통일을 위해서는 어떤 희생도 치룰 수 있다고 말하지만, 엄밀하게 보면 이는 옳지 않은 말이다. 통일은 자기목적일 수 없다. 마치 민주주의와 법치주의 등 헌법의 기본원리들도 궁극적으로는 인간을 위한, 즉 인권의 보장과 실현을 위한 도구인 것처럼 통일 또한 그런 것이다.
그러므로 인권에 반하는 통일, 오히려 인권을 위협할 수 있는 통일은 정당화될 수 없다. 우리가 북한식 사회주의에 의한 통일, 이른바 적화통일을 거부하는 것은 바로 그 때문이다. 남한이 주도하는 통일은 옳고 북한이 주도하는 통일은 틀렸다는 진영논리가 아니라, 인류가 지향하는 보편가치인 인권의 관점에서 통일의 정당성을 찾아야 하기 때문에 그런 것이다. 따라서 통일합의서의 기본적인 방향 또한 이에 부합하여야 하며, 통일합의서의 내용을 이루는 의회의 구성방향 또한 자유민주적 기본질서에 입각한 것이어야 한다.
자유민주적 기본질서는 최소한의 근본가치, 어떤 경우에도 침해되어서는 안 된다고 인류의 역사적 경험을 통해 확인된 공통분모이며, 그 밖의 부분에서는 매우 폭넓은 형성의 자유가 존재한다. 그러므로 예컨대, 이른바 일당독재는 허용될 수 없지만, 양당제냐 다당제냐에 있어서는 다양한 가능성이 열려있다. 국민의 의사를 왜곡하는 비민주적 선거는 허용될 수 없지만, 민주적 선거의 테두리 내에서는 다양한 선거제도 유형이 선택될 수 있다. 의회제도의 경우에도 정부형태의 선택에 따라 의회의 역할과 권한이 다양한 형태로 구체될 수 있으나, 이른바 소비에트제도처럼 국민의 의사를 정확하게 반영하기 힘든 의회는 민주적 의회라고 부르기 어렵다.
이 논문에서는 통일 한국의 의회의 구성방식 및 권한범위에 대한 검토를 위해, 우선, 전술한 자유민주적 기본질서라는 통일의 원칙에 따른 통일합의에 있어서 국가형태와 정부형태와 같은 권력구조의 골격에 관한 합의의 중요성을 조명하고, 통일의 준비과정 및 통일 이후 사회통합의 중심축으로서 의회의 위상과 중요성을 확인하였다(「Ⅱ. 통일합의의 핵심으로서의 권력구조 골격에 관한 합의」)
이러한 논의를 바탕으로 하여 통일헌법에서 정부형태를 어떻게 결정하는지에 따라서 의회의 위상이 달라진다는 점을 전제로 대통령제, 의원내각제, 또는 이원정부제(분권형 정부형태)를 취할 경우, 의회를 어떻게 구성할 것이며, 어떤 권한이 의회에 부여되는지에 대하여 검토하였다(「Ⅲ. 정부형태에 관한 통일합의와 의회의 권한 및 구성방식」).
다음으로 통일헌법에서 국가형태를 연방제로 변경하는지 여부에 따라 의회의 양원제 도입이 필요성이 달라질 수 있으나, 단방제를 유지할 경우에도 지역대표형 상원의 도입이 필요하다는 점에 대해 검토하면서, 양원제를 도입할 경우 하원의 성격과 구성방식, 권한 및 상원의 성격과 구성방식 및 권한, 그리고 상·하원 간의 갈등의 조정을 위한 기구와 절차에 대해 검토(「Ⅳ. 연방제 및 양원제에 관한 통일합의와 의회의 구성방식 및 권한」)한 후, 이 논문을 마무리하였다.
이를 통해 한편으로는 통일합의서의 주요 내용인 의회의 구성 방식 및 권한범위에 대해 어떤 기준을 가지고 접근할 것인지를 미리 정리해볼 수 있을 것이며, 다른 한편으로는 통일 이후의 정치적·법제적 변화에 대하여 어떻게 능동적으로 대처할 것인지에 대한 기본 구상을 다듬어가는 기회가 될 수 있을 것으로 기대한다.


In the future, the unification of the two Koreas should be a peaceful unification based on the free democratic basic order (freiheitliche demokratische Grundordnung). This is more than just a constitutional request under Article 4 of the current Constitution. This is because the free democratic basic order(freiheitliche demokratische Grundordnung) is the fundamental value of the constitution that even constituent power is bound. Many say that unification can cost any sacrifice, but strictly speaking, this is not right. The unification cannot be a self-purpose. As the basic principles of the Constitution, such as democracy and rule of law, are ultimately tools for humanity, that is, guarantee and realization of human rights, unification also is like that.
Therefore, unification against human rights, rather, unification that could threaten human rights cannot be justified. That is why we reject the unification by North Korean socialism, the so-called unification under communism. This is not because a black and white issue that South Korea-led unification is right and North Korea-led unification is wrong, but because it is necessary to find the legitimacy of unification from the perspective of human rights, which is a universal value that human beings pursue.
Therefore, the basic direction of the unification agreement should also conform to this, and the compositional direction of the parliament that forms the content of the unification agreement should also be based on the free democratic basic order(freiheitliche demokratische Grundordnung)
The free democratic basic order(freiheitliche demokratische Grundordnung) is a minimum fundamental value, a common denominator confirmed through human historical experience that it should not be infringed in any case, and there is a very wide scope of discretion elsewhere. Therefore, for example, so-called one party dictatorship is not allowed, but various options are open to two-party system or multiparty system. Non-democratic elections that distort the will of the people cannot be allowed, but within the framework of democratic elections, various types of election systems can be selected. In the case of the parliamentary system also, the role and authority of the parliament can be embodied in various forms depending on the government's choice, but it cannot be called as a democratic parliament that can not accurately reflect the intentions of the people, such as the so-called Soviet system.
In order to examine the composition and scope of power of the unified Korea's parliament, this paper, first, considered the framework of power structures such as the national form and the government form in the unification agreement based on the principle of unification called the free democratic basic order described above. It highlighted the importance of consensus and confirms the status and importance of parliament as the central axis of social integration in preparation process for unificationafter and after unification process(「Ⅱ. Agreement on the framework of power structure as the core of the unification agreement」).
Based on these discussions, on the premise that the state of parliament is different depending on how the unified constitution determines the form of government, this paper examined how the parliament will be structured and what powers will be grant to the parliament depending on which governmnet system, presidential, parliamentary, or dual-government(decentralized presidential) system is seleted in the unified constitution(「Ⅲ. Unification agreement on the form of government and the powers and composition of parliament」).
Next, although the necessity of introducing a bicameralism may differ depending on whether the unification constitution changes the state form to a federal system, examining the need to introduce a regional representative upper house even when maintaining the unitary state system, if so, it reviewed the nature and composition of the lower house, the authority and the nature and composition of the upper house, and the mechanisms and procedures for mediating the conflicts between the upper and the lower house(「IV. Unification agreement on the federal system and bicameralism and the composition and powers of parliament」. After that it finished
Through this, on the one hand, it will be possible to summarize in advance how to approach the main content of the unification agreement, which is the constitutional structure and the scope of authority of the parliament. On the other hand, it is expected to be an opportunity to refine the basic idea of how to actively deal with political and legal changes after the unification.

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3국민참여의 요구에 비추어 본 헌법개정절차의 검토

저자 : 이장희 ( Lee Jang Hee )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 99권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 89-120 (32 pages)

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이 논문에서는 헌법개정의 내적 의미, 반민주적 헌법개정의 경험과 문제점, 국민참여적 관점에서 본 헌법개정절차의 내용과 문제점 등을 짚어봄으로써 헌법개정에서 주권자인 국민의 역할과 현실을 확인해 보았다.
향후 제10차 헌법개정은 국민참여개헌이 되어야 한다는 전제 하에, 국민참여 헌법개정의 의미와 목적을 살펴보았다. 또 현행 헌법개정절차 속에서 국민참여를 강화할 수 있는 방안을 논하였다. 여기서 헌법개정 없이도 국민참여를 강화할 수 있는 방안을 모색해 보았으며, 헌법개정을 통해서만 가능한 방법으로 국민에 의한 헌법개정안 발안제도를 검토해 보았다.
끝으로, 현행 「국민투표법」 조항이 국민참여개헌을 불가능하게 한다는 점에서 관련 조항의 위헌성을 살펴보았다. 헌법재판소가 위헌성을 지적하였던 '재외국민에 대한 국민투표'의 문제에 대해 법개정의 필요성을 지적하였다. 또 국민투표운동을 선거운동으로 취급하는 불합리성은 차치하더라도, '국민투표운동'을 원칙적으로 금지하고 단지 예외적으로 허용하고 있는 현행법은 선거운동보다도 더 제약적으로 금지하는 태도이므로, 국민참여적 개헌의 취지에 정면으로 위반되는 것으로 보았다. 또 국민투표운동의 자격을 정당원의 자격을 가지는 자로 한정하는 것은 아무런 논리적 이유나 내용적 타당성을 가지기 어렵다고 보았다. 향후 제10차 헌법개정이 국민참여적 개헌으로 되기 위해서는 「국민투표법」의 개정을 비롯하여 다양한 제도의 개선과 보완이 필요함을 강조하였다.


In this paper, the internal meaning of constitutional amendment, the experience and problems of anti-democratic constitutional amendment, and the contents and problems of constitutional amendment procedures from the perspective of the people's participation in the revision of the Constitution, thus confirming the role and reality of the people who are sovereigns in constitutional amendment.
On the premise that the 10th amendment of the Constitution in the future should be a revision of the people's participation, we examined the meaning and purpose of the amendment of the people's participation in the Constitution. It also discussed ways to strengthen public participation in the current constitutional revision process. Here, we explored ways to strengthen public participation without revising the Constitution, and reviewed the proposed constitutional amendment system by the people in a way that is possible only through revising the Constitution.
Finally, we examined the unconstitutionality of the relevant clauses in that the current “National Voting Act” makes it impossible to amend the people's participation. The Constitutional Court pointed out the need for a revision of the law on the issue of 'voting for foreign nationals' that had been pointed out as unconstitutional It was also seen as a direct violation of the purpose of the people's participatory constitutional amendment, as the legal system's attitude, which bans “people's voting campaigns” in principle and allows exceptions, is more restrictive than that of campaigns. It also saw that limiting the eligibility of the referendum to those who qualify as party members would have no logical reason or content validity. Through these system improvements, the amendment was emphasized in advance in preparation for the 10th amendment to the Constitution.

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4전자감독제도의 예방적 경찰활동으로서의 함의 - 범죄징후 예측시스템의 허용성을 중심으로 -

저자 : 박민지 ( Park Min Ji ) , 서정범 ( Suh Jung Bum )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 99권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 121-156 (36 pages)

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재범가능성이 높은 성범죄자 또는 고위험군에 속하는 폭력범죄자의 재범을 억제하기 위하여 GPS 기반의 전자감독제도가 2008년 국내에 도입되어 운영되어 오고 있다. 제도의 도입 초기 동 제도는 전자발찌 착용상태나 출입금지 또는 외출제한 명령, 피해자 접근금지 명령 등의 준수사항 위반 여부만을 파악할 수 있는 사후대응적 시스템이었다. 그러나 2019년 2월부터 전자감독제도는 기존의 단순한 사후대응적 시스템에서 탈피하여 빅데이터를 활용하여 범죄에 대한 위험을 사전에 분석하여 예방하는 사전예방적 시스템, 즉 이른바 '범죄징후 예측시스템'으로 발전하기에 이르렀다. 그리고 법무부는 향후 이른바 '외부정보감응형 전자발찌'등의 도입을 통하여 범죄징후 예측시스템을 보다 고도로 발전된 상태로 운영하려고 하는 장기발전 비전을 제시하고 있다.
재범가능성이 높은 고위험군 범죄자들에 대해 고도로 발전된 전자감독제도를 활용하여 보호관찰을 행하는 방안의 일환인 범죄징후 예측시스템은 일반 공중의 안전에 대한 잠재적인 위험을 방지하기에 적합한 수단으로 그의 도입 필요성은 쉽게 인정될 수 있다. 그러나 현실적인 도입가능성 내지 허용성의 문제는 도입 필요성과는 차원을 달리하는 별개의 문제로서 공법적 관점에서 재검토를 요한다고 생각한다. 즉, 범죄징후 예측시스템 도입의 법적 근거를 어디에서 찾을 것인가의 문제, 그리고 - 법적 근거의 존재를 전제하는 경우에도 - 구체적 수단이 비례의 원칙의 요청을 준수하는 것인지의 문제에 대한 고찰이 필요하다. 이에 본 연구자는 이러한 문제점에 대한 인식을 토대로 범죄징후 예측시스템에 관한 공법적 문제라는 연구주제에 관하여 다뤄보고자 한다.


The GPS-based electronic monitoring was introduced and operated in Korea in 2008 to curb repeat offenses of sexual crime offenders or violent criminals belonging to high-risk groups. In the early days of the system's introduction, the monitoring was a follow-up system that could only determine whether the electronic tagging was worn, prohibited from entering or leaving the country, or violated the victims' access conditions. However, from February 2019, the Ministry of Justice developed the electronic monitoring into a pre-preventive system, or so-called 'Criminal sign predictive system' that analyzes and prevents risks to crimes in advance by utilizing big data, breaking away from the existing simple reactive system. Furthermore, the Ministry of Justice proposes a long-term development vision to operate the crime sign prediction system in a more advanced state through the introduction of so-called "external information-sensitive electronic tagging" in the future.
The need for this introduction of the Criminal Sign Prediction System, part of a plan to conduct probation using a highly developed electronic supervisory system for high-risk offenders with high recidivism, can easily be recognized as a suitable means to prevent potential risks to the safety of the general public. However, this researcher thinks that practical applicability or acceptability is a separate matter from the need for introduction, requiring a review from a public law perspective. In other words, it is necessary to consider the question of where to find the legal basis for the introduction of a system for predicting crime signs, and - even assuming the existence of a legal basis - whether specific means comply with requests for proportional principles. Based on recognizing these problems, this researcher would like to address the study's subject, a problem from a public law point of view with the criminal sign predictive system.

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5일명 '민식이법'(특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의13과 도로교통법 제12조)의 문제점과 개선방안

저자 : 정재준 ( Chung Jae Joon )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 99권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 157-194 (38 pages)

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차량과 보행자의 교통사고는「형법」상 업무상과실치사상죄로 처벌되는 것이 원칙이다. '업무상' 과실치사상죄가 단순 과실치사상죄보다 더 중한 처벌을 받도록 한 이유는 자동차 등의 운행이 사람의 신체나 생명을 침해할 위험성이 높기 때문에 그 주의의무에 만전을 기하도록 한 것이다. 특히 어린이 보호구역 내에서 차량과 어린이 보행자의 교통사고(12대 중과실)는 「도로교통법」상 반의사불벌적용을 배제한다. 이는「교통사고처리특례법」상 운전자의 형사책임 특례를 제한하여 어린이 안전의무에 더욱 최선을 다하고자 하는 법적 조치이다. 지난 10년간 모든 유형의 교통사고(어린이 보행자, 음주운전, 무면허, 사고 후 도주 등)는 감소 추세에 있다. 그러나 2019년 11월 대통령의 '국민과의 대화' 첫 질의자로 나선 민식이 부모의 일명 '민식이법' 제정 요구가 언론에 집중 조명되면서, 다음 달인 12월에 「특정범죄가중처벌등에관한법률」과 「도로교통법」의 개정안이 통과되었다. 민식이법(「특정범죄가중처벌등에관한법률」제5조의13)상 치사의 경우 벌금형 없이 3년 이상 유기징역 혹은 무기징역형이며, 치상의 경우에도 '음주(약물)운전의 고의범'이 교통사고를 일으켜 상해의 결과가 발생한 경우의 법정형과 유사하다. 이에 처벌의 적정성을 두고 사회적 논란이 일고 있는 가운데 민식이법 구성요건상의 혼란도 가중되고 있다. 본 논문은 첫째, 민식이법이 어떻게 제정되었는지 당시의 국회 입법과정과 논의 상황을 면밀히 다루었다. 둘째, 민식이법과 다른 유사 범죄의 법정형을 상세히 비교하여 처벌이 적정한지 되짚어 볼 수 있도록 하였다. 셋째, 민식이법의 구성요건에서 간과하기 쉬운 속도제한, 주의의무위반, 행위객체에 대해 정확히 이해할 수 있도록 법원 판례들을 인용하였다. 마지막으로 우리나라 교통사고 통계 현황을 인용하여 민식이법의 제정 목적이 사회 문제 해결에 부합한지 사유할 수 있도록 하였고, 어린이 교통안전에 최선을 다할 수 있도록 「도로교통법」상 개선방안도 아울러 제시하였다.


All types of traffic accidents (children's pedestrians, drunk driving, unlicensed driving, and post-accident runaways) have been on the decline over the past decade. However, as the media focused on Min-sik's parents who were the first questioner for the president's “Talk with the people,” on the issue of the so-called “Min-sik Law” in November 2019, the revision of the Act on the Aggravated Punishment of Specific Violent Crimes and Road Traffic Act was passed in December 2019. Amid social controversy over the appropriateness of punishment, confusion over the composition of the Min-sik Law is also mounting. This paper first dealt closely with the legislative process and discussion situation of the National Assembly at the time how the Min-sik Law was enacted. Second, the Min-sik Law and the statutory sentence of similar crimes were compared in detail to reflect on whether the punishment was appropriate. Third, court precedents were cited to ensure an accurate understanding of speed limits, violation of duty of care, and object behavior that are easy to overlook in the composition of the Min-sik Law. Finally, I suggested the current status of traffic accident statistics in South Korea so that it could explain whether the purpose of the enactment of the Min-sik Law was in line with the resolution of social problems, and also proposed measures to improve the Road Traffic Act to ensure the best safety for children.

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6디지털 플랫폼 투명화·공정화 법제의 동향과 전망: EU, 일본, 우리나라 법제의 주요 내용과 평가에 대한 비교법적 검토

저자 : 박경미 ( Gyeongmi Park )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 99권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 195-235 (41 pages)

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최근 구글의 알고리즘 변경 및 검색결과 조작에 대한 EU의 제재, 라쿠텐이 온라인 입점업체의 가격 결정권을 침해하고 무료 배송정책을 도입한 행위에 대한 일본 경쟁당국의 제한 조치, 네이버가 자사상품 우대목적으로 쇼핑 검색결과를 조정한 행위에 대한 우리나라 경쟁당국의 규제는 “경쟁 병목현상(competitive bottlenecks)”이 두드러지는 디지털 플랫폼시장에서 플랫폼 사업자가 플랫폼 이용사업자에 대한 “key gatekeeper로서” 행하는 불공정한 거래관행 문제를 해결하고자 현행 경쟁법으로 집행한 사례들이다. 그러나, 디지털 플랫폼 시장의 동태성을 무시한 과잉규제 시 법 집행 오류가 발생하고 혁신 유인을 저해하는 폐해가 발생하므로 새로운 방식의 규제와 접근 필요성이 주목받고 있다. 이는 특정 관할권이 아닌 선진 경쟁법제를 둔 여러 국가의 공통 현상으로 나타나는데, 시장 자정력을 신뢰하는 미국도 최근 독점금지법 소위원회 보고서를 통하여 플랫폼 시장에서 협상력 우위에 따른 남용 문제를 지적하고 반 차별적 법률 도입, 적법절차 마련 등을 제안하였다. EU, 일본은 디지털 플랫폼의 투명화 및 공정화를 위한 구체적 입법을 추진하였고 우리나라도 유사한 입법 시도를 한 상황을 고려할 때 EU 및 일본의 법제와 비교법적으로 분석하는 것은 시의적으로 중요하며 의미가 있을 것이다.
이 글은 이러한 관점에서 논의를 위한 전제로 EU, 일본, 우리나라의 디지털 플랫폼 투명화·공정화 법제의 주요 내용을 살펴본 후 다음의 5가지 측면을 검토한다. 첫째, 각 국 법제의 공통적 도입목적과 배경을 둘째, 디지털 플랫폼 입법을 이끌어 낸 주된 동력이 플랫폼의 검색기능과 연관성이 있다는 점에서 검색 중립성에 대한 논의를 셋째, 규제 형식과 범위를 넷째, 각 국의 거버넌스 차이에 따른 규제 프레임워크와 공적집행을 다섯째, 규제 접근방식 및 효과성 모니터링 관점에서 각 국 법제를 비교하고 다양한 관점에서의 의의와 평가를 살펴보고자 한다. 이 과정을 통하여 아직 시행 전인 우리나라 플랫폼 공정화법이 시장 효율성 유지라는 경쟁법 목적을 달성하면서 규제 합리성을 실현할 수 있도록 바람직한 운영방안과 시사점을 도출하겠다.


Against the backdrop of digitalization and growing asymmetry between digital platforms and users, there has been growing concerns over limits of competition law enforcement that is firmly geared to tackling abusive practices by a firm with entrenched dominance. As various digital reports point out, in digital markets even companies without dominant position can engage in abusive practices by using their so-called 'gate-keeping position'. Such situation may be originated from, e.g. competitive bottlenecks. The EU's recent Google cases and South Korea's Naver case, which are based on the 'self-preferencing doctrine', could be regarded as good examples that show limits of coventional competition law enforcement. Also, in the current competition law framework The House Antitrust Subcommittee of the U.S released a report that it is critical to evaluate whether existing antitrust regulations are appropriate to tackle abusive treatment by platforms or whether new rules are needed to cope with this challenge.
Against this backdrop, various jurisdictions have adopted or are introducing ex ante regulation applicable to digital platform industry as a complementary tool for competition policy. In 2019, the EU set up the first-ever rules aimed at improving transparence, fairness, and making predictable business environment regulating P2B when using online platforms. JFTC introduced new legislation for businesses and traders in the digital platform market. The KFTC announced draft legislation targeting online platforms as well. Thus, it is significant and timely to compare and analyze the legislation of the EU, Japan, and South Korea.
In this respect, this paper explores the approaches and prospects to promote the relationship between P2B while making such business fairer and more transparent. This will ultimately lead to advantages for the consumers in the online platforms. Therefore, we will look at the main contents of the legislation of EU, Japan, and South Korea and then make a comparative legal overview in this connection, this paper firstly explores commonalities and differences between each legislations and based on the findings, secondly, it will be analysed what's the background and goals of such legislative actions. third, how the notion of “search neutrality” is reflected into the laws will be reviewed in that the “search neutrality” discourse has been at the very heart of the need for platform regulation. Through this study, the author will hopefully highlight important considerations and implications so that Korea's new platform fairness law, which is preparing for implementation, can enforce antitrust activity and maintain market efficiency while maintaining regulatory rationality.

KCI등재

7업무상 재해의 상당인과관계 증명책임 완화에 대한 검토 및 제언 - 산업재해보상보험법의 입법론적 개선방안을 중심으로 -

저자 : 조윤익 ( Yoonik Zoh ) , 문성준 ( Seongjun Moon ) , 이윤서 ( Yoonseo Lee ) , 김예진 ( Yejin Kim )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 99권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 237-284 (48 pages)

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우리나라의 산업재해보상절차는 재해를 입은 근로자에게 오히려 더욱 무거운 고통을 안기는 경우가 많은데, 이는 현행 산업재해보상보험법(이하 '산재보험법')이 사업주 측에 증거와 자료가 편중되어 있는 현실에도 불구하고 업무와 재해 간 '상당인과관계' 및 시간적·의학적 인과관계의 증명책임을 사업주나 공단이 아닌 근로자에게 부담시키고 있기 때문이다. 이에 본고에서는 업무상 재해의 증명책임 전환 이론의 한계를 살핀 다음, 증명책임 완화에 관한 이론과 관련 판례를 비판적으로 검토하고 그간 국회의 개정논의가 좌절된 이유를 분석하였다. 끝으로 증명책임 완화 이론의 학문적인 성과를 반영하고 해외사례에서 시사점을 얻은 개정안을 새롭게 제안하였다.
검토 결과 증명책임의 전환 이론은 법적 안정성 침해, 근로자 측의 남소가능성과 같은 문제점을 내포하고 있었다. 증명책임의 완화 이론에는 개연성 이론, 간접반증 이론, 증명방해 법리가 있는데 이 중 개연성 이론은 입증의 정도를 종전의 판례에서 요구하는 것보다 낮추려는 시도를 보였으나, '상당한 개연성'의 모호함으로 인해 객관성을 담보하기 어려웠다. 간접반증 이론은 비교적 구체적인 판단기준을 정립하려 하였으나, 의학적 인과관계를 증명할 수 없거나 작업장 사용물질을 전혀 모르는 경우 추정이 곤란했다. 증명방해 법리는 경영·영업상의 비밀을 이유로 한 사업주의 자료제출거부 문제에 도움이 될 수 있으나, 구체적인 방해행위의 존재를 증명하기가 어렵고 실효성이 부족하다는 한계가 있었다.
한편 증명책임의 전환은 현실적으로 실현이 어려움에도 불구하고 그간 우리 국회에서는 산재보험법 제37조를 증명책임의 전환 내지는 실질적으로 전환과 같은 효과가 있는 분배규정으로 개정하려는 시도만 이루어졌다. 결국 해당 개정안들은 사업주의 면책증명 촉진, 산재예방 의욕 및 유인의 부재, 보험급여 비용의 현저한 증가 등의 문제점들을 지적받은 채 임기만료로 폐기되었다.
이에 본고는 민사소송법상의 증명책임 분배원칙을 기초로 하여 원고인 근로자가 우선적인 증명을 부담하되, 증명책임 완화 이론과 주요 국가들의 입법례를 반영하여 그 증명의 정도를 낮추는 산재보험법 개정안을 제안하였다. 특히 독일과 스웨덴의 입법례와 미국의 판례 경향은 국내 다수의 판례에서 통용되는 개연성 이론과 합치하며, 근로자와 공단 모두에게 규범적으로 합리적인 결과를 도출할 수 있다는 점에서 주목할 만하였다. 이를 참고하여 본고는 새로운 산재보험법 개정안에서 '상당인과관계'를 삭제하는 대신, 업무와 재해 간 인과관계 추정을 위한 구체적 요건을 정형화하여 기존의 불확실성을 제거하고자 하였다. 또한, 실질적으로 증명 곤란 문제를 해결할 수 있도록 증명방해 법리를 적용하여 사업주의 정보제공의무에 관한 조항을 마련함과 동시에, 사업주가 정보제공 의무를 위반할 경우 과태료를 부과·징수하도록 함으로써 실효성을 높이고자 하였다.
물론 입법화라는 방법론적 특성상 위 제언만으로는 개별적인 사안에서 근로자의 권익을 완전하게 보호하기는 어렵다. 그럼에도 법률은 판례 경향의 일관성을 보장하는 기반이 된다는 점과 증명책임 완화 개정안 외에도 역학적 인과관계론, 안전배려의무와 같은 실무적 적용방안과 보충법리를 추가로 살펴 결함을 보완할 방도를 찾고자 하였다는 점에서 본 연구의 의의를 발견할 수 있다. 이 글이 업무상 재해의 상당인과관계 증명책임 완화에 대한 이해를 높이고 궁극적으로 근로자의 증명책임 부담을 덜어주는 데에 기여할 수 있기를 기대한다.


In industrial accident lawsuits, workers are entirely responsible for proving the causality between the accident and their work, based on the Industrial Accident Compensation Insurance Act(the “IACIA”). For this reason, this paper reviewed the limitations of existing theories regarding conversion and mitigation of the burden of proof. Also, this study analyzed why the previous amendments to the IACIA discussed in the Korean National Assembly were frustrated. Lastly, we proposed a new amendment to the IACIA, reflecting the academic achievements of the theories on the mitigation of the burden of proof and referring to foreign cases.
By examining the theory on conversion of the burden of proof, it turns out to have some problems such as infringement of legal stability and the lawsuit abuse. However, despite the practical difficulty in converting the burden of proof, discussion in the Korean National Assembly was mainly focused on its conversion.
On the other hand, theories regarding the mitigation of the burden of proof have been developed among the scholars: Probability Theory, Indirect Rebuttal Theory, and Theory of Spoliation of Evidence. Each theories, however, also have limitations so that they are insufficient to help victims in reality.
Therefore, this paper proposes a new amendment to the IACIA, mitigating the worker's burden of proof. Considering existing theories, precedents in Korea and foreign legislation, the proposed amendment formalized specific requirements for estimating the 'considerable probability' and suggested provisions concerning the obligation of employers to provide information for victims with charging a fine for negligence to increase the effectiveness.
This study's point lies in the sense that it has tried to find a way to combine precedents with existing theories and foreign legislation. This article is expected to contribute to a better understanding of the mitigation of the burden of proof and ultimately lessen the victim's burden of proof.

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