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고려법학 update

Korea Law Review

  • : 고려대학교 법학연구원
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 계간
  • : 1598-1584
  • :
  • : 법학논집(~2000)→고려법학(2001~)

수록정보
수록범위 : 36권0호(2001)~90권0호(2018) |수록논문 수 : 655
고려법학
90권0호(2018년 09월) 수록논문
최근 권호 논문
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1법이념으로서의 정의와 효율성 - 헌법질서 속에서 정의는 항상 효율성에 우선하는 가치인가 -

저자 : 장영수 ( Young-soo Chang )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 90권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 1-38 (38 pages)

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지금도 정의를 실현하기 위해 판사 또는 검사가 되겠다는 젊은이들이 적지 않다. 그러나 대부분의 국민들은 정부나 법원, 검찰에 의해 정의가 제대로 실현되고 있다고 믿지 않는다. 물론 정부나 법원, 검찰이 존재하지 않는 무정부상태라면 정의 실현과 관련하여 더욱 심각한 문제가 나타날 것이지만, 적어도 이들 국가기관에 의해 국민이 기대하는 수준의 정의가 실현되고 있다는 생각은 많지 않은 것이다. 과거 우리 국민들은 정의에 대한 기대수준 자체가 높지 않았다. 일제 강점기에 어떤 정의가 가능했을 것이며, 해방 이후 독재정권에 의해 눈과 귀가 닫혀 있던 시절에 국민들이 생각할 수 있는 정의는 어떤 수준이었겠는가. 민주화 이후 대한민국 정의 수준의 절댓값은 분명 커졌지만, 국민들의 정의에 대한 기댓값은 그 이상으로 커졌기 때문에 국민들은 현재의 정의에 만족하지 못하고 여전히 목말라하고 있는 것이다. '민주화 이후의 민주주의'가 계속 문제될 수밖에 없는 것처럼, 한 단계 정의를 발전시켰다고 해서 정의 실현의 과제가 종료될 수 있는 것은 아니다. 오히려 국가질서가 합리화되면서 정의의 문제는 더욱 다양한 형태로 제기될 수밖에 없다. 마치 눈덩이가 커지면 외부와의 접촉면적인 커지는 것처럼, 정의를 실현시킨 부분이 커지면서 정의와 관련하여 새롭게 문제되는 것들도 많아질 수밖에 없기 때문이다. 정의가 인류 사회의 영원한 아포리일 수밖에 없는 이유이기도 하다. 민주화 이전의 정의에 대한 문제들이 주로 힘과 정의의 대립, 힘이 정의를 누르고, 심지어 정의인 것처럼 행세하는 현실에 대한 비판을 중심으로 제기되었다면, 최근에는 정의와 관련하여 진정한 정의는 무엇이며, 어떤 것은 정의가 아닌지에 대한 섬세한 구분들이 더 많이 문제되고 있다. 이러한 맥락에서 가장 많이 문제되는 주제 중의 하나가 '정의와 효율성의 관계'라 할 수 있을 것이다. 이에 관한 혼란은 정치과정에서, 법집행과정에서, 그리고 국민들 사이에서도 끊임없이 발생하고 있으며, 이를 합리적으로 해소하는 것은 대한민국 정의의 일보 전진을 위한 기여가 될 것이다. 이 글에서는 정의와 효율성의 문제를 양자의 본질에 대한 이해를 중심으로 고찰하였다. 고자 한다. 먼저 '정의 관념의 다양성, 정의 실현의 다양성'에 대한 검토를 통해 정의가 다양한 의미로 사용되며, 다양한 방식으로 실현된다는 점을 확인하였고, 그 바탕 위에서 양자의 관계를 '목적으로서의 정의, 수단으로서의 효율성'으로 정리하였다. 즉, 정의와 효율성은 논리적으로 동일 차원에 있는 것은 아니라고 보았다. 그러나 이와 관련하여 공리주의적 정의개념은 정의와 효율성의 관계를 보다 친근한 것으로 보는 반면에 합리적 토의과정을 통해 정의를 발견할 수 있다는 주장도 매우 강력하다. 이를 검토하는 가운데 정의에 대한 확신과 정의의 효율성의 관계를 정리하였다.


Es gibt noch viele junge Leute in Korea, als Richter oder Staatsanwalt Gerechtigkeit zu verwiklichen mochten. Aber die meisten Bevolkerung in Korea glauben nicht, daß die Gerechtigkeit durch Regierung, Gericht und Staatsanwaltschaft befriedigend verwirklicht worden sind. Zwar in der Anarkie ohne Regierung und Gerichte ware die Gerechtigkeit viel schlimmer richtig zu verwirklichen. Doch das Niveau der Gerechtigkeit durch Staatsorgane sei von der Erwartung der Bevolkerung weit entfernt. In der Vergangenheit war das Erwartungsniveau zur Gerechtigkeit nicht hoch. In japanischer Kolonialzeit konnte das koreanische Volk kaum die Erwartung haben. Auch in Diktaturperiode nach Emanzipation war das Erwartungsniveau sehr niedrig. Nach der Demokratisierung in 1987 wurde das absolute Niveau hoher geworden, aber das Erwartungsniveau des Volkes wurde viel hoher. Deswegen sind die Durstigkeit der Volkes noch lastig. Wie die Demokratie nach Demokratisierung in Frage gestellt werden, die Aufgabe der Gerechtigkeitsverwirklichung kommt nicht zu Ende, nachdem das Niveau der Gerechtigkeit eine Stufe fortgeschritten ist. Nach der Rationalisierung der Staatsordung konnte die Frage der Gerechtigkeit in manigfaltiger Weise herausgestellt werden. Verwirklichung der Gerechtigkeit hoherer Stufe hat vielfaltige Zusammenhange mit weiteren soyialen Wirklichkeit, wie die großere Schneekugel mehrere Kontaktpunkte mit Außenwelt haben mussen. So ist die Gerechtigkeit ewige Aporie der humanen Gesellschaft. Die Frage der Gerechtigkeit vor Demokratisierung kommt vor allem mit der Konflikt zwischen Gerechtigkeit und Gewalt hervor, als diese jene besiegt und sogar als sie spielt hatte. Neuerzeits kommt die Fragen der exaten Unterscheidung, was ist die echte und unecht Gerechtigkeit. In diesem Hinsicht ist das Verhaltnis zwischen Gerechtigkeit und Effizienz ist eine der viel diskutierten Themen. Es geben Meinungsverschiedenheiten daruber im politischen Vorgange, im Gesetzesvollziehung, und auch in der offentlischen Meinungsbildung des Volkes. Dessen Uberwindung sollte ein große Fortschritt fur Gerechtigkeit in Korea. Im vorliegenden Beitrag ist das Verhaltnis von Gerechtigkeit und Effizienz vom Gesichtspunkt des Verstandnisses ihrer Wesentlichkeiten betrachtet worden. Zuerst sind die Verschiedenartigkeit des Begriffs bzw. Verwirklichungsweise der Gerechtigkeit festgestellt. Danach 21wurde die Gerechtigkeit als Zweck und Effizienz als Mittel angeordnet. Beide sind also nicht in demselben Ebene. Utilitarismus sieht die Gerechtigkeit und die Effizienz iin einem engen Zusammenhang. Doch gibt es starke Gegenmeinungen, daß die Gerechtigkeit durch rationale Diskussionsprozeß erkennen laßt. Im Vegleich beider konnte das Verhaltnis von Gerechtigkeit und Effizienz richtig zugeordnet werden.

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2제10차 개헌과 '경제민주화'의 쟁점

저자 : 차진아 ( Jina Cha )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 90권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 39-79 (41 pages)

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문희상 국회의장의 개헌에 대한 적극적인 의지표명과 야당들의 호응에 따라 개헌의 불씨가 다시금 살아나고 있다. 역대 헌법 중 최장수 헌법인 현행헌법이 30년이 넘으면서 시대의 변화에 맞는 개헌의 필요성은 부인할 수 없다. 그동안 기본권과 관련하여, 국가조직과 관련하여, 그리고 그밖의 여러 쟁점들에 대해 많은 논의가 있었지만, 경제조항에 관한 개헌논의도 다른 어떤 분야 못지 않게 뜨거웠다. 헌법상의 경제조항에 대해서는 보수와 진보가 입장차가 뚜렷하였다. 보수적인 입장을 대변하는 시민단체나 경제단체 등에서는 자유시장경제로서의 전환을 내용으로 하는 개헌을 요구하는가 하면, 진보적 시민단체 및 정치세력 등에서는 오히려 분배를 보다 강조하는 경제질서를 구축하기 위한 개헌을 요구하였다. 이와 관련하여 논란의 핵심에 서 있는 것이 헌법 제119조의 의미와 관련한 경제민주화라 할 것이다. 그동안 경제민주화는 경제적 자유보다는 경제적 평등에 방점을 두고 이야기되었다. 경제민주화를 주장하는 사람들은 재벌을 중심으로 한 경제력 집중의 억제, 공정거래 및 소상공인 보호의 강화, 분배의 평등 확대 등을 그 핵심내용으로 제시하였다. 그러나 이렇게 이해된 경제민주화에 대해서 논란의 소지가 적지 않을 뿐만 아니라, 과연 이러한 방식의 경제민주화가 어떻게 실현될 수 있는지, 이러한 경우 어떠한 부작용이 우려되는지에 대해서는 아직도 논란이 그치지 않고 있다. 2017년 국회 개헌특위 자문위원회 경제·재정분과에서도 경제민주화를 둘러싼 논란이 치열하였고, 그 결과 자문위원회 보고서에 채택된 다수의 견해에 대해서도 자문위 다른 분과 등에서 많은 비판이 있었으며, 나아가 보고서가 공개되면서 이에 대한 사회적 논란으로 확산되기도 하였다. 이러한 논란은 2018년 3월 26일 대통령 개헌안이 발의되면서 더욱 뜨거워졌다. 비록 국회 문턱을 넘지 못하고 폐기되었지만, 정부·여당의 경제민주화에 대한 생각이 어떠한지를 분명하게 드러내는 개헌안이었기 때문에 그 파장이 작지 않았던 것이다. 주목할 점은 이러한 논란을 통해 여·야의 입장 차가 매우 크다는 점이 확인되었을 뿐만 아니라, 의견을 접근시키려는 노력이 별로 보이지 않았다는 점이다. 헌법학계에서는 오래전부터 헌법 제3조 영토조항이나 헌법 제119조 경제조항은 보수와 진보의 이념적 대립이 가장 첨예한 조항들이기 때문에, 이를 손대려 할 경우에는 개헌 그 자체가 어려워 질 수 있다는 우려가 있었다. 그런데 헌법 제119조를 비롯한 경제의 장에 규정된 조항들을 크게 손질하려는 개헌안들이 나오면서 이 문제를 어떻게 해결할 것인지는 개헌 전체의 성패에도 직접 영향을 미칠 수 있는 중요한 사안으로 부각되고 있다. 이 논문에서는 과연 이런 상황이 바람직한 것인지, 아니, 그 이전에 경제민주화에 대한 이해의 차이조차 극복하지 못한 상태에서 진행되고 있는 개헌논의가 합리적인 해결을 찾을 수 있을 것인지에 대한 근본적인 문제제기에서 출발하여, 과연 올바른 경제민주화란 무엇이며, 이를 어떻게 구체화하여야 할 것인지를 검토해 보았다.


Anlasslich der positiven Stellungnahme uber die 10. Verfassungsanderung, von MOON, Hee-Sang, Prasidenten des Koreanischen Parlaments, die einen großen Wiederhall seitens von den Oppositionsparteien gefunden hat, hat sich das Feuer der 10. Verfassungsanderung wieder belebt. Die Notwendigkeit der Anderung der geltenden Verfassung, die in unserer Verfassungsgeschichte am langesten uberlebt hat, gerecht der Veranderung des Zeitalters kann nicht abgesagt werden. Zwar wurden viele Themen bisher in den Grundrechten, der Staatsorganisation und den anderen Bereichen bezuglich der Verfassunganderung diskutiert. Die Debatte uber die Anderung der Artikel im 9. Kapitel “Wirtschaft” der Vefassung ist aber nicht minder heiß als uber die Verfassungsandeurng in anderen Bereichen gewesen. Uber die Artikel der “Wirtschaft” haben es große Meinungsunterschiede zwischen sog. den Konservativen und den Progressiven gegeben. Burgervereiningungen und wirtschaftliche Vereinigungen auf der Seite der Konservativen haben eine an der freien Marktwirtschaft orientierte Verfassungsanderung verlangt. Dagegen haben Burgervereinigungen und politische Kraft auf der Seite der Prgresssiven eine Verfassunganderug zur Witschaftsordung, deren Schwerpunkt auf mehr Verteilung liegt. Im Mittelpunkt der Auseinandersetzung damit steht “Demokratisierung der Wirtschaft” im Bezug auf den Sinngehalt vom Art. 119 der Vefassung. In der bisherigen Diskussion uber Demokratisierung der Wirtschaft ist die Betonung ehr auf wirtschaftliche Gleichheit als wirtschafltiche Freiheit gelegt worden. Nach den Anhangern der Demokratisierung der Wirtschaft stellen sich deren Kernaufgaben im folgenden dar: Verhinderung der Beherrschung des Markts und des Missbrauches der wirtschaftlichen Gewalt seitens von Chabeol und anderen großen Unternehmen, faire Geschafte sowie Schutz der kleinen und mittleren Unternehmen und Ausdehnung der gleichen Veteilung. Ob Demokratisierung der Wirtschaft in diesem Sinne ausgelesen werden sollte, ist sehr kontrovers. Daruberhinaus sind darum heftig gestritten worden, wie Demokratisierung der Witschaft verwirklicht werden sollte und um welche Nebenwirkungen dabei gesorgt werden sollte. Auch im Wirtschaft- und Finanzfachbeirat unter dem Beratungsgremium fur die Sonderkommission zur Verfassungsanderung des Koreanischen Parlaments in 2017 war Demokratisierung der Wirtschaft der sehr heftigen Debatte unterlegen. Gegen die Vorschlage der Majoritat im Wirtschaft- und Finanzfachbeirat haben viele Mitglieder des Beratungsgremiums sowie Abgeordnete in der Sonderkommission sehr scharfe Kritiken geubt. Nachdem der Bericht des Beratungsgremiums der Offentlichkeit zuganglich gemacht worden war, wurde Auseinandersetzung damit auf Burger weiterhin erweitert. Die Einbringung des Verfassungsanderungsvorschlages vom Staatsprasidenten am 26. Marz 2018 machte din Diskussion uber Demokratisierung der Wirtschaft vielmehr heißer. Obwohl der Verfassungsanderungsvorschlag im Parlament nicht beschlossen und infolgedessen abgeschafft wurde, war seine Tragweite sehr weitreichend. Denn er zeigte den Konzept der Regierung und Regierungspartei uber Demokratiesierung der Wirtschaft deutlich. Aufmerksam sind, dass große Meinungsunterschiede zwischen der Regierungspartei und den Oppositiopnsparteien durch die Auseinandersetzung mit dem Vervassungsanderungsvorschlag festgestellt wurden und dass wenige Muhe auf Annahrung der Auffasungen trotzdem verwendet wurde. Unter den Verfassungsrechtslehrern hat der Versuch zur Veranderung vom Art. 3 oder Art. 119 der Verfassung schwerwiegende Sorgen ausgelosen; die 10. Verfassungsanderung selbst konnte am solchen Versuch scheitern, weil Art. 3 oder Art. 119 der Verfassung bei den Debatten uber die Verfassungsanderung zwischen den Konservativen und den Progressiven am scharfsten umstritten worden sind. Wegen der mehreren Verfassngsanderungsentwurfe, die die Artikel einschließlich Art. 119 im Kapitel, “Wirtschaft”, der Verfassung umfangreichend zu verandern versuchten, treten Art und Weise, wie die Frage der Anderung von Artikel im Kapitel, “Wirtschaft” der Verfassung aufgelost werden sollte, als eine auf die Gelungenheit der Verfassungsanderung selbst auswirkende wichtige Frage in den Vordergrund. Dieser Aufsatz behandelte die Frage, ob diese Situation wunschenswurdig ist. Er gang von der grundlegenden Fragestellung aus, ob die Diskussionen um die Verfassungsanderng, die die großen Unterschiede der Verstandnisse uber Demokratisierung der Wirtschaft selbst nicht uberwunden haben, gerechte Losung finden konnte. Er betrachtete weiterhin, wie Demokratisierung der Wirtschaft verstanden werden sollte und wie sie konkretieirt werden sollte.

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대상판례에서 대법원은 대학교 총장이 개인적 용도로 사용하는 자금을 마련하기 위하여 공사계약을 체결하면서 고의로 계약금액을 부풀리는 방법을 사용한 후 계약 상대방으로부터 그 부풀린 금액을 돌려받은 경우를 업무 상횡령죄로 판단하였다. 한편, 회사의 대표이사 등이 회사를 대표하여 계약을 체결하는 과정에서 고의로 계약금액을 과다계상하는 등으로 회사에게 손해를 가하고 자신 또는 제3자가 이익을 취득하는 경우 업무상배임죄로 처벌하기도 한다. 이와 같은 대법원의 태도는 자칫 배임과 횡령의 구별을 “어디까지, 어떻게 수사를 하였는지”에 따르도록 하거나, 기소 또는 재판실무의 “선택”에 맡기는 방향으로 만들 위험이 있다. 신임관계 위반 범죄로서 배임죄의 구성요건에 해당하는 행위가 리베이트 방식의 불법 영득이라는 횡령적 요소를 포함할 수 있다고 하더라도 횡령죄를 배임죄에 우선 적용한다는 관점에 지나치게 의존하다 보면 불법의 본질적 요소들을 누락하거나 왜곡할 위험이 있다. 대상판례에서 피고인은 타인의 사무처리자의 지위와 재물 보관자로서의 지위를 동시에 보유하게 된다. 다만 재물 보관자로서의 지위는 사무처리의 과정에 수반되어 그 일부로서 존재하기 때문에, 일반적인 보관물 횡령의 경우와 달리 사무처리자의 지위에 대하여 특별관계에 있다고 보기는 어렵다. 한편 대상판례에서 사실상 위탁보관의 객체가 되는 재물은 사전에 그 금액이 정하여지지 않고 피고인이 결정한다는 점, 피고인이 지급한 금액에서 정상 범위 내에 있는 공사금액을 제외한 차액만큼이 그 객체가 된다는 점에서 통상적인 용도와 목적이 특정된 대체물로서의 금전 보다 가치로서의 성격이 더 크다고 볼 수 있다. 그리고 문제된 신임관계 위반 행위는 기본적으로 피고인이 수권받은 행위를 하는 중 일부에 대한 권한 초월이 발생한 것이어서 이를 가지고 임무위배행위가 아니라 영득행위라고 볼 수 있을 것인지 의문이 든다. 불법영득의사의 유무 역시 객관적·사전적으로 확인될 수 있는 것이 아니고 피고인과 공범의 처분에 좌우될 위험도 있다. 더불어 횡령죄의 공범 범위를 지나치게 확대함으로써 경제적 이해관계를 달리하는 상대방에 대한 독립적 불법 평가의 범위를 오히려 축소시킬 위험도 있다. 결론적으로, 부풀린 공사대금으로 공사계약을 체결하고 그 대금을 지급하는 행위는 횡령죄가 아닌 배임죄로 처벌하는 것이 불법의 본질을 객관적이고 정확하게 판단하는 것이 될 것이다.


Recently, Korea Supreme Court ruled that if the university president made a contract by inflating the contract amount and received the inflated amount back, he or she would be charged with embezzlement under Korea Criminal Code(article 355 paragraph 1). On the other hand, some court ruled a similar case as a breach of trust(article 355 paragraph 2). In the case that a certain deed of breach of trust by a person who administers another's business also includes some elements of embezzling, the Supreme Court tends to apply embezzlement code over the breach of trust code. However, it is questionable whether an act that transcends authority while acting within the scope of the defendant's commission could amount to an act of embezzling other person's assets. In such case, proving the intent of embezzling is also problematic. It could easily be swayed by the defendant's statement in the course of judicial proceedings. The scope of accomplices can be stretched too far because the existence of accomplices is always assumed. Expanding the scope of embezzlement's accomplices could also reduce the scope of independent legal assessments(e.g., bribery) of third parties that differ in economic interests. In conclusion, the act of entering into a construction contract with inflated construction charges is to be judged as breach of trust than embezzlement for the accurate estimation of the nature of illegality.

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4채권자대위소송에서의 공동소송참가

저자 : 김경욱 ( Kin Kyung Wook )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 90권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 127-159 (33 pages)

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우리 민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자대위권은 채무자의 책임재산을 보전하는 것을 본래의 목적으로 하며 동시에 강제집행의 준비로서의 기능을 한다. 특히 대위채권자는 피대위채권이 금전채권인 경우 집행권원을 구비할 필요 없이 제3채무자에게 직접 이행을 청구하여 자신의 채권과 상계함으로써 다른 채권자들보다 우선하여 만족을 받을 수 있다는 점에서 채권자대위권은 과거부터 활발히 이용되고 있다. 다만 채권자가 받은 채권자대위소송의 판결의 효력이 일정한 요건을 갖춘 경우에는 채무자는 물론 다른 채권자에게 까지 미칠 수 있어 이들에 대한 절차보장의 문제, 즉 이들에게 어떠한 지위에서 채권자대위소송에 참가할 수 있도록 할 것인가에 관해 꾸준히 문제가 제기되어 왔다. 대법원은 2015년 채권자대위소송 계속 중 다른 채권자가 공동소송참가한 사안과 관련하여 공동소송참가의 적법성을 인정하는 최초의 판시를 한바 있다. 이는 당해 사건의 원심판단과 완전히 다른 판단으로서, 채권자대위 소송의 판결의 효력이 미칠 수 있는 다른 채권자에게 채권자대위소송에서 어느 정도로 두텁게 소송수행권을 인정할 것인가의 문제에 관한 것이라는 점에서 실무상 그 의미가 크다고 할 것이다. 이에 본 논문에서는 먼저 해당 판결의 사건 추이를 간단히 살펴본 후, 대상판결 사안에서처럼 채권자대위 소송에서 채권자가 피대위채권의 일부만을 청구하는 경우에도 명시적일부 청구의 법리를 그대로 적용할 수 있는지에 관해 살펴보았다. 나아가 공동소송참가를 위해 반드시 필요한 당사자적격의 유지여부의 문제는 채무자의 경우와 채무자의 다른 채권자의 경우로 나누어 살펴보았으며, 합일확정의 필요성의 문제는 원고의 청구금액과 참가인의 청구금액을 합한 금액이 피대위채권보다 적은 경우와 많은 경우로 나누어 살펴보면서 이론상 나타날 수 있는 문제점을 지적해 보았다. 이를 통해 채권자대위소송의 형태로 제기된 소송절차와 관련하여 당사자 및 이해관계인 사이에서 보다 경제적이면서도 모순 없는 분쟁의 합리적인 해결방안을 제시해 보고자 하였다.


It is stated that the right of subrogation by the obligee is in essence the system that the subrogating obligee preserves nonexempt property of the obligor and prepares for execution. Subrogating obligee can demand the third obligor to directly deliver the money which is the subject matter of the subrogated right to the subrogating obligee. Based on this, the subrogating obligee can collect claims without obtaining the title of debt through offsetting the obligation to return received money to the obligor by the preserved claim(prioritized payment). So it has been frequently used by subrogating obligee. But it is pointed out that current subrogation action lacks consideration to the status of the obligor and another obligee such as their opportunity to participate in the proceedings is not guaranteed regardless that the effect of judgment reaches them. In 2015, Supreme Court of Korea(SCK) rendered its first decision on admitting the standing of intervention as a joint litigant of other obligees in subrogation action. This decision has a valuable practical implication because it deals with the issues about right of action of other obligees in subrogation action. First, this article examines briefly whole progress of a case and conducts a legal analysis whether theory of the specified partial claims can be applied when subrogating obligee claims only part of subrogated right. Second, this article examines a issue of standing of obligor and other obligees that is necessary for intervention as a joint litigant. Third, this article critically examines some theoretical problems about a issue of necessity for unified decision through separated cases: 1) amount of claim[claim of plaintiff(subrogating obligee) and intervenor (another obligee)] is more than subrogated claim, 2) amount of claim is lesser than subrogated claim. Finally, this article offers suggestions for more economic, unified and rational method of dispute resolution among parties of subrogation action.

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5환경공익의 침해에 대한 행정의 책임과 그에 대한 소송 - 환경단체소송에 대한 독일의 입법례를 중심으로 -

저자 : 김연태 ( Kim Yeon-tae )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 90권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 161-195 (35 pages)

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환경법은 쾌적한 환경을 유지·조성하고 환경재화를 보전하기 위한 목적을 가진 법 규정들로 구성되어 있다. 이러한 목적을 달성하기 위하여서는 무엇보다도 이러한 법 규정의 집행에 대한 법원의 통제 가능성이 뒷받침되어야 한다. 사익과 공익을 구분하는 사고에 기초하여 독일과 우리나라는 개인의 주관적 권리 보호를 목적으로 하는 주관적 권리구체 체계를 채택하여 왔다. 공익과 공익을 보호하기 위한 법 규정은 단지 권한 있는 국가기관에 의하여서만 관철될 수 있다. 많은 환경법의 규정들이 개인의 이익을 보호하려는 목적을 가지고 있지만, 예를 들면 자연환경보전, 물 보호를 위한 일부의 규정들은 지배적인 견해에 의하면 오로지 공익만을 보호하려는 목적을 가지고 있고, 그에 따라 개인이 소를 제기할 수 있는 법적 지위를 근거지우지 않는다고 본다. 이러한 환경법 규정의 집행을 보장하는 것은 전적으로 행정기관에게 맡겨져 있다. 그런데 행정기관이 환경법규범의 집행을 확실하게 보장할 수 있는지 여부 및 그 정도에 대하여 의문이 제기된다. 행정기관은 법집행을 위해 충분한 인적 수단을 갖추고 있지 못한 실정이며, 특히 대규모 사업의 경우 행정청은 정치적 압력을 받는 경우가 많기 때문이다. 이러한 비판에 대한 대응방안으로서 독일의 입법자는 2002년에 제한적으로 자연환경보전을 위한 단체소송을 도입하였다. 환경법상 단체소송의 도입에 대하여는 독일에서 찬성·반대로 나뉘어 오래전부터 논의되어 왔었다. 2006년 12월에 독일은 자연환경보전 분야에 한정되지 않고 광범위한 단체 소송을 인정하는 환경구제법을 제정하였다. 그런데 구 환경구제법 제2조는 환경단체의 소 제기 요건으로 개인의 권리를 보호하는 법 규정의 위반을 요구하였다. 이타적 단체소송이 공익의 보호와 객관적 적법성 통제를 목적으로 하는데 대하여, 환경구제법상의 단체소송은 환경단체를 사적 이익의 대변인의 지위로 전락시키는 것이었다. 유럽사법재판소의 판결에 따라 독일은 환경구제법을 개정하였는바, 2013. 1. 29에 시행된 개정 환경구제법은 환경 단체에게 제3자보호효가 없는 환경법 규정의 위반도 다툴 수 있도록 하였다. 2007년 「환경손해의 방지 및 정화에 관한 법률」(환경손해법)의 제정에 의하여 단체소송의 적용영역은 확장되었다. 이 법은 환경단체에게 종전까지는 독일법상 소를 제기할 수 없었던 일정한 환경에 관한 중요한 결정과 부작위에 대하여 소를 제기할 수 있는 길을 열어주었다. 단체소송은 집행결함에 대처하는 효율적인 수단으로 평가된다. 행정청이 책임자에게 조치를 취하지 않는 경우에 환경단체는 신청에 의하여 행정청에게 정조조치를 취할 것을 요구할 수 있고, 경우에 따라서는 소를 제기하여 이를 관철할 수 있다. 다른 한편, 단체소송은 엄격한 요건에 결부되어 있다. 환경손해를 판단함에 있어서는 광범위하고 복잡한 구성요건과 인과관계를 심사하여야 하는데, 이를 위하여서는 고도의 법적인, 전문적인 그리고 기술적인 지식과 정보가 요구된다. 무엇보다도 환경단체소송은 과소평가 할 수 없는 예방적 효과를 갖고 있다. 환경단체소송이 존재한다는 것만으로, 공무원은 법원에 의한 통제 가능성 때문에 공익을 목적으로 하는 환경법 규정을 준수하게 된다. 또한 행정절차의 단계에서 사전에 분쟁을 합의에 의하여 해결할 수 있다는 기대감을 높이는 효과가 있다. 이 글은 환경법상 단체소송에 대한 독일의 입법례를 중심으로 단체소송의 발전과 법적·실무상의 의미에 대하여 고찰해 보고자 한다.


Das Umweltrecht ist ein Rechtsgebiet mit einer Vielzahl von Normen, die u.a. eine gesunde Umwelt sichern und dem Schutz der Umweltguter dienen. Um diesen Schutz zu gewahrleisten, bedarf es allerdings gerichtlicher Kontrollmoglichkeiten der entsprechenden Normen des Umweltschutzrechts. Ausgehend von der Unterscheidung zwischen Privatinteressen und Interessen der Allgemeinheit hat sich in Deutschland das Modell des Individualrechtsschutzes durchgesetzt, das auf den Schutz der subjektien Rechts des Einzelnen ausgerichtet ist. Allgemeininteressen und die zu ihrem Schutz erlassenen Normen sollen gurndsatzlich allein von den dazu berufenen staatlichen Stellen durchgesetzt werden. Zentrale Bereiche des Umweltrechts wie das Naturschutzrecht oder Teile des Wasserrechts dienen nach h. M. allein dem Allgemeininteresse und begrunden keine subjektiven Rechte. Es obliegt danach allein der Umweltverwaltung, den Vollzug dieser umweltrechtlichen Normen sicherzustellen. Gereade insoweit sind aber immer wieder Vollzugsdefizite beklast worden, sei es weil die Umweltverwaltung personell nicht ausreichend ausgestattet sei, sei es weil politische Einflussnahmen, insbesondere bei Großprojekten, nicht ausgeschlossen seien. Als Reaktion auf diese Kritik hat in Deutschland der Gesetzgeber 2002 eine begrenzte naturschutzrechtliche Verbandsklage eingefuhrt. Die Diskussion uber das Fur und Wider der umweltrechtlichen Verbandsklage hat in Deutschland jahrzehntelang gedauert. Im Dezember 2006 erließ Deutschland das Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz, dessen Verbandsklage neben die naturschutzrechtliche Verbandsklage trat. Der Erfolg der Umweltverbandsklage setzte nach dessen § 2 a.F. die Verletzung subjektiv-offentlicher Rechte voraus. Die Verbandsklage des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes reduzierte damit die Umweltverbande auf die Funktion von Sachwaltern privater Interessen, wahrend eine altruistische Verbandsklage auf die Wahrung offentlicher Interessen und der objektiven Rechtsmaßigkeit gerichtet ist. Als Reaktion auf das Trianel-Urteil des EuGH hat der Gesetzgeber das Umwelt- Rechtsbehelfsgesetz mit Wirkung vom 29. 1. 2013 geandert. Das geanderte Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz raumt nunmehr Umweltverbande unmittelbar das Recht ein, auch Rechtsverstoße gegen alle nicht drittschutzenden Umweltnormen zu rugen. Eine schrittweise Ausweitung des Anwendungsbereichs erfolgte sodann durch die Einfuhrung des Gesetzes uber die Vermeidung und Sanierung von Umweltschaden im Jahr 2007 (Umweltschadensgesetz). Damit wurden den Umweltverbanden zusatzliche Rechtsschutzmoglichkeiten geg en b estimm te um w eltrelevante E ntscheidungen oder umweltrelevantes Unterlassen eingeraumt, die bis dahin nach deutschem Recht mangels Klagebefugnis nicht gegeben waren. Einerseits ist die Verbandsklage das erste nennenswerte Instrumente, das gegen Vollzugsdefizite einsetzbar ist. Geht eine Behorde gegen einen Verantwortlichen nicht vor, kann ein Umweltverband einen Sanierungsanspruch durch Antrag einfordern und gegebenenfalls vor den Verwaltungsgerichten durchsetzen. Andererseits sind Verbandklagen von sehr hohen Voraussetzungen abhangig. Ob ein Umweltschadensfall vorliegt, ist in einer sehr umfangreichen und komplexen Tatbestandsstruktur zu prufen. Das Umweltschadensgesetz benotigt in rechtlicher, fachlicher und sanierungstechnischer Hinsicht einen hohen Informationsstand. Die Umweltverbandsklage hat vor allem auch eine nicht zu unterschatzende praventive Wirkung. Ihre bloße Existenz fuhrt dazu, dass Behorden insbesondere das gemeinwohlorientierte Umweltrecht noch genauer beachten, weil die Moglichkeit einer gerichtlichen Kontrolle besteht. Zudem wird die Bereitschaft erhoht, bereits im Verwaltungsverfahren bestimmte Streitfragen auf konsensualem Wege zu losen. Vor dem Hintergrund der Regelungen der Umweltverbandsklage in Deutschland beleuchtet der vorliegende Aufsatz deren Entwicklung sowie die rechtliche und praktische Bedeutung der Verbandsklage.

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6인공지능과 특허의 법률문제

저자 : 조영선 ( Cho Youngsun )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 90권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 197-231 (35 pages)

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이 글은 현재 또는 가까운 미래의 상황을 중심으로 인공지능과 특허의 문제를 다룬다. 4차 산업혁명에서 인공지능 기술이 가지는 중요성과 국제적 경쟁력을 감안하여 소프트웨어의 발명 성립성 기준을 한층 유연하게 함으로써 인공지능에 대한 연구개발과 기술의 공개를 장려할 필요가 있다. 인공 지능이 한 발명이라도 어떤 형태로든 인간의 지시나 개입이 있었다면 그 결과물은 인간에게 귀속되어야 한다. 다만 인간 개입의 정도가 미약하고 인공 지능이 주도적 역할을 담당한 발명과 인간의 주도적으로 이룩한 발명과 동일한 수준의 보호를 부여하는 것은 부적절하므로 전자는 엄격한 특허요건 심사를 거쳐 권리를 부여한 뒤 짧은 기간의 보호를 거쳐 공중의 영역에 들어가도록 제도를 손질해야 한다. 인공지능의 개발과 운용에 복수의 주체가 개입하는 것이 일반적이므로 공동발명의 성립 요건에 대한 현재의 법과 실무도 개선되어야 한다. 인공지능에 의한 특허침해는 인간에 의한 그것보다 더 다양하고 교묘할 것이므로 피침해 특허권의 청구범위 해석을 한층 유연하게 하고 중심한정주의적 기준을 도입함이 바람직하다. 인공지능에 의한 특허침해의 책임 귀속 주체 역시 인간이어야 하고, 인간의 통제가 미치기 어려운 영역에서 일어나는 침해에 대하여는 무과실책임을 인정해야 한다. 특허침해가 가지는 특수성을 감안하면 제조물 책임보다는 자동차 손해배상 보장법 상 운행자 책임이 더 참고할 만한 규범이 될 수 있다. 궁극적으로는 특허침해의 특수성을 반영한 특별법을 제정하거나 특허법에 해당 규정을 도입해야 할 것이다.


This article deals with the legal issues for 'AI and Patent' under current and near future circumstances. Considering the significance of AI technology as to the era of 4th industrial revolution and international competitiveness, it necessary to lower the threshold of patent eligibility for SW invention to encourage its R&D and disclosure, The result of AI's working shall be attributed only to human so long as he/she directed or is involved in the process of invention. On the other hand, the claim of appropriation shall be proportionated along with the human contribution for the invention. Where the AI undertook main role in the invention process, the threshold of patentability shall be rigorous and shorter protection period shall be allowed, leading the invention to public domain after short time of monopoly. It is common that multiple parties are involved in the development and utilization of AI. Thus, current rule and practice of co-inventorship shall be modified to fit well to said situation. The patent infringement by AI tends to be much various, sophisticated and circumventing. To cope with this situation, the claim interpretation has to be more flexible under Central Definition rule. The final liability of patent infringement by AI shall be attributed to human and the absolute liability rule is to be applied even where AI infringes patent independently beyond the control of its owner. Considering the peculiarity of patent infringement to general tort action, the 'Operator's Absolute Liability' under Guarantee Of Automobile Accident Compensation Act deems to be the most referable rule at this point. Eventually, the sui generis Act reflecting the peculiarity of patent infringement by AI shall be enacted or relevant provisions shall be adopted in Patent Act.

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7성매매에 대한 금지주의적 여성주의와 성노동론 여성주의의 대립과 화해가능성

저자 : 박경신 ( Park Kyung Shin )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 90권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 233-263 (31 pages)

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여성주의 이론은 개별성매매행위를 성착취 및 성차별로 보아 성매수자를 처벌하되 그 착취와 차별의 피해자는 면책하자는 금지주의적 여성주의 캠프와 사회적 성차별의 피해자인 성노동자들의 안전과 복지를 위해 이들의 자율성을 인정해주기 위해서는 성매수자도 처벌해서는 안된다는 '성노동론' 여성주의로 나뉘어져 있다. 이 분열을 회복하는 방법 중의 하나는 사회적 인과관계와 개인적 인과관계를 구분하고 금지주의적 여성주의 입장을 2014년 유럽의회 결의와 2006년 헌법재판소 결정에 표창된 경험주의적인 것으로 재해석하는 것이다. 즉 자발적 성매매가 사회적 성차별의 결과물이라고 할지라도 개인적인 가해-피해의 관계가 성립되지 않을 수도 있음을 인정하되 자발적 성매매의 합법화는 강제적 성매매나 성차별적 인식의 확산을 부추길 수 있음을 인정한다면, 성노동자들의 복지와 안전이라는 법익과 강제적 성매매나 성차별의 잠재적 피해 예방이라는 법익을 실증적으로 형량하여 최적화된 해법을 찾아갈 수 있다.


A debate between two feminist camps are raging around the world on the issue of whether to fully decriminalize prostitution or punish purchasers while sparing women the victims of sexual discrimination, which is the very reason both feminist camps cite as the reasons for condemning prostitution. The fight intensified while in 2014 European Parliament resolved to call all member States for adoption of the Swedish model and around the same time Human Rights Watch and Amnesty International sided with sex workers who have demanded de-stigmatization by decriminalization. Prohibitionist feminist camp sees prostitution as sexual exploitation and discrimination against women while sex work feminist camp wants to recognize full autonomy of sex workers whom they recognize as the victims of social discrimination. This article evaluates the strengths and weaknesses of the two camps and explores the possibility of reconciliation. To summarize, what I would call the prohibitionist feminist camp's proposal for the Swedish model is vulnerable to deontological attacks. Firstly, the fact that women are socially forced into prostitution by job discrimination does not necessarily justify treating women's voluntary choice not operative while men's action operative, thereby holding women not accountable and yet men accountable for their respective actions, especially when accountability takes the form of criminal punishment. It is not just prostitution that women were forced into: There are many other low level jobs into which men crowded women away from their high paying jobs, but criminalizing just male customers will be non-sensical. One makes wonder whether the abolitinist feminist position is based upon some presumed specificity of women's sexuality such as passivity. Secondly, such model loses consistency when applied to the rare narratives of male prostitutes and female customers. Thirdly, the model ignores the fact that women's choices can be voluntary in which case there is no reason for condemning the act, and yet customers are burdened with criminal punishment, whose burden women have to shoulder also. On the other hand, the 'sex work' camp's argument turns a blind eye to the fact that forced prostitution feeds on voluntary prostitution. Fully voluntary prostitutes, whose agency the 'sex work' camp cherishes, do not represent the majority of prostitutes. One way to resolve the deadlock is to see the difference between social causation and individual causation, and to reinterpret the prohibitionist feminist call for a Swedish model as not based on individual causation but social consequentialism, especially how full decriminalization makes the environment ripe for enlargement of sex industry which will unavoidably involved forced prostitution as warned by 2006 Korean Constitutional Court's decision and 2014 European Parliament resolution. Under this reinterpretation, the two camps recognize valid voluntary sex work though socially caused where the perpetrator-victim dichotomy may not exist but at the same time recognize the possible negative impact of full decriminalization on forced prostitution and gender bias, and settle the issue of sex purchasers by empirically weighing the competing interests of the welfare and safety of sex workers and the potential victims of forced prostitution and society-wide gender bias.

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8교통 소통을 위해 집회를 금지할 수 있도록 한 「집시법」제12조의 문제점과 개선 방향

저자 : 이장희 ( Lee Jang Hee )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 90권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 265-309 (45 pages)

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이 논문은 교통 소통을 이유로 하여 집회에 대해 경찰이 금지통고를 할 수 있도록 규정한 「집시법」제12조의 문제점을 검토한 것이다. 집회는 민주주의에 있어서 불가결한 요소이므로 「집시법」은 헌법의 요청에 맞게 그 자유가 충분히 보장되도록 개정되어야 한다. 이에 부응하지 못했던 과거의 법적 관행들은 과감히 개혁되어야 한다. 헌법 해석상 집회에 대해서는 '교통 불편 감수의 원칙'이 인정되므로, 국민들은 원칙적으로 집회로 인한 교통 불편을 감수해야 한다. 따라서 교통 불편이 있다는 이유로 함부로 집회를 금지하거나 과도하게 제한할 수 없다. 「집시법」제12조에서 교통 소통을 위한 금지 통고 부분은 집회 허가제를 금지한 헌법의 취지 및 비례성의 관점에서 볼 때 삭제하는 것이 바람직하다. 또 「집시법」제12조를 개정하여 교통 소통을 위한 집회의 조건과 제한은 비례성 원칙에 따라 규율되도록 하여야 하며, 이 부분에 관한 경찰의 재량을 축소하거나 통제하기 위한 장치가 마련되어야 한다. 집회로 인해 교통이 방해되고 교통의 불편이 발생하더라도 제3자의 수인의무가 인정되는 한 주요 도시의 주요 도로에서 집회를 여는 것은 원칙적으로 적법한 행위로 보아야 한다. 따라서 「집시법」제12조에 따른 조건이나 제한 조치에 다소 위반하였다고 하여 함부로 형사처벌해서는 안 된다. 집회에 일반교통방해죄를 적용하여 처벌하는 것은 집회의 자유를 과도하게 제한할 가능성이 있다. 다만 교통 소통에 장애를 일으켜 심각한 교통 방해를 유발한 경우에는 국가나 제3자에게 헌법상 수인가능성이 있다고 할 수 없으므로 이 부분에서 형사처벌의 필요성이 인정된다. 다만, 이 경우에도 일반교통방해죄가 아니라 「집시법」에 함께 마련된 형사처벌 근거로 처벌하면 족하다.


This paper reviewed the problems of Article 12 of the Assembly Act of Korea, which allows police to ban rallies on the grounds of traffic obstruction. Freedom of protest, so-called freedom of assembly is a indispensable part of democracy, so that the assembly Act should be revised to ensure the freedom of assembly is sufficiently guaranteed in response to the request of the Constitution. Since we can draw 'the principle of endurance of traffic inconvenience' in the interpretation of the Constitution, we can say that the people should take the inconvenience of the traffic caused by rallies in principle. It is desirable to delete the prohibition notification to rallies section for traffic obstruction of Article in the assembly Act from the standpoint of the purpose and proportionality of law in the Constitution which is prohibiting the assembly permission system. Even if the traffic is disrupted and traffic is inconvenient, a rally on the main road can be regarded as legitimate as long as people's obligation to endure inconvenience is recognized in principle. Criminal penalties should not be made easily even though for any violation of the conditions or restrictions regulated by police according to the Article 12 of the assembly Act. Because punishing a rally with a crime of general traffic obstruction on the grounds that the rally caused a traffic obstruction could potentially limit the freedom of assembly excessively. But if the rally caused a serious traffic obstruction, we can't say that people have a constitutional obligation to bear any more. In that case, there is a need for criminal punishment not with a crime of general traffic obstruction by the criminal act but with a crime according to the assembly Act.

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9자본시장법상 대주주 신용공여 금지 위반 사례연구

저자 : 김혜윤

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 90권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 311-338 (28 pages)

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금융투자업자 등 금융회사가 일방 당사자로서 타방 당사자인 대주주, 계열회사와 같이 특수 이해관계가 있는 자와 행하는 거래는 비용적 측면에서의 유리함과 상생이라는 목적을 위해 빈번하게 이루어지고 있다. 이러한 행태의 모든 거래에 대해 편견을 가지고 접근해서는 안되겠지만, 지금까지 우리가 경험한 것은 부실 계열회사의 퇴출 방지를 위한 무리한 지원, 지배력 확장·승계를 위한 편법적 거래, 대주주의 사금고로 전락하는 금융 계열회사의 자금 지원 등 부정적인 단면이 많았다. 이에 자본시장법을 비록한 금융관련법률은 대주주 등과의 거래를 제한하는 규제를 두어 이와 같은 부작용을 예방하기 위한 차단장치를 마련·운용하고 있다. 자본시장법의 '대주주 신용공여 금지 규제' 관련하여 2017년에는 주목 할 만한 대법원 판례와 이를 반영한 금융감독당국의 제재부과 처분이 있었다. 2017년 대법원 판례는 금융감독당국이 2015년 A투자증권㈜에 부과한 제재처분과 관련이 있는 것으로, 계열회사에 자금이 지원되는 것을 알면서도 월세 임대계약을 전세계약으로 전환해주어 거액의 보증금이 계열회사에 전달되도록 한 행위와 계열회사 발행 CP를 매입하도록 하여 매입금액이 또 다른 계열회사에 전달되로도록 한 행위에 대해 판단을 하였다. 전자의 행위와 관련해서는 자본시장법에서 금지하는 신용공여에 해당한다고 판단한 반면, 후자의 행위와 관련해서는 자본시장법에서 예외적으로 허용하는 자기자본 8% 범위 내에서 특수관계인이 발행하는 약속어음 매입·소유에 해당한다고 판단하였다. 양 자의 행위는 전체적인 관점에서 모두 계열회사를 지원하는 행위임에도 법원은 이에 대해 달리 판단하였는데, 아마도 그 판단의 전제에는 CP 매입은 금융투자업자의 고유 업무인 투자매매업적 성격이 있으므로 이에 대해서는 특별한 사정이 없는 한 자기자본의 8% 이내이면 허용하겠다는 입장이 내재되어 있는 것으로 보인다. 대법원 판례에 앞서 금융감독당국은 양 행위 모두 법 위반으로 보아 제재처분을 했는데, 이는 행정기관에 기대되는 역할인 금융투자업자에 대한 계도, 금융투자시장에의 경고라는 정책적 고려가 있었던 것으로 결과적으로 법원의 판단과 상이하다고 해서 바람직하지 못했다는 평가는 적절하지 아니하다. 2017년 금융감독원의 제재부과 처분은 B증권㈜이 취득한 계열회사의 주식을 매각하기 위해 SPC가 발행한 ABCP에 어음보증약정을 한 행위와 본인 및 계열회사가 공동으로 소유한 사옥을 팔기 위해 매입자 부동산펀드에 후순위 대출을 제공한 행위에 대해 자본시장법 위반으로 판단한 사례이다. 이 경우도 물론 첫 번째 사례와 마찬가지로 전체적인 관점에서는 직접적이든 간접적이든 계열회사를 지원하는 행위로 볼 여지는 있고, 이에 금융감독당국은 제재를 부과하였는데, 앞서 언급한 대법원 판례를 고려할 때 적절한 판단이었는지는 의문이다. 왜냐하면 전자의 행위와 관련해서는 자기자본의 8% 이내에서 주식취득이 허용된 이상, 그 이후 어음보증약정은 동일한 위험을 부담한 것이 불과할 뿐이어서 이를 두고 다시 대주주에 대한 신용공여행위라고 평가할 수 있을지 의문이기 때문이다. 또한 후자의 행위와 관련해서도 후순위 대출로 금융투자업자는 투자행위를 한 것이라고 볼 것이고 이것이 우회적으로 대주주에 대한 신용공여로까지 연결된다고 보기는 어렵다. 금융감독당국의 입장도 이해 못할 바는 아니나, 대주주와 관련된 행위가 문제가 있는 경우가 대부분이었으므로 가급적 규제해야 한다는 시각에서 접근하다 보면 대주주와의 거래가 건전하고 필요함에도 무조건적으로 금지되고 이로 인해 금융투자업자로 하여금 불필요한 비용을 부담하게 하여 소비자에게까지 부정적인 영향을 미치는 결과를 초래되게 하는 것은 규제자로서의 바람직한 역할 수행은 아니라고 할 것이다. 따라서 본 영역에 대한 심도있는 논의와 연구를 통해 발전이 필요할 것이고 금융감독당국도 엄정한 법 집행과 감독대상 계도, 소비자 보호라는 목적을 달성하기 위해 균형적인 시각을 견지해야할 것이다.


Financial Institutes tend to trade their own assets including goods and services with the special related persons such as the controlling shareholders or the affiliated companies in order to save the transaction cost or to keep the win-win relationship. Even though we don't have to have an excessive prejudice against this kind of internal transactions, it is necessary that the financial laws including the Financial Services and Markets Act(FSMA) regulate the transaction between the financial institute and its controlling shareholders or its special related persons. We have already experienced several cases of the financial institute's wrongful financial support for its controlling shareholders or the affiliated companies. The final purpose of the unreasonable financial support was to prevent the financially unsound affiliates from being kicked out or to fulfill the mission that the extention or the succession of the controlling shareholder's power should be successfully achieved. As a result, the financial institute fell so low as to become a private safe. This paper would like to deal with some special cases on the regulation restricting the internal transaction between the financial investment company and its controlling shareholders or its special related persons. In this paper, 4 cases are introduced and estimated in the aspect of reasonable regulation. As for 2 cases of A financial investment company, while the financial supervisory authorities had decided that both of cases should apply to the illegal credit offering to its controlling shareholders, Supreme Court did judgement that one case could apply to the illegal but the other case could not. As for the other 2 cases of B financial investment company, the financial supervisory authorities decided that those 2 cases should apply to the illegal credit offering prohibited under the FSMA and there is no judgement of court concerning those 2 cases yet. In 2017 concerning the regulation under FSMA on the financial investment company's credit offering to its controlling shareholders or its related persons, there are a notable judicial judgement of Supreme Court and some subsequent administrative measures of the financial supervisory authorities. The judgement of Supreme Court in 2017 is relating with the administrative measures on the financial investment company(A) which was conducted by the financial supervisory authorities in 2015. A granted its special related person a large amount of security deposit for its building lease contract. Before this contract, they had kept on a monthly based rent payment contract by which A didn't need to grant the special related person a large amount of security deposit all at once. A to be sanctioned had granted its special related person a large amount of security deposit based on the leasing contract, being aware that the deposit would be transferred as an aid funding for its controlling shareholders or its affiliates. In order to fulfill this mission, the both of A and its controlling shareholders had converted the monthly based rent contract not requiring any other large amount of money into the leasing contract requiring a large amount of money all at once. And what's more, A had bought the commercial paper issued by an affiliate and subsequently let those money be transferred to the other affiliates. Supreme Court did judgement that it is an illegal credit offering prohibited by FSMA for A to grant its controlling shareholders a large amount of secruity deposit all at once by converting the monthly based rent contract into the leasing contract. At the same time, Supreme Court decided that it is not an illegal credit offering for A to buy its affiliates' CP(Commercial Paper) because FSMA, within 8% of the financial investment company's equity capital, exceptionally allows the financial investment company to buy or own the securities(including commercial paper) issued by the special related persons. Both cases above mentioned are very similar in the aspect of internal transaction between a financial investment company and its controlling shareholders, however, Supreme Court concluded each case differently. Supreme Court seems to imply that buying CP is a kind of financial investment business itself and accordingly the financial investment company is allowed to buy or own the securities including CP if the total amount doesn't exceed 8% of the financial investment company's equity capital Before the judgement of Supreme Court, the financial supervisory authorities treated the both cases above mentioned as illegal credit offering for the special related person of the financial investment company. Even though the judgement of Supreme Court is partially inconsistent with the financial supervisory authorities, it should be estimated as valuable that the administration agency is supposed to raise legal issues against some legally gray zone. Next 2 cases occurred in the year of 2017. The financial supervisory authorities sanctioned a financial investment company(B) by reason of breaching FSMA which prohibits the financial investment company from credit offering to the controlling shareholders or its special related persons. B had acquired the shares of its affiliate and made a warranty contract on ABCP(Asset Backed Commercial Paper) which an SPC(Special Purpose Company) had issued. The SPC had been set up for liquidating the shares of ship investment company that B had acquired before. While the judgement of the financial supervisory authorities can be estimated as meaningful because B was seemed to directly or indirectly support some financial aid for its controlling shareholders or its affiliates, however, in consideration of Supreme court precedents it may be asked whether the measures taken by the financial supervisory authorities were proper or not. Once B is allowed to own the securities issued by its controlling shareholders or its affiliates within 8% of the amount of its equity capital, it should be comprehended that B may make an contract to guarantee the payment for those securities. Therefore, making a guarantee on the securities that B already owns is not a new credit offering for its controlling shareholders or its affiliates. Another case of 2017 studied in this paper is related to the subordinated loan which was conducted for the real estate fund by B. All these schemes were designed for liquidating an office building which B and its affiliates owned jointly. B bought some part of ABL(Asset Backed Loan) which was conducted for selling that office building successfully. The financial supervisory authorities also decided that this kind of transaction between B and the real estate fund should apply to a breach of FSMA. Nevertheless, it may be comprehended that B made a new investment through acquiring some part(tranche) of ABL and it is hard to say that its investment is, an direct or indirect credit offering for its controlling shareholders. The credit offering of the financial institute to its special related persons is never good practice and it should be strictly prohibited or regulated in the financial laws. Be that as it may, unconditional prohibition without regard to the characteristics of the financial business is definitely not a desirable approach to solve the problem. Obsessed with the prohibition of the transaction between the financial institute and its controlling shareholders, the financial supervisor authorities may increase the strength of regulation which inevitably result in the increase of cost, which has a negative effect on the financial consumer's interest. To summarize, an inappropriate regulation causes unnecessary costs and the financial supervisory authorities should keep it in mind, trying to hold a balanced view of two sides of regulation. Hopefully, further study in this field will help this kind of regulation to play a proper role, especially in FSMA.

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10군 초급간부의 인권실태와 구제방안

저자 : 이자연 ( Ja Yeon Lee )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 90권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 386-421 (36 pages)

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본고에서는 군 조직에서 중추적인 역할을 담당하고 있는 군 초급간부의 전반적인 인권 실태 및 군 초급간부를 비롯한 군 장병들이 이용할 수 있는 인권침해 구제 제도에 대해 살펴보았다. 군에서 인권 실무를 담당하면서 만난 많은 수의 지휘관과 고위계급 간부들은 군 기강 유지를 위해서라면 개인의 인권은 무시해도 된다는 생각을 기본적으로 가지고 있었는데, 이것은 비단 초급간부의 인권 뿐 아니라 군 전반의 인권 수준을 높이지 못하게 하는 가장 큰 이유라 할 것이다. 따라서 군 내부의 인권 문제를 개선하기 위해서는 각종 인권구제 제도의 보완과 더불어 지휘관 및 고위계급 간부를 대상으로 한 인권 감수성 교육을 실시하여 인권친화적인 환경을 만들어가야 한다. 또한 병 중심으로 편향되어 있는 기존의 군 인권정책을 일반 병사뿐 아니라 초급간부까지 포함하는 내용으로 확대 및 개선하여 초급간부들의 기본적인 인권보장 및 처우 개선이 이루어져야 한다. 또한 국가인권위원회는 인권침해사건을 조사하고 구제하는 단순한 역할을 하는 것에 그쳐서는 안 되며, 보다 적극적인 군 인권실태 조사·연구 및 군 인권문제 공론화를 통해 그간의 잘못된 관행을 고치는 역할을 수행하여 군 내 인권침해에 대한 강력한 견제장치가 되어야 할 것이다. 그러나 군이 외부의 감시와 시정요구에 의해 억지로 움직이고 개혁을 강제 당하는 것으로는 한계가 있다. 그동안 군 외부의 요구에 따른 시정 및 각종 인권정책의 수립·추진에도 불구하고 군 안에서 인권 관련 대형사건이 끊이지 않는 것은, '인권'을 바라보는 군 내부의 시각이 여전히 과거에 멈춰 있기 때문이다. 군 내부에서 스스로 문제점을 찾아내고 이를 개선해 나가는 노력이 무엇보다도 절실히 요구되는 이유가 여기에 있다. 그러한 노력을 통해 장병 한 사람 한 사람이 '제복 입은 국민'으로서 건강하고 행복하게 복무할 수 있는 우리 군이 되기를 기대한다.


The debate on the human rights issue of the military force in this study was started from the consciousness that the low-ranking officer class who is considered to be the most important role in the military organization is in fact vulnerable to their human rights. Based on the consciousness of these problems, this study investigated the situation of the officer's human rights in detail and searched for ways to relieve human rights violations that can be used by military men including officers. A large number of commanders and high-ranking officers have the idea that they can ignore individual human rights if they are to maintain military discipline. This is not only the matter of the human rights of low-ranking officer class. It is the main reason why we can not improve the level of human rights in the military. Therefore, in order to solve human rights violations in the military, human rights-friendly environment should be created through complementing various kinds of human rights remedy system and education of human rights and human rights susceptibility education for commander and high class officers. In addition, the existing military human rights policy, which is biased toward the soldier, should be expanded and improved to include not only general soldiers but also low-ranking officers. The National Human Rights Commission should not only continue to play a simple role of investigating and relieving human rights violations, but they should also be as a strong countermeasure against military human rights violations by investigating and publicizing military human rights issues. However, there is a limit to the fact that the military is forced to move on by external monitoring and requesting revision. In spite of the government's efforts to establish and promote various human rights policies in accordance with external requests, why large scale accidents have not ceased is that the inside view of the military is still stopped in the past. Reasons why the efforts to find and solve problems in the military themselves are urgently required is in this. Through such efforts, this study hopes that one of the soldiers will become our national citizen to be able to serve healthily and happily as “the citizen in uniform".

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