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THE YONSEI LAW REVIEW

  • : 연세대학교 법학연구원
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 계간
  • : 1226-8879
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1973)~29권3호(2019) |수록논문 수 : 1,014
법학연구
29권3호(2019년 09월) 수록논문
최근 권호 논문
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1헌법이 보장하는 혼인과 가족제도의 내용 ― 전통, 제도적 보장과 가족제도? ―

저자 : 권경휘 ( Kyung-hwi Kwon )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 29권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 1-28 (28 pages)

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인간공동체에 있어서 가장 중요한 단위는 바로 가족제도이다. 가장 흔한 형태는 일부일처제에 기반한 가족제도이지만 그러한 형태의 가족제도만 존재하는 것은 아니다. 예컨대, 군혼, 일부다처제에 기반한 가족제도가 존재한다. 각각의 국가는 자신들의 사회가 채택한 가족제도를 보호함으로써 스스로의 정당성을 확보하고 그 국가 자체가 유지되어 갈 수 있도록 하고 있다. 그러나 우리 헌법은 어떠한 형태의 혼인과 가족제도를 보장하고 있는지에 관하여 명시적으로 언급하고 있지 않다. 예컨대, 헌법 제36조 제1항을 보아도 혼인을 포함한 가족제도의 구체적인 모습을 제시하고 있지 않다. 따라서 헌법이 보장하는 가족제도의 내용이 무엇인지에 관하여 이론적으로 고찰할 필요가 있다. 이러한 논의와 관련하여 가장 먼저 검토되어야 할 개념은 제도적 보장이다.
필자는 헌법이 특정한 제도를 보장한다고 할 때 이를 제도적 보장의 관점에서 이해한다고 하더라도 슈미트(C. Schmitt)가 발전시킨 제도적 보장에 관한 다음의 4가지 테제는 그 의미를 축소하여 받아들여야 한다고 생각한다.
(1) 제도적 보장은 자유권적 기본권과 구별된다.
(2) 공적 제도를 보호하는 제도적 보장과 사적 제도를 보호하는 제도보장은 구별된다.
(3) 제도적 보장은 존속하고 있는 상태의 제도와 그 주요한 특징을 보호한다.
(4) 제도적 보장은 입법자에게 특정한 제도에 관한 입법을 할 의무를 부여한다.
이 중 원래 모습 그대로 수용될 수 있는 것은 (4)의 테제뿐이다. 즉, 헌법이 가족제도를 제도적 보장으로 채택하고 있다는 사실은 입법자에게 가족제도에 관한 입법을 할 의무를 부여한다. 그런데 이 때 이러한 가족제도의 내용은 헌법 자체에 의하여 확정된다고 보아야 하지 사실적 질서로서의 가족제도에 의하여 확정된다고 이해해서는 안 된다. 그리고 헌법 내에서 가족제도의 내용을 확정하는 것은 바로 가족제도를 통하여 실현하고자 하는 기본권의 객관적인 질서로서의 성격이다.


It is the family system that the most important unit in human society is. Though the most common form is based on monogamy, various family systems have existed. By protecting the family system adopted by their society, each country secures its own legitimacy and ensures that the state itself is maintained. For example, Korea guarantees for marriage and family system, from the first Constitution to the current Constitution. But our Constitution does not explicitly state what type of marriage and family system is guaranteed. For example, Article 36 (1) of the Constitution does not provide a detailed picture of the family system, including marriage. Therefore, it is necessary to theoretically consider what is the content of the family system guaranteed by the Constitution. The concept to be considered in relation to this discussion is institutional guarantee, ie “institutionelle Garantie” in German.
I believe that the following four themes on institutional guarantee developed by C. Schmitt should be taken to a lesser extent, even if the Constitution guarantees a particular system in terms of institutional guarantee.
(1) Institutional guarantees are distinct from liberal fundamental rights.
(2) There is a distinction between institutional guarantee protecting public institutions and institutional security protecting private institutions.
(3) Institutional guarantees protect existing institutions and their main features.
(4) Institutional guarantees impose the obligation on legislators to legislate specific systems.
Only thesis of (4) can be accepted as it is. The fact that the Constitution adopts the family system as an institutional guarantee imposes the duty on the legislators to legislate the family system. The contents of such a family system should be regarded as determined by the constitution itself, not a family system as factual order. And it is the character of the objective order of basic rights to be realized through the family system that establishes the contents of the family system in the Constitution.

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2민법상 임치계약에 관한 연구

저자 : 박희호 ( Pak Hee-ho )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 29권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 29-54 (26 pages)

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임치계약은 실생활에서 매우 자주 활용되고 또한 법리적으로도 의미 있는 쟁점들을 가지고 있는 중요한 전형계약이다. 그에 비하여 임치계약에 대한 연구는 거의 이루어지지 않고 있으며 개정과 관련한 논의도 전혀 전개되지 못하고 있는 형편이다. 본고는 이러한 상황에서 임치계약과 관련된 우리 민법의 태도를 개괄적으로 검토하여 이와 관련된 여러 가지 문제들에 대한 해결책을 입법론을 포함하여 나름대로 제시해 보았다.
먼저 호의관계와 임치관계의 구별에 있어서 추상적으로는 법률구속의사(Rechtsbi ndungswille)가 기준으로 제시될 것이지만 그러한 의사를 추론하는 데에 있어서 수치인에게 사적인 이익이 있는 지의 여부, 당사자 사이의 인적 관계의 긴밀성, 보관되는 물건의 가치, 보관을 맡을 자의 의사 등을 고려하여 종합적으로 판단하는 것이 타당하다.
두 번째로 임치관계와 다른 법률관계와의 구별의 문제로 임치는 먼저 사용대차나 임대차와 구별된다. 특히 문제가 많이 되는 투숙객의 주차장 이용의 경우에서 연구자는 주차장에 시정시설을 포함하여 숙박업자가 주차차량을 관리할 수 있는 조치가 있는 경우에만 임치로 보아야 하고 그 외에는 대차관계로 보아야 한다는 대법원의 판결은 긍정된다. 또한 위임계약은 임치계약에 대하여 일반법의 지위에 있는 것으로 보는 것이 타당한다. 따라서 임치계약에 규정되어 있지 않는 부분에 대하여는 위임의 규정이 보충적으로 적용된다.
세 번째로 임치의 대상이 되는 물건의 범위가 민법의 경우 너무 협소하여 거래의 수요에 제대로 대처하지 못할 뿐만 아니라 법체계 내의 일반법의 지위라는 위상에도 미치지 못함을 지적하였다. 이에 따라 물건에 관한 제98조를 개정하여 “동물이 물건이 아니라는 점”과 그럼에도 “물건에 관한 규정이 준용된다는 점” 및 “무체물도 특정 가능하고 관리 가능한 경우 물건에 포함된다는 점”을 포함시킬 것을 제안한다.
네 번째로 민법이 채용하고 있는 낙성계약으로서의 임치계약의 태도는 타당한 것으로 평가되며 다만 낙성계약이라고 하더라도 임치인이 임치물을 보관을 위하여 인도할 의무를 부담하는 것은 아니라고 해석하여야 한다.
다섯 번째로 무상임치의 경우에 수치인이 부담하는 “자기 재산과 동일한 주의”는 수치인의 부담을 경감하는 것이므로 추상적 주의의무를 그 상한으로 하되 중과실의 경우에는 개인의 주의력과 관계없이 수치인이 책임을 부담하여야 한다.


Korean Civil Code(KCC) provides the contract for storage as one of 14 model contracts. This study reviews the storage contract in KCC. 5 main issues are to be dealt:
The first issue is whether the case, where a certain thing is handed over to storer, relationship of favor or contractual relationship constitutes. This question is about whether the storer has intention to undertake 'legal' liability. It should be investigated considering all the circumstances, especially any benefits of the storer from the contract, personal closeness of the parties, the value of the thing stored and position from whom to decide.
The second question is, how to distinguish the storage contract from the other contractual relationships. especially rental contract or mandate. Korean Supreme Court has dealt with cases of stolen cars in a park place of a motel. When a client parks his car in a car park and the car park is in some manner guarded, a storage contract is concluded a storage contract. But there was no check who drives in and out, is only a renting the park place. And storage contract of KCC is to be dealt as lex specialis of mandate.
The third question is to what things the rules on storage should apply. The rules on storage in KCC is applied only to 'things' that are defined in Art. 98. But the Art excludes incorporeal thing that is actually regulated as a thing to be stored in other laws as the copyright law. And Art. 98 KCC has no mention about animals as objects of the juristic acts. The author suggests to regulate clealy that animals are not things though the rules on things applied to animals with appropriate modification so that the rules on storage may apply to animals.
The fourth issue is the position of KCC providing the storage contract not as a real contract but a consensual. Considering the liberty of contract is the attitude of KCC very reasonable and practical.
The last issue is the way how we “the same degree of care in the custody” decide can. The storer must be responsibility for gross negligence in gratuitous bailment but he is not, if he preserves with care of a good manager though he be a much more careful person than others.

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3지방분권개헌안에 대한 평가와 과제

저자 : 김남철 ( Kim Nam Cheol )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 29권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 55-92 (38 pages)

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지난 2018년 '연방제 수준의 지방분권개헌'을 위한 국회의 개헌보고서와 정부의 개헌안이 있었다. 개헌의 방향을 타당하다고 생각하나, 여기에는 현행 법이론이나 법체계상 논란의 여지가 큰 내용들이 다수 포함되어 있어 실제로 개헌으로 이어지는 데에는 내용상의 한계도 분명했을 것이라는 생각도 든다. 비록 개헌에는 성공하지 못했지만, 언젠가는 다시 있을 개헌논의 때 이번 논의에 현출된 내용들이 또 다시 토대가 될 수 있겠다는 생각에서, 개헌보고서나 개헌안에 대한 문제점을 검토해 두는 것은 여전히 의미가 있다고 생각한다.
개헌보고서에는 지방분권국가 선언, 주민자치권, 지방정부로의 명칭 변경, 보충성의 원칙, 국가법률과 지방법률 간 입법권의 배분, 지방정부의 국가법률의 원칙적 집행권 인정, 자치사무와 위임사무, 사무수행경비부담의 기본원칙(견연성의 원칙), 지방세지방법률주의, 재정조정, 자치조직권 확대, 지역대표형 상원 등에 관한 규정이 있었고, 개헌안에는 지방분권국가 지향성, 국가자치분권회의 신설, 지방정부에 대한 주민참여 강화, 지방정부에 관한 주요 사항의 법률 유보, 보충성의 원칙, 지방정부 등 명칭 변경 및 자주조직권 확대, 자치입법권 강화, 자치재정권 보장 및 재정조정제도 신설 등에 관한 규정이 있었다.
지방분권개헌안에 대한 논의를 풀어가기 위해서는 그 논의의 기초로서 지방자치법에 대한 기본적인 이해가 필요한데, 지방분권과 지방자치는 서로 구분되는 개념이고, 주민자치와 단체자치는 역사적으로 달리 형성되어 온 관념들이지만 실제에 있어서 양자는 상호보완적 ㆍ융합적인 형태로 결합되는 경향을 보이고 있으며, 우리나라도 단체자치에 입각하고 있으면서 주민참여제도를 도입하면서 주민자치적 요소를 가미하고 있고, 자치권의 성질은 전래권으로 이해하여야 하며, 헌법상 지방자치권에 대한 제도적 보장은 지방자치권을 제한하는 것이 아니라 보장하기 위한 이론이고, 지방자치권은 법령의 범위 안에서 보장되는 것이며, 지방자치단체는 자치권을 수행하는 단체이지 국가가 아니기 때문에 이를 지방정부라 부르는 것은 정치적인 구호일지언정 법적으로는 옳지 않은 용어이다.
이번 지방분권 개헌보고서나 개헌안의 내용 가운데 가장 큰 논쟁점은 주민주권ㆍ기본권으로서의 주민자치권ㆍ지방정부(지방행정부와 지방입법부로 구성), 지방법률 혹은 '법률에 위반되지 않는 범위에서'의 조례제정권ㆍ지방세조례주의ㆍ지방조직조례주의 등이다.
이 이론 또는 주장들은 국가는 오직 하나의 주권만 있을 뿐, 이를 나눌 수는 있어도 두 개일 수는 없다는 점, '지방자치권'은 자치를 할 수 있는 권능(Kompetenz)이지, 내용적으로나 형식적으로다 이를 국민의 기본권이라고 할 수 없다는 점, 지방정부는 지방이 국가이고 입법ㆍ사법ㆍ행정부가 존재할 때 여기에서 행정부를 지칭하는 개념이라는 점, 지방자치단체는 국가가 아닌 이상 국가의 입법권을 행사할 수 없다는 점, 지방자치는 법령의 범위 안에서 보장되는 것이므로, 여기에서의 법령을 법률로 제한하는 것은 국가의 법령체계를 깨뜨리게 되는 점 등에서 받아들일 수가 없다.
지난 지방분권개헌은 '국가권력을 분권'하려고 했던 것인지 '지방자치를 강화'하려고 했던 것인지가 분명치 않았다는 점이 문제였고, 특히 기존의 이론적 체계와는 상당한 거리가 있는 주장들이 성급히 포함된 것도 문제였다고 생각한다.
다시 개헌논의가 전개될 때, 특히 연방제 수준의 지방분권을 원한다면, 광역지방 자치단체의 지위 재설정, 국가-광역 사이에서의 국가권력의 배분, 참사원(지역대표 형 상원)의 설치, 기초지방자치단체 중심의 지방자치, 지방자치단체의 헌법소원 등을 고민해 보아야 한다.


Im Jahr 2018 gab es den Parlamentsbericht und den Anderungsentwurf der koreanischen Regierung fur die 'quasi-foderalistische Verfassungsanderung zur Dezentralisierung'. Diese Richtung ist richtig, aber sie enthielten viele kontroverse Inhalte im Aspeckt von Rechtstheorie und -system. Es ist immer noch sinnvoll, fur die weitere Anderungsdiskussion die Probleme dieser Anderungsvorschlage zu uberprufen.
Parlamentsbericht beinhaltet die Regelungen uber die Deklaration der Dezentralisierung, das Selbstverwaltungsrecht der Burger, Namensanderung zur Kommunalregierung, Subsidiaritatsprinzip, Verteilung der Gesetzgebungegewalt zwischen Nationalgesetz und Kommnalgesetz, Anerkennung der Durchfuhrungsbefugnis der Nationalgesetze von Kommunalregierung, Selbstverwaltungsaufgaben und ubertragene Aufgaben, Konnexitatsprinzip, Bestimmungskompetenz uber die Kommnalsteuer durch Kommunalgesetz, Finanzausgleich, Kommnalsenat usw. und im Anderungsentwurf der Regierung sind Zielsetzung zur Dezentralisierung, staatliche Dezentralisierungskonfernz, Verstarkung der Burgerbeteiligung an der Kommunalregierung, Rechtsvorbehalt der wichtigen Angelegenheiten uber die Kommunalregierung, Subsidiaritatsprinzip, Namensanderung zur Kommunalregierung und Verstarkung der kommunalen Organisationshoheit, Verstarkung der kommunalen Rechtsetzungshoheit, Gewahrleistung der kommunalen Finanzhoheit und Finanzausgleich usw. vorgeschrieben.
Die Diskussion uber die Dezentralisierung erfordert als Diskussionsgrundlage ein grundlegendes Verstandnis des Kommunalrechts. Dezentralisierung und Selbstverwaltung sollten unterschieden werden. Burgerautonomie und Korperschaftsautonomie sollten kombiniert werden. Selbstverwaltungsrecht kommt aus Staatsgewalt. Die Theorie der institutionellen Garantie ist eine Theorie, die Selbstverwaltung garantiert, nicht begrenzt. Selbstverwaltung ist nur im Rahmen der Gesetze garantiert. Da Kommue keine Staaten sind, konnen sie nicht als Kommunalregierung bezeichnet werden.
Das Problem ist, daß die vorherigen Verfassungsanderungsdiskussionen nicht klar war, ob es sich um eine Dezentralisierung oder Selbstverwaltung handelte, und insbesondere viele Inhalte, die mit bestehenden Theorien in Konflikt standen, wurden ohne ausreichende Diskussion vorzeitig in den Anderungsentwurf aufgenommen.
Wenn in der nachsten Verfassungsanderung weiterhin eine starke Dezentralisierung erfordert ist, sollten zuerst der verfassungsrechtliche Status der Stadt-Provinz, die Verteilung der Staatsgewalt zwischen Staat und Stadt-Provinz, die Einrichtung des Staatsrates(Senat), die Selbstverwaltung nur mit Gemenden(Stadt-Kreis), die Einfuhrung der kommunalen Verfassungsbeschwerde usw. diskutiert werden.

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4'개물림 대책과 그 처리에 관한 법률'의 제안 연구 ― 미국 뉴욕주의 개물림 규제법들을 중심으로 ―

저자 : 조성자 ( Sung Ja Cho )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 29권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 93-127 (35 pages)

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하루 평균 6건씩 개물림 사고가 발생한다. 아파트 같은 집단주택을 선호하는 한국인들은 인구의 70% 이상이 아파트들이 밀집된 도시에 거주하는데, 아파트같이 폐쇄된 공간은 반려견들에게 충분한 공간과 자유를 제공하는 환경이 아니다. 그럼에도 1인가구와 노령인구의 증가는 반려견의 수요 증가를 동반하고 있다. 한국적인 집단 주거문화와 반려견과 반려견을 기르는 인구의 증가가 불가피한 것이라면 반려견에 의한 개물림 사고의 증가 또한 불가피할 수밖에 없다. 따라서 반려견에 대한 보다 책임있는 주인의식의 고양과 반려견의 개물림 사고를 예방하기 위한 규제법규와 조치들이 필요불가결한 단계에 이르렀다. 사람을 공격하는 사고를 내거나 공격성을 표출한 개를 '위험한 개'로 등록, 관리하는 시스템을 행정적으로 확립하고 개물림으로 인명사고를 낸 개와 해당 개의 소유자 또는 관리자에 대해서는 보다 강력한 처벌 법규가 있어야 한다. 이는 반려견을 기르는 소유자, 관리자들이 보다 책임감을 가지고 반려견의 개물림 사고를 예방하기 위해 노력하게 할 동기부여가 될 것이다. 본 소고는 개물림 사고를 예방하기 위해서 꼭 필요한 조치들을 담고 있지 못한 현재 한국 법의 현황과 문제점을 살펴보고 이를 해결하기 위한 입법안을 제시해 본다. 이를 위해 2장에서는 현재 한국의 개물림 사고 관련 법의 현황과 문제점을 살펴보고, 3장에서는 '모든 개는 문다'라는 주제로 개물림에 대한 일반의 인식 전환을 위한 캠페인을 벌이고 있는 미국 수의사협회(American Veterinary Medical Association, AVMA)와 전문가들의 반려견과 개물림에 대한 입장들을 살펴본다. 4장에서는 미국 뉴욕주의 개물림 규제 관련 법들을 소개하고, 5장에서는 한국에 필요한 개물림 규제를 위한 입법안을 제안해 본다.


Every day, as of 2019, on average, 6 counts of dig bite accidents take place in Korea. The Korean people prefer group houses like apartments and more than 90% of the Korean people live in cities where group houses like apartments are a main house form. These group houses are not a good living style to provide sufficient space and freedom for pet dogs. Also, as the Korean economy enters the aged society, the single household and the aged household are increased, which leads to the increase of pet dog for their needs. According to the increase of pet dogs, it is natural and inevitable for the dog bite accidents to increase. So, now it seems that we need more regulations and measures to prevent and curb the increase of dog bite accidents, along with promoting more responsible dog ownership. First of all, at the administrative level, we need a legal system to register a dangerous dog that has attacked a person or showed a vicious attacking propensity toward a person. We also need a strict punishment law to a dog owner and its dog that caused serious bodily damage to persons. This strict punishment system will be an incentive for more responsible dog ownership so as for the dog owners to put more efforts to prevent dig bite accidents. This article is to review the current Korean laws how they are not good enough to prevent dog bite accidents, and to provide a legislative dog bite law proposal. Part 2 will review the current Korean laws related to dog bite accidents, and Part 3 will introduce the experts' opinions about dog bite accidents, mainly focused on the American Veterinary Medical Association(AVMA) that tries to raise dog bite awareness, with a slogan, “any dog can bite.” Part 4 reviews the dog bite regulation laws of New York State, USA, and Part 5 provides a legislative proposal to regulate dog bite necessary for Korea.

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미국에서 합리적인 실시료의 산정방법으로 가장 일반적으로 이용되는 것이 가상적인 협상방법이다. 가상적인 협상방법이 미국 특허법상 합리적인 실시료 산정방법에 대한 법리로 채택되기 이전 19세기 중반부터, 확립된 실시료 산정방법은 특허침해로 인한 손해배상 산정방법으로 활용되었다. 확립된 실시료 산정방법은 Georgia-Pacific Factors ①번 정황증거에 명시적으로 언급되어 있어서 가상적인 협상방법의 법리의 하나에 해당한다. 따라서 특허권자는 확립된 실시료 산정방법을 활용하여 자신이 라이선스계약을 통하여 실시권자들로부터 받았던 실시료를 합리적인 실시료로 증명할 수 있다. 분석적인 산정방법은 침해자가 특허침해로 인하여 획득할 것으로 예상되는 순이익에서 침해자가 일반적으로 획득할 수 있는 순이익 혹은 당해업계에서 인정되고 있는 순이익을 공제한 금액을 합리적인 실시료로 산정한다. 일반적으로 분석적인 방법에 의하여 산정되는 합리적인 실시료가 가상적인 방법에 의하여 산정되는 합리적인 실시료보다 고액으로 산정되기 때문에, 분석적인 산정방법은 가상적인 협상방법이 특허침해를 당한 특허권자를 적절하게 구제할 정도로 손해배상액이 산정되지 않을 수 있는 우려가 있다는 비판에 대한 해결책이 될 수 있다. 25% 실시료율 산정방법은 특허권자가 침해자가 침해자의 침해제품판매에 대한 이익의 25%를 특허권자에게 주고, 나머지 이익의 75%를 침해자에게 주는 방식으로 가상적인 협상을 하였다는 것을 전제로 하는 산정방법이기 때문에, 특허권자와 침해자가 처한 현실적인 상황을 고려하지 않는 자의적인 산정방법이라는 이유로 연방순회항소법원의 의하여 폐기되었다.
현재 우리나라에서는 특허침해로 인한 손해배상액이 소액으로 산정되고 있어서, 우리 특허법이 목적으로 하고 있는 혁신을 통한 산업발전을 저해하고 있다고 많은 비판받고 있다. 따라서 미국 특허법이 채택하고 있는 분석적인 산정방법을 우리 특허법상 합리적인 실시료의 산정방법에 대한 법리로 도입하면, 우리나라에서 이전보다 고액의 특허침해로 인한 손해배상액이 산정될 수 있다. 이런 측면에서 미국 특허법상 분석적인 산정방법을 우리 특허법으로 도입하는 것은 “좋은 정책”이다.


From the middle of the 19th century, a established royalty method had been used. The method is explicitly referred to in Georgian-Pacific Factors No.1 circumstantial evidence, which is one of legal principles of the hypothetical negotiation method. Therefore, patentees can demonstrate that the royalty they received from licensees through the license contract is a reasonable royalty based on the method. An analytical method determines the amount of the net profit generally acquired by an infringer minus the usual net profit expected to be obtained by an infringer due to patent infringement, or the standard net profit recognized in the industry, as a reasonable royalty. Since the reasonable royalty calculated by the analytical method is generally calculated at a higher price than that calculated by the hypothetical method, the analytical method may be a solution to the criticism that there is a concern that damages based on hypothetical negotiation method may not be calculated to the extent that the patentee is properly protected. The 25% percent method was thrown away by the CAFC on the grounds that it is an arbitrary method.
Currently, the amount of damages caused by patent infringement is calculated in small amounts in South Korea, which is widely criticized as hindering industrial development through innovation that our patent law is aiming at. In this respect, it is a “good policy” to introduce an analytical calculation method into the Korea patent law.

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6간주취득세의 과세요건인 '과점주주'에 대한 회사법적 이해 ― 대법원 2016. 3. 10. 선고 2011두26046 판결을 중심으로 ―

저자 : 한병기 ( Han Byung Kee )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 29권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 171-224 (54 pages)

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간주취득세(지방세법 제7조 제5항)의 과세요건인 과점주주의 해석에 대하여 대법원은, 대법원 2012. 1. 19. 선고 2008두8499 전원합의체 판결에서 명목회사 등을 이용한 조세회피행위가 있는 경우에는 상법의 법리를 불문하고, 경제적 실질에 따라 과점주주를 해석해야 한다는 입장을 내놓았다. 그리고 여기서 더 나아가 대상판결에서는, 조세회피행위가 존재하지 않는 '일반적'인 경우에도, 간주취득세의 과점주주는 경제적 실질의 관점에 따라서 해석해야 한다는 법리를 설시하였다. 그리고 이후 간주취득세와 관련된 사건에서 대법원은 대상판결의 입장을 굳건히 하여, 주주의 개념을 사법상의 주주의 개념에 따라서 해석하는 것이 아니라, “주주권을 실질적으로 행사하여 법인의 운영을 지배하는지 여부”라는 독자적인 '세법상의 주주'의 개념을 상정하여, 과점주주의 개념을 매우 유연하게 해석하고 있다.
그러나 원칙적으로 간주취득세의 과점 '주주'라는 개념은 상법상 주주의 개념을 차용한 것으로, 특별한 사정이 없는 한 상법의 개념에 의하여 이해되어야 한다. 대법원 역시 대상판결 이전의 다른 판결들에서는, 간주취득세의 과점주주는 원칙적으로 상법에 따라서 해석하여야 한다고 판시하여 왔다. 대상판결은 이와 명백히 충돌하나 이에 대해서 대법원은 별다른 설명을 내놓고 있지 않기에, 이 글에서는 기능주의적 관점을 토대로 하는 몇몇 상법상의 법리가, 법적 실질과세와 결합한다면 이러한 충돌의 조화로운 접점을 찾을 수 있다는 것을 보이고자 하였다.
그리고 그러한 과정에서, 비록 대상판결이 선고된 2016년 이후에 판시된 대법원의 판례들이지만, 아래와 같은 대법원의 회사법 판례들을 토대로 대상판결을 오늘날의 관점에서 재해석하고자 하였다. 최근에 대법원은 상법상의 주주권과 관련하여, 대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결과 대법원 2017. 12. 5. 선고 2016다265351 판결을 통하여 주주를 '형식설'에 따라 판단하면서도, ① 특별한 사정이 존재하는 경우에는 여전히 형식설의 예외가 존재할 가능성을 상정하고 있으며, ② 주주권의 행사와 주주권의 귀속의 문제를 나누어서 후자를 당사자 확정의 문제로 판단하고 있다. 이 글에서는 이러한 전제를 토대로 대상판결의 사실관계에 어떠한 회사법상의 법리가 적용될 수 있는지를 검토하였고, 이러한 회사법상의 결론에 따라서 간주취득세 부과의 당위성 역시 결정되어야 함을 주장하였다.
구체적으로, ① 간주취득세가 부과되는 과점주주의 해당 법인이, 상법상 실질적1인 회사로 취급될 수 있는지 여부를 판단하여야 하고, 이 경우 주주명부에 관한 대법원의 형식설에도 불구하고 실질주주가 인정될 수 있는 특별한 사정이 존재하는 지를 판단하여야 한다. ② 간주취득세에서 자주 문제가 되는 명의대여관계가 존재하는 경우, 이것이 사법상 단순 명의대여계약에 의한 것인지 아니면 명의신탁계약에 의한 것인지를 명확히 구분하여야 하나, 원칙적으로는 모두 명의자만이 세법상으로도 회사에 대하여 유효한 주주가 되는 것은 동일하다. ③ 그러나 명의신탁이 아니라 단순 명의대여에 해당하는 경우에는 주주간의 양도ㆍ인수계약의 당사자 확정의 결과, 주주명부상의 명의자가 아닌 자가 회사법적으로 인정되는 '주주권의 귀속 주체'인 경우에는, 주주권의 귀속자를 '법적 실질과세'의 법리에 의하여 (과점)주주로 의제할 수 있다.


The Korea Supreme Court has maintained 'Economic Substance' view, meaning tax law does not need to be restrained by corporate law when it comes to construing the meaning of oligopolistic shareholder in Local Tax Law Clause 5 of Article 7. After it has expressed this view for the first time in tax payer's intentional deemed acquisition tax evading case(2008Du8499 en banc decision), this economical substance view became solid in this case(2011Du26046), and still being quoted in succeeding cases.
However, as the concept of oligopolistic shareholder in Local Tax Law is a 'borrowed concept' from corporation law, the meaning of oligopolistic shareholder in Local Tax must be interpreted in the perspective of corporate law. This attitude also corresponds to The Korea Supreme Court's traditional approach, which construes the concept of shareholder in deemed acquisition tax, according to corporate law.
Recently, the Korea Supreme Court has ruled, 'Nominal Shareholder is the only effective shareholder regards to corporation relationship.' in 'Who is shareholder' problem(2015Da248342 en banc decision). But still, ① it allows exceptional situation under rigorous condition and, ② it is also clarifying the difference between 'exercising shareholder's rights' and 'to whom the shareholder's rights belong to', and treating these respectively. So when it comes to analyzing the meaning of oligopolistic shareholder in Local Tax Law, these Supreme Court stance about shareholders must be considered together.
So this dissertation asserts that in this case(2011Du26046), according to corporate law theory, ① The court should make a judgement about whether the corporate law theory about 'de facto one shareholder company' can be applied to Local Tax Law Clause 5 of Article 7. ② The court needs to clearly verify between 'nominal trust contract'and just simple 'name borrowing contract'. ③ In principal, as only the nominal shareholder is considered as proper shareholder according to 2015Da248342 en banc decision, whether one is nominal shareholder or not should be a criterion in deciding oligopolistic shareholder in Local Tax Law, in both 'nominal trust' and 'name borrowing' cases. But, if the case is just about name borrowing contract, there is a possibility that equitable shareholder not a nominal shareholder, to whom the rights of shareholder belong to, can be treated as shareholder in Local Tax Law.

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