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THE YONSEI LAW REVIEW

  • : 연세대학교 법학연구원
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 계간
  • : 1226-8879
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1973)~30권3호(2020) |수록논문 수 : 1,050
법학연구
30권3호(2020년 09월) 수록논문
최근 권호 논문
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1새로운 방식의 확인소송의 출현배경과 후속조치에 대한 단상 - 대법원(전)ᅠ2018. 10. 18. 선고ᅠ2015다232316 판결을 중심으로 -

저자 : 한충수 ( Choong-soo Han )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-32 (32 pages)

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채권이 일반채권이든 단기소멸시효를 가진 채권이든 판결로 확정이 되면 그 시점으로부터 10년의 시효기간을 갖게 된다. 10년의 시효기간이 임박했을 때 채권자가 아직 채권만족을 얻지 못한 경우 시효중단의 필요성이 생긴다. 이 때 종래의 학설과 판례는 판결에 의해 확정된 채권과 동일한 소송물을 내용으로 하는 이행청구에 대해 예외적으로 소의 이익을 인정했다. 따라서 이론적으로는 영구히 지속되는 채권이 존재할 수 있었다. 그런데 대상판결은 사법적극주의로는 포섭될 수 없는 판결의 방론을 통해 기존 법이론 체계에서 납득하기 어려운 새로운 방식의 확인소송을 창안하였다. 그 후 대법원은 인지규칙을 개정해서 새로운 방식의 확인소송을 명시적으로 규정하고 나아가 기존의 이행청구보다 저렴한 인지대를 납부하게 하였다.
종래의 지배적인 견해와 판례에 따르면 사실을 대상으로 하는 확인의 소는 허용되지 않는다. 따라서 이러한 사실 확인청구가 허용되기 위해서는 적어도 법의 명시적인 규정이 필요할 뿐 아니라 즉시확정의 이익 역시 요구된다. 증서진부확인의 소가 대표적인 예이다. 그럼에도 불구하고 대상판결에서 언급하는 시효중단을 위한 새로운 방식의 확인소송은 근거가 되는 법 규정도 없을 뿐 아니라 즉시확정의 이익도 인정되지 않는다.
대상판결이 인지규칙이라는 대법원규칙을 통해 상황을 정리한 것도 매우 유감이다. 일본의 일부 지역의 재판실무로 활용되던 증인진술서 제도(민사소송규칙 79조)가 법률이 아닌 민사소송규칙을 통해 도입되고 실무에서는 증인진술서가 서면증거로까지 활용되는 모습은 결코 바람직하지 않다. 그러나 실무상의 관행이 대법원규칙을 통해 제도 안으로 포섭되고 있다는 것은 어제 오늘의 일이 아니다. 우리나라 현실에서 법 개정을 통해 제도를 도입하거나 개선하는 것이 쉽지 않다는 것은 누구나 공감할 것이다. 그러나 그렇다고 해서 대법원규칙이 법률과 동등하다는 논리 아래 손쉽게 대법원규칙으로 모든 문제를 해결하려는 것은 바람직하지 않을 뿐 아니라 위법한 결과를 초래할 수도 있을 것이다.
대상판결의 다수의견이 제시한 제도개선의 취지와 사법수요자를 중시하는 태도는 앞으로도 계속 유지되어야 할 중요한 자산임을 부인할 수는 없다. 하지만 그러한 정당한 목적이 새로운 방식의 확인소송을 정당화할 수는 없을 것이다. 새로운 방식의 확인소송이 사법적극주의 내지 법이론에 부합되지 않기 때문이다. 인지규칙을 통해 생겨난 새로운 방식의 확인소송은 다시 동일하게 인지규칙의 개정을 통해 폐지하고 시효중단을 위한 이행청구나 청구권확인 청구에 대해 대폭 경감된 인지대를 적용할 수 있도록 조치하는 것이 바람직하지 않을까 생각한다. 물론, 필자는 거듭된 재판상 청구를 통해 영속적인 채권의 존재를 인정하는 것 역시 찬성하지 않지만 이 문제는 다른 글을 통해 의견을 개진하고자 한다.


Whether a claim is with a normal extinction prescription or with a short-term extinction prescription, if confirmed by the judgment, it will have a 10-year statute of limitations from that point in time. When the 10-year statute of limitations is imminent, there is a need for a suspension(renewal) of the statute of limitations if the creditor has not yet obtained the satisfaction through the payment from debtor. At this time, the conventional theories and precedents exceptionally recognized the interests of the performance claim even if it has the same subject of the lawsuit as the claim confirmed by the ex-judgment. Thus, in theory, there could be a claim that last forever. However, this decision(2015Da232316) was based on a New Style of Declaration Claim(hereafter called NSDC) that was difficult to understand under the existing legal theory system and also that could not be accepted by judicial activism. The Korean Supreme Court then revised the stamp rules for civil law suits to explicitly define NSDC and, furthermore, made it lower-cost stamp than existing performance claims.
According to the prevailing opinions and precedents of the past, a claim of declaration for the facts is not permitted. Thus, in order for these claims to be allowed, at least explicit provisions of the law are required, as well as immediate confirmation interests are needed. A lawsuit for Confirmation of Whether or Not Document is Authentic is representative example. Nevertheless, NSDC for suspension of prescription, which is referred to in this judgment, is not only based on no legal provisions, but also there is no immediate confirmation interests.
It is also very regrettable that the Koran Supreme Court has cleared up the situation through the Supreme Court's Rule that treats the subject of stamp cost. It is never desirable that the witness statement system (Article 79 of Civil Procedure Rules), which was used as a trial in some parts of Japan, was introduced through civil procedure rules, not through laws. However, it is not new that practical practices are being embraced into the system through Supreme Court rules. Everyone will agree that it is not easy to introduce or improve the system through the revision of the law in Korea. But that may not only be undesirable but also have illegal consequences for trying to solve all problems easily with the Supreme Court rules under the logic that the Supreme Court rules are on par with the law.
There is no denying that the purpose of improving the system and the attitude that values judicial demanders are important assets that should be maintained in the future. However, such a legitimate purpose would not justify a NSDC. This is because NSDC does not conform to judicial activism or traditional legal theory. I think it would be desirable to abolish NSDC by revision of stamp rules again and to take measures to ensure that the application of significantly reduced stamp fees for performance claims for suspension of prescription. Of course, I also do not approve of recognizing the existence of perpetual claims through repeated same judgments, but I would like to express my opinion through other articles.

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2산재소송에 있어서 안전배려의무와 관련한 요건사실 등에 관한 연구

저자 : 박태신 ( Park Taeshin )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 33-63 (31 pages)

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이 글은 산업재해소송(이하 '산재소송'이라고 한다)과 관련한 쟁점 중 하나인 안전배려의무 위반을 이유로 하는 손해배상청구소송에 있어서 청구원인에 기재하여야 할 요건사실 등에 관한 검토를 목적으로 작성된 논문이다. 이와 관련해서는 노동법학 측면에서의 업적보다는 실무자 또는 소송법학자의 노력 등에 의해 많은 논문을 읽을 수 있었다.
특히, 요건사실은 일본에서 독일의 영향을 받아 교육적인 목적을 위해 또는 실무적인 목적을 위해 만들어진 것으로 알려져 있고 민사소송의 운영을 실현하기 위해 우리나라도 마찬가지로 법원과 당사자 또는 소송대리인이 법정에서 “공통의 언어”로 사용하고 있다고 말할 수 있을 정도이다. 또한, 요건사실은 소송자료의 수집방향, 상담, 소제기 및 증거수집에서 소송의 종결에 이르기까지 지속적으로 유지 및 검토가 되어야 할 좌표기능을 하고 있을 정도로 실무상 중요한 테마에 해당한다.
따라서 필자는 요건사실을 검토하면서 개별적으로 산재소송과 관련하여 판례의 입장에 따라 안전배려의무 위반에 대한 책임을 묻는 소송에서 당사자가 주장하여야 할 각 요건사실을 살펴보았는바, 원고가 주장할 요건사실은 ① 원고와 피고 간에 일정한 법률관계가 존재할 것, ② 피고가 원고에게 구체적인 의무를 부담하고 있었던 사실과 그 내용, ③ 피고가 그 의무에 위반한 사실, ④ 원고에게 손해가 발생한 사실, ⑤ 위 ②, ③의 의무 위반과 손해 발생 간에 인과관계가 존재하는 사실, ⑥ 구체적인 손해액을 주장·입증하여야 할 것인 반면, 피고가 항변할 요건사실은 ① 귀책사유의 부존재, ② 소멸시효, ③ 과실상계, ④ 산재보험의 급부를 중심으로 서술하였다. 또한, 안전배려의무와 관련하여 산업안전보건법 5조 1항 3호 및 25조 이하 등에서 안전배려의무에 관하여 명문의 근거규정을 구비하게 된 이상, 그것이 요건사실의 관점에서 어떠한 의미를 가지는지도 유념하면서 안전배려의무와 관련된 요건사실을 다시 검토할 의미가 있는지 여부도 생각하여 그에 대한 배려도 하였다.
또한, 위와 같은 내용을 연구할 때 안전배려의무를 둘러싼 요건사실에 관하여 우리나라 및 일본의 입법 또는 판례의 축적을 근거로 검토하여 좀더 내실이 있는 연구가 될 수 있도록 노력하여 민사소송의 측면에서 산업재해소송 중 안전배려의무 위반을 이유로 한 손해배상청구소송을 할 때 필요한 요건사실을 연구하였다.


This thesis is written for the purpose of reviewing the facts of the requirements to be entered in the cause of the claim in a claim for damages due to the violation of the duty of safety consideration, which is one of the issues related to industrial accident litigation. I was able to read many papers through the efforts of practitioners rather than achievements in the aspect of labor law.
In particular, the facts of the requirements are known to have been made for educational or practical purposes under the influence of Germany in Japan, and to realize the operation of civil proceedings, the courts and litigators say that they are “common language” in the courts. In addition, the fact of the requirements is a coordinate function that must be continuously maintained and reviewed from the collection direction of litigation data, counseling, filing, and evidence collection to the conclusion of the litigation.
Therefore, while reviewing the facts of the requirements, in relation to industrial accident lawsuits, in accordance with the position of precedent, I have looked at the facts of each requirement that the parties must assert in a lawsuit that demands responsibility for the breach of safety consideration obligations. The facts that the plaintiff will claim are ① that there must be a certain legal relationship between the plaintiff and the defendant, ② the fact that the defendant had a specific obligation to the plaintiff and its details, ③ the fact that the defendant violated the obligation, ④ damage to the plaintiff The fact that occurred, ⑤ the fact that there is a causal relationship between the breach of obligations ② and ③ above and the occurrence of damages, and ⑥ insist on a specific amount of damage must be verified. On the other hand, the defendant described the facts of the requirements to be defended by ① the absence of reasons attributable, ② extinctive prescription, ③ settlement of negligence, and ④ industrial accident insurance benefits.
In addition, as long as the Occupational Safety and Health Act Article 5Ⅰⅲ and Article ⅡⅩⅢ has established a prestigious basis for safety consideration obligations, it is also possible to determine what meaning in terms of requirements and facts. Keeping in mind, we considered whether it would be meaningful to re-examine the facts of the requirements related to safety consideration obligations, and we considered the review.
In researching the above, the fact of the requirements surrounding safety consideration obligations is reviewed on the basis of the accumulation of Korean and Japanese legislation or precedents. We reviewed the facts of the necessary requirements in a lawsuit for claiming damages for violation of safety consideration obligations.

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3변론종결 뒤의 승계인에 대한 기판력 확장에 관한 고찰

저자 : 강수미 ( Soo-mi Kang )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 65-104 (40 pages)

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변론종결 후의 승계인에게 기판력이 주관적으로 확장되는지 여부와 변론종결 뒤의 승계인에게 확장된 기판력이 그 승계인과 피승계인의 상대방 간의 후소에 작용하는지 여부는 별개의 문제이다. 전소의 소송물인 법률관계에서 파생된 권리의무를 승계한 자에게 피승계인과 상대방 간 확정판결의 기판력이 확장되는지가 문제되는 경우에는 전소 소송물의 법적 성질을 고려할 것이 아니라, 승계인이 전소의 소송물에 관한 권리 또는 의무귀속주체로서의 지위의 기초가 되는 실체법적 지위를 승계한 것으로 볼 수 있는지 여부를 기준으로 하여, 그러한 지위를 승계한 자는 전소 확정판결의 기판력이 확장되는 변론종결 뒤의 승계인에 해당하는 것으로 보아야 한다. 피승계인과 그 상대방 간 확정판결의 기판력이 승계인에게 주관적으로 확장되는 경우 피승계인과 그 상대방 간 확정판결의 기판력이 변론종결 뒤의 승계인과 피승계인의 상대방 간의 후소에 작용하는지 여부를 별도로 검토하여야 한다.
피승계인과 그 상대방 간 확정판결의 기판력이 변론종결 뒤의 승계인에게 확장될 경우 변론종결 뒤의 승계인과 피승계인의 상대방 간의 후소에 피승계인과 그 상대방 간 확정판결의 기판력이 미치기 위해서는 소송상 청구와 관련하여 전소 확정판결의 기판력이 후소에 작용할 수 있는 경우에 해당하여야 한다. 따라서 전소의 소송물이 후소의 소송물과 동일하거나 양 소의 소송물이 동일하지 않은 때에는 전소의 소송물이 후소의 소송물의 선결문제에 해당하거나 전소와 소송물과 후소의 소송물이 모순관계에 있어서 전소 확정판결의 기판력이 후소에 작용할 수 있어야 한다.
피승계인과 그 상대방 간 확정판결의 기판력이 변론종결 뒤의 승계인과 피승계인의 상대방 간의 후소에 작용하는 때에는 후소에서 기판력의 실권효가 작용하며, 기판력의 실권효는 후소에서 전소의 소송물인 법률관계 범위에서 전소의 사실심 변론종결 시까지 생긴 사실에 관한 공격방어방법의 제출을 차단시킨다. 그러나 전소의 사실심 변론종결 후에 생긴 사실에 관한 공격방어방법의 제출은 기판력에 의해 차단되지 않으므로, 변론종결 뒤의 승계인이 피승계인의 상대방에게 대항할 수 있는 고유한 권한을 가지게 된 경우 사실심 변론종결 후에 새로운 사유가 발생한 것으로 볼 수 있는 때에는 전소 확정판결의 기판력이 변론종결 뒤의 승계인과 피승계인의 상대방 간의 후소에 미치지 않게 된다.


Whether the effect of res judicata of a final and conclusive judgment between a predecessor and the other party expands to a successor subsequent to a closure of pleadings is separate question apart from whether the effect of res judicata expanded to the successor acts in the subsequent lawsuit between the successor and the predecessor's other party. Where it is issued that the effect of the judgment between a predecessor and the other party expands to the successor who succeeded the rights or duties which deprive from the regal relations that are objects of the previous lawsuit, we should not consider the regal nature of the objects of the previous lawsuit, but decide whether the third party is the successor subsequent to a closure of pleadings based on that he/she succeeded the substantive legal status which may become a foundation for the status shall be subjects of the rights or duties that are the objects of the previous lawsuit. When the effect of res judicata of the judgment between a predecessor and the other party expands subjectively to the successor, we have to review whether the effect of res judicata may operate in the subsequent lawsuit between the successor and the predecessor's other party.
When the effect of res judicata of the judgment between a predecessor and the other party expands to the successor, the effect res judicata acts in the subsequent lawsuit regarding the subject-matter of the lawsuits only if the effect res judicata may operate in the subsequent lawsuit. Therefore, the objects of the previous lawsuit are identical to the objects of the subsequent lawsuit or the former are a previous question of the latter or the former are in a contradictory relationship with the latter, then the effect of res judicata of the judgment of the previous lawsuit shall act in the subsequent lawsuit.
Where the effect of res judicata of the judgment between a predecessor and the other party operates in the subsequent lawsuit, the effect of preclusion of res judicata acts in the subsequent lawsuit. The effect of preclusion of res judicata becomes exclude the parties from submissions of means of offence and defence on fact relations which have arisen not later than closure of pleadings at fact-finding proceedings in the previous lawsuit in respect of the regal relations, the objects of the previous lawsuit. However, the effect of preclusion dose not exclude the parties from the submissions of means of offence and defence on the fact relations which have arisen after the closure of pleadings. When the successor has his/her particular rights which he/she can defense against the predecessor's other party, the effect of res judicata of the judgment in the previous lawsuit does not operate in the subsequent lawsuit because new grounds happened after the closure of pleadings.

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4소송유지명령(訴訟留止命令) 및 집행금지명령에 대한 연구

저자 : 이규호 ( Lee Gyooho )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 105-144 (40 pages)

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2018년 4월 중국 심천중급인민법원은 화웨이 대 삼성 사이의 표준필수특허 사건에 화웨이의 청구를 인용하는 판결을 선고하였다. 이 사건에서 중국 심천중급인민법원은 화웨이 측이 FRAND조항을 준수한 반면에 삼성은 그렇지 못하였다고 판시하였다. 따라서 중국 심천중급인민법원은 화웨이의 표준필수특허를 더 이상 침해하지 못하도록 금지하는 판결을 선고하였다. 중국 심천중급인민법원의 판결에 대응하여 삼성은 미국 캘리포니아 주 북부지구 소재 연방지방법원에 화웨이가 중국법원의 판결을 집행하는 것을 금지하는 집행금지명령을 신청하였고, 이 신청은 인용되었다. 종국에 가서는 두 기업이 2019년 2월 26일 미국 연방항소법원에 표준필수특허 분쟁에 대한 소송절차의 정지를 구하는 신청을 공동으로 하였다. 왜냐 하면 2019년 2월 25일 양 당사자가 화해계약을 체결하였기 때문이다. 이 사건은 서유럽대륙법계 국가의 법률가들에게는 다소 생소한 집행금지명령의 실효성을 보여주는 것이다.
집행금지명령은 소송유지명령의 일 유형으로 정의된다. 이러한 관점에서 이 논문은 집행금지명령과 소송유지명령을 같이 분석하는 것을 그 목표로 한다. 서유럽대륙법계 국가들은 집행금지명령을 발하는 것을 꺼리는 반면에 영미법계 국가들은 집행금지명령을 보다 용이하게 발령하는 경향이 있다. 이러한 맥락에서 이 논문은 서유럽법계 국가 중 하나인 우리나라가 집행금지명령을 어떻게 취급할 것인지를 고찰한다. 그리고 이 논문은 우리나라가 소송유지명령을 어떻게 다룰 필요가 있는지 여부도 심도 있게 살펴본다. 아울러 소송유지명령에 대한 소송유지명령을 내리는 경우에는 반소송유지명령이 문제될 수도 있으므로 이 제도에 대해서도 고찰한다. 그 밖에 중재와 소송이 경합하는 경우에는 중재유지명령 및 중재합의이행명령이 문제되는 경우도 있으므로 이러한 유형의 명령도 같이 살펴본다.


On January 4, 2018, the Shenzhen Intermediate People's Court (hereinafter “Chinese Court”) in China held a judgment in the Huawei v. Samsung standard essential patent (SEP) case. In this cease, the Chinese Court ruled in favor of Huawei, holding that Huawei had fulfilled its obligations under the fair, reasonable and non-discriminatory (FRAND) provisions whereas Samsung did not. Hence, the Chinese Court issued an injunction against Samsung, banning any future infringement of Huawei's SEPs from the distribution of Samsung's Android devices. In response to the Chinese Court's decision, Samsung moved for issuance of anti-enforcement injunction before the United States District Court for the Northern District of California, prohibiting Huawei from enforcing a couple of Chinese patent injunctions for the time being. Judge Orrick of the U.S. District Court for the Northern District of California issued an order that enjoins Huawei from enforcing an injunction on Chinese SEPs rendered by the Chinese Court. At the end, the world's two largest makers of Android smartphones filed a joint motion to a U.S. appeals court on February 26, 2019 to halt court proceedings over their SEPs disputes because they have entered into a settlement agreement on February 25, 2019.
This case shows the effectiveness of anti-enforcement injunction somehow foreign to legal community in civil law countries.
Anti-enforcement injunction may be defined as a type of anti-suit injunction. In this regard, this Article aims in illustrating anti-enforcement injunction and anti-suit injunction. Courts in Western European countries are reluctant to issue anti-enforcement injunctions whereas courts in common law counties are more inclined to issue anti-enforcement injunctions.
In this context, this Article explores how Korea, one of civil law countries, deals with anti-enforcement injunction. Also, this Article will delve into how Korea needs to touch upon anti-suit injunctions. Furthermore, this Article discusses ant-anti-suit injunction because a court of country A can issue anti-anti-suit injunction following issuance of anti-suit injunction made by a court of country B. In addition, anti-arbitration injunction and pro-arbitration injunction will de examined in that they needs to be scrutinized in cases where litigation is processed parallel with arbitration between same parties in terms of same claims.

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5온택트(Ontact) 시대와 민사재판에서 ODR의 활용 가능성

저자 : 정영수 ( Jung Young Soo )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 145-172 (28 pages)

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코로나19와 함께 하는 온택트 시대에 사람 간의 의사소통의 방식은 바뀌고 있다. 민사분쟁의 해결은 주로 대면 방식에 의존하여 왔다. 민사재판에서뿐만 아니라 알선, 화해, 조정, 중재 등의 대체적 분쟁해결절차에서도 분쟁 당사자가 직접 만나는 것이 일반적이었다. 그러나 디지털 시대에 익숙한 사람들은 온라인을 활용하여 분쟁이 빠르게 해결되기를 희망한다. 특히 소액의 사건이나 비교적 단순한 사건의 경우에는 더욱 그러하다. 온라인 분쟁해결절차는 컴퓨터를 매개로 한 통신과 그 밖의 기술들을 사용하여 협상, 조정, 중재 또는 재판 등에 의해 분쟁을 해결하는 절차이다. 온라인 분쟁해결절차는 당사자들의 시간과 비용을 절약하게 해주기 때문에 인기를 얻고 있다. 특히 소액사건에서 사용자의 자율적인 분쟁해결에 대한 접근성을 확대한 결과 만족도를 높이고 있다. 이베이나 알리바바와 같은 전자상거래 기업들은 수년전부터 소비자 분쟁에 대한 온라인 분쟁해결절차를 자체적으로 시행하고 있고 더 나은 서비스 제공을 위한 노력을 기울이고 있다. 또한 외국의 법원들은 온라인을 활용하는 재판절차를 구축하고 있다. 이러한 시도들은 사용자 친화적인 온라인 방식이 법원의 재판절차의 신속성과 경제성을 높일 수 있다는 믿음을 갖게 되었음을 보여주는 것이다. 예를 들어, 미국의 시범 프로그램, 캐나다의 민사분쟁해결심판소와 중국의 인터넷 법원 등은 법원이 주도적으로 분쟁해결의 효율성을 향상시킬 수 있는 길을 제시하고 있다. 우리도 소액사건심판절차에 온라인 분쟁해결시스템을 도입해 볼 필요가 있다. 다만, 법원은 재판절차의 효율성이 공정성을 해치지 않도록 신중해야 할 것이다. ICODR 표준은 온라인 분쟁해결절차의 공정성 확보를 위한 참고가 될 수 있을 것이다. 그리고 인공지능이 판사를 완전히 대체할 수는 없으므로 온라인 분쟁해결시스템에서 인공지능의 활용은 판사를 지원하는 수준이 적절할 것이다.


In the ontact era with Corona 19, the way people communicate is changing. The settlement of civil disputes has largely relied on a face-to-face method. It was common for the parties to the dispute to meet face-to-face not only in civil trials, but also in ADR such as reconciliation, mediation, and arbitration. However, people familiar with the digital age hope to use online to resolve disputes quickly. This is especially the case for small or relatively simple cases. ODR is a procedure for resolving disputes through negotiation, mediation, arbitration, or trial using computer-mediated communications and other technologies. ODR is gaining popularity because it saves parties time and money. In particular, the satisfaction level is increasing as a result of expanding users' access to autonomous dispute resolution in small claims cases. E-commerce companies such as eBay and Alibaba have been implementing ODR on consumer disputes since many years ago and are striving to provide better service. Foreign courts are attempting to establish a trial process that utilizes ODR. These attempts show that the user-friendly ODR has come to believe that it can increase the speed and economy of court proceedings. For example, the ODR project in the U.S., the CRT in Canada and the Hangzhou Internet Court in China are leading courts to improve the efficiency of dispute resolution. We also need to introduce ODR in the small claims case trial process. However, courts should be cautious in creating an ODR system so that the efficiency of the trial process does not harm fairness. The ICODR standard can serve as a reference for ensuring fairness in the ODR process. And since AI cannot completely replace judges, the use of AI in ODR would be appropriate to support judges.

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6소제기 전 증거조사 제도 도입에 관한 비판적 검토 - 2019년 민사소송법 일부개정법률안을 중심으로 -

저자 : 김도훈 ( Kim Do Hoon )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 173-203 (31 pages)

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증거의 구조적 편제가 문제라는 지적과 함께 민사소송법상 증거수집절차를 개선하기 위한 노력은 이미 상당한 기간 동안 반복되고 있지만, 상황은 크게 나아지지 않고 있다. 증거수집 제도 개선의 필요성에 대해서는 의문의 여지가 없으므로, 현실을 개선하기 위해서는 좀 더 적극적인 변화가 시도되어야 한다. 이러한 관점에서 보자면 최근까지 수차례 발의된 민사소송법 개정안에서 제시되었던 소제기 전 증거조사 제도 도입은 적극적인 변화에 해당하며, 그 가치를 인정받을 가능성이 있다. 이에 동 개정안에 대한 검토는 연구의 가치가 있다고 판단된다.
이에 본고는 2019년 민사소송법 개정안에서 제시된 소제기 전 증거조사 제도에 관한 내용과 개선해야 할 부분들에 대해 검토하였으며, 그 내용을 간략히 정리하면 다음과 같다. 첫째, 절차 개선과 활성화를 추구할 것이라면, 원칙적 절차를 개선의 주된 대상으로 삼는 것이 합리적이다. 둘째, 소제기 전 증거조사 절차와 같은 예외적 절차를 활용하는 것은 점진적 변화를 추구할 수 있는 장점이 있는 것으로 해석할 여지도 있다. 다만 전자정보의 특성을 반영하기 위한 변화는 기존 증거조사 절차에서도 함께 이루어져야 한다. 셋째, 신청 요건에 비례성을 추가하고, 구체적인 기준을 마련해야 한다. 넷째, 비밀로 보호받을 수 있는 정보가 부주의로 노출된 경우 면책특권을 포기하지 않은 것으로 인정받을 수 있는 근거를 마련해야 한다. 다섯째, 절차진행에 도움을 줄 수 있는 가이드라인 등을 마련해야 한다. 여섯째, 사전협의절차는 필수적 절차로 하는 것이 타당하다. 일곱째, 화해권고결정을 소제기 전 증거조사 절차에서 하는 것은 바람직하지 않다. 인정하더라도 절차를 여러 법원에 중복 신청하는 것은 제한해야 한다. 여덟째, 증거유지명령과 관련하여 면책조항을 마련해야 한다. 아홉째, 본안의 제소명령을 인정하기보다 해당 절차의 신청인이 그 비용을 부담한다는 내용을 추가하는 것이 합리적이다.


Efforts to improve evidence collection procedures under the Civil Procedure have already been repeated for a considerable period of time. However, the situation is not improving. There is no question about the necessity of improving the evidence collection system. Therefore, more aggressive changes should be attempted. From this point of view, the introduction of the evidence investigation process before filing a lawsuit, which has been proposed in the recent proposed amendments to the Civil Procedure, is an active change. Therefore, the review of the amendments is worth the research.
This article reviewed the proposed amendments to the Civil Procedure, and the contents are as follows. First, if the goal is to improve and revitalize the process, it is reasonable to make the principal process the main target for improvement. Second, using an exceptional procedure can be interpreted as having the advantage of pursuing gradual change. However, changes to reflect the characteristics of electronically stored information must also be made in the existing evidence investigation procedure. Third, proportionality should be added to the application requirements and specific criteria should be prepared. Fourth, if information that can be protected by secret is inadvertently exposed, it must be able to be recognized as not giving up the privilege. Fifth, guidelines should be prepared to assist in the process. Sixth, it is reasonable to make the preliminary consultation procedure an essential procedure. Seventh, it is not advisable to make a decision to recommend reconciliation in the evidence investigation process before filing a lawsuit. Even if admitted, the application of multiple procedures to multiple courts should be restricted. Eighth, an exception clause should be prepared in relation to the order to maintain evidence. Ninth, it is reasonable to add that the applicant of the procedure bears the cost, rather than introducing the order to file the complaint.

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7중국의 민사소송증거제도에 대한 연구

저자 : 김호 ( Kim Ho )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 205-238 (34 pages)

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민사소송에서 법관에게 어떤 사실의 존재 혹은 부존재에 대하여 확신을 줄 수 있는 것을 널리 증거라고 한다. 실제 민사소송에 있어서 재판의 결과는 법률의 해석적용보다는 증거에 의한 사실인정에 좌지우지되는 경우가 더 많다. 그 만큼 증거의 확보가 중요해서 소송을 증거전이라고도 한다.
중국 민사소송법 관련 연구에서 가장 앞서 있는 분야가 증거법 분야인데, 그 이유는 민사소송에서 차지하는 비중이 절대적이라는 것도 있지만 1990년대 후반부터 학자들의 경향이 과거 구소련식의 소송모델로부터 탈피하려고 노력한 데에서 찾아볼 수 있다. 따라서 그 동안 사회주의식 모델에서 서구식의 모델로 접근하려는 시도를 끊임없이 해왔고, 시장경제체제의 심화와 더불어 실무도 점차 이를 수용해가게 되어 증거법의 발전이 급속히 이루어졌다. 중국은 민사소송증거 관련 제도를 민사소송법을 비롯한 민사실체법과 사법해석 등에서 규정하고 있다. 대표적으로 1982년의 민사소송법(시행), 1991년의 민사소송법, 2001년의 민사소송증거규정, 2015년의 민사소송법해석 등이 있다.
그러나 중국의 민사소송증거 관련 법률규정을 살펴보면, 완벽한 입법체계를 이루지 못하고 있기에 여러 법률규정 사이에 서로 모순이 발생하게 되고, 명확하지 아니한 규정들이 적지 않게 있기에 실무에서 그 적용이 어렵게 되며, 직권탐지주의의 성향이 여전히 남아 있기에 변론주의에 위배된다는 등 문제점이 제기되고 있다.
상기 문제점을 해결하기 위하여 중국은 일련의 민사소송증거 관련 입법개정을 단행하였다. 선후로 민사소송법에 대하여 3차례 개정을 실시하였고, 최근에 와서는 민사소송증거규정에 대하여 전면 개정을 실시하였다. 따라서 향후 개정 민사소송증거규정이 중국 민사소송에서의 긍정적인 역할을 기대해 본다.


In Civil Procedure, evidence is something the judge can confirm existence. Sometimes the judicial result is decided by the factual findings based on evidence, not by explain and apply the law. So the obtaining evidence is very important, sometimes lawsuit also is called the evidence war.
In China's Civil Procedure Law research field, evidence law was started early. The reason is the share of evidence is absolutely large, and the scholars tried to break away from the Soviet Union's model. So scholars were searching the way to change socialist model to western model all the time. Finally, along with the market economy system deepen, the court gradually accept it. About China's evidence in civil procedure is provided in Civil Procedure Law and some Judicial Interpretations, such as Civil Procedure Law(1982), Civil Procedure Law(1991), Provisions on Evidence in Civil Procedures(2001) and the Interpretations to Application of the Civil Procedure Law(2015) and so on.
However, China's evidence provisions have some problem. Firstly, because it not set up perfect legislation system, some provisions contradict each other. Secondly, some provisions are lack in detail, judge hart to apply. Finally, the court still obtain evidence by power, it against with the debate by parties concerned.
In order to settle above problem, China reformed the legislation of evidence in civil procedures. For example, amended the Civil Procedure Law three times, full amended Provisions on Evidence in Civil Procedures recently. The research of Provisions on Evidence in Civil Procedures is still necessary, look forward to good effect in China's Civil Procedures.

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8고용보험법의 헌법적 쟁점 - 헌법재판소 결정을 중심으로 -

저자 : 전광석 ( Cheon Kwang Seok )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 239-258 (20 pages)

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1990년대 세계화의 영향으로 인하여 고용형태가 변화하고, 2007-8년 세계적인 재정위기를 거치면서 이와 같은 변화는 가속화되었고, 또 불가역적 현상이 되었다. 이에 노동시장을 유연화하고 생활을 보장하는 이중적 과제에서 고용보험이 노동 및 사회질서의 핵심적인 제도가 되었다. 이로써 고용보험은 국가와 개인의 관계, 특히 국가와 시장의 기능분담, 그리고 기본권을 중심으로 헌법과의 관련성을 넓혀갈 것이다. 이 글은 고용보험의 기능과 헌법적 관련성을 고려하여 고용보험법 규정에 대한 헌법재판을 비판적으로 검토하는 목적을 갖는다. 다만 아직 헌법재판의 소재(素材)가 제한적이어서 헌법재판소의 결정이 고용보험법의 형성 및 헌법심사에 의미를 갖는 일반적인 기준을 취득할 수는 없다. 그러나 고용유지의 일반적인 국가과제와 실업으로 인한 소득상실을 보장하는 사회보험의 과제를 다시 정리하는 계기를 부여하고 있다. 고용보험의 전통적인 사회보험으로서 가입자와 보험자의 관계에서 입법목적을 실현하는 데 한계가 있으며, 이에 고용문제 및 실업에 따른 생활보장의 문제가 국가적 과제의 성격을 강하게 띠게 되었고, 이 점은 제도 및 재정의 개편에 중요한 고려요소가 되었다. 특히 고용안정 및 직업능력개발사업이 이와 같은 변화에 따른 재검토의 대상이 되어야 한다. 제재규정에 대한 헌법재판은 실체법적 측면에서, 그리고 일반적으로 보면 고용보험에 내재해 있는 도덕적 해이에 대한 제도적 대응으로서 고용보험에서 고용유지의 객관적 목적과 노동의 권리 및 직업의 자유에 관한 주관적 권리가 각축하는 장(場)으로 발전할 수 있다. 헌법재판은 이 점에 관심을 갖는 계기와 부분적으로 함의를 암시하였다.


Faced with the globalization in the 90s of last century the pattern of the employment had changed more or less. This change has been accelerated during the period of the global financial crisis in the year of 2007-08, which is then taken for irreversible. In consequence the twofold task of making the labor market flexible and secure the welfare of the individuals became the political and social agenda, of which core institution is the employment insurance. In this context the constitutional relevance would be enlarged and intensified. This article aims critically to analyse the decisions concerning the employment insurance act, which is anticipated to deliver some general criteria in the formation of the act as well as the concerning constitutional review. By the way the decisions give the opportunity to compare the general state's task of maintenance of employment with the special one of the income security temporarily occurred because of the unemployment. The decision concerning sanctions against benefits by unlawful means gives the example which should be applied to review the regulation from the material perspective. It could also be a forum where the objective target of maintaining the employment and the right of occupation from the perspective of the insured might be strained in tension. The decisions give the opportunity to consider this problem with some suggestions.

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9사법부 구조개혁에 관한 연구 - 헌법재판소와 대법원의 갈등관계를 중심으로 -

저자 : 김현철 ( Kim Hyunchul )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 259-307 (49 pages)

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현행헌법은 헌법재판을 담당하는 헌법재판소를 따로 두고 이를 제6장에 규정하였다. 이는 우리 헌법이 “집중형” 헌법재판제도를 채택하였다는 것을 의미한다. 한편, 헌법은 일반 사법권을 행사하는 법원을 제5장에 규정하였다. 헌법재판소가 담당하는 헌법재판에 헌법소원심판이 있는데, 헌법 제111조 제1항 제5호는 “법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판”이라고 규정하였다. 이에 따른 헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 하면서도 “법원의 재판을 제외”하였다.
여기에서 일반사법권을 행사하는 최고법원인 대법원과 헌법재판권을 행사하는 헌법재판소 사이에 분쟁이 발생할 수 있는 여지가 생긴다. 실제로 헌법재판소가 1988년에 발족한 이래 대법원과 헌법재판소는 여러 차례 충돌하였다. 헌법소원의 대상으로서 시행령·시행규칙에 대한 헌법소원심판의 허용여부가 그 대표적이다. 뿐만 아니라 헌법재판소가 판례로 확립해 온 한정위헌결정에 대하여 대법원은 대부분 위헌결정으로서의 효력, 즉 기속력을 인정하지 않고 있다.
한편, 헌법재판소는 헌법소원의 대상에서 법원의 재판을 제외한 헌법재판소법 제68조 제1항 본문이 원칙적으로는 헌법에 위반되지 않는다고 하면서도, 헌법재판소가 위헌결정한 법령을 적용한 법원의 재판은 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 된다는 결정을 선고하였다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등). 이와 같은 재판소원의 인정 - 비록 예외적이라 하더라도 - 여부에 대하여 대법원과 헌법재판소 사이에는 아직까지 분쟁이 남아 있다.
대법원과 헌법재판소의 위와 같은 갈등상황을 해결하기 위하여 국회는 헌법재판소법 개정을 위한 노력을 해 왔으나 모두 실패하였다. 필자는 법률 차원에서의 노력은 해결책이 될 수 없으며, 헌법의 개정으로 이 문제를 풀어야 한다고 생각한다. 이와 관련하여 차후 헌법을 개정할 때, 헌법재판소를 사법(司法)의 장에 배치시키고, 현재의 대법원을 2개의 상고법원으로 하는 방안을 제안한다. 이는 기본적으로 남아프리카공화국의 모델을 따른 것이다. 이렇게 함으로써 우리 헌법의 이상인 국민들의 권리구제(상고법원)와 기본권보장(헌법재판소)이 달성될 수 있다고 보는 것이다.


The Korean Constitution (hereafter “the Constitution”) established in Chapter 6, the Constitutional Court (hereafter “the C. Court”) that deals with constitutional adjudications separately. This means that the Constitution adopted the “centralized” constitutional adjudication system. In the meantime, the Constitution stipulated in Chapter 5, the Supreme Court (hereafter “the S. Court”) that deals with ordinary judicial jurisdiction. One of the constitutional adjudications dealt by the C. Court is constitutional complaint. The Constitution stipulates in the Article §111(1)(ⅴ) that the C. Court shall have jurisdiction over “constitutional complaint as prescribed by Act.” And Constitutional Court Act stipulates in the Article §68(1) that any person whose fundamental rights guaranteed by the Constitution is infringed due to exercise or non-exercise of the governmental power, “excluding judgment of the ordinary courts”, may request adjudication on a constitutional complaint with the C. Court.
Here occurs room for conflict between the S. Court which exercises ordinary judicial jurisdiction and the C. Court which exercises constitutional adjudicative jurisdiction. In fact, there has been several cases of conflict between the S. Court and the C. Court since the C. Court's establishment in 1988. The possibility of constitutional complaint on the administrative decrees and regulations is a typical instance. Moreover, the S. Court largely does not admit the effect of the decision of “Unconstitutional” or binding force of the decision of “Unconstitutional Limitedly” settled by the C. Court.
On the other hand, the C. Court ruled that the Article §68(1) of the Constitutional Court Act is not unconstitutional in principle. However, the C. Court also ruled that the ordinary courts' judgment, which applied the statute that the C. Court had decided “unconstitutional”, can exceptionally be the object of the constitutional complaint (96Hun-Ma172etc., December 24, 1997). There still remains conflict between the S. Court and the C. Court - even if it is exceptional - concerning the allowance of the constitutional complaint on the judgment of the ordinary courts.
While the National Assembly has made efforts to amend the Constitutional Court Act to resolve the conflict between the S. Court and the C. Court, but the efforts were in vain. The author argues that the efforts on the legislative dimension can not be a solution for the conflict. However, the conflict can only be solved by the revision of the Constitution. In regards to the process of amending the Constitution, the author proposes that the C. Court should be placed in the “Judiciary Chapter”, and the present S. Court should be substituted by the two Supreme Court of Appeals. This proposal is modeled after the Republic of South Africa. By doing so, the ideal of the Constitution - the remedy of citizens' rights (Supreme Court of Appeals) and the protection of citizens' fundamental rights (C. Court) can be achieved.

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10자율주행자동차의 등장에 따른 배상책임과 증명책임의 과제

저자 : 임상혁 ( Ihm Sahng Hyeog ) , 이성수 ( Lee Seongsoo )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 309-332 (24 pages)

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자율주행자동차 시대의 도래는 임박한 확정적 미래로서 현행 법제에 대한 새로운 도전이 된다. 자동차에 관련된 전통적인 논의는 사고시의 책임 문제이다. 자율주행 자동차가 사고율을 낮춘다는 것은 공인된 인식이라 할 수 있겠지만, 사고가 나지 않는 것은 아니며 실제로 발생하기도 했다. 이에 대한 입법적 대비가 충분히 되어있지 않은 상황이라 할 수 있다. 그러므로 아직은 현행법의 영역에서 해결되어야 한다. 이에 대하여 사고의 발생이 자율주행시스템이 자동차를 제어하는 상황에서인지 아니면 운전자가 주행을 장악하고 있던 때인지에 따라 배상책임을 달리 보아야 한다는 입장에 대하여는 타당하지 않음을 살폈다. 결국은 자동차손배법상 운행자인 자동차보유자가 책임을 진다고 해석해야 한다. 준무과실책임으로 피해를 배상하게 되는 자동차보유자나 보험사등은 자율주행자동차의 결함을 원인으로 들어 제조사에 구상권을 행사할 수 있는지가 문제될 것이며, 이는 이론상으로도 그리고 최근의 입법으로 당연히 행사할 수 있다. 이때 적용될 제조물 책임법은 피해자의 입증 정도를 경감시켜 주는 제3조의2와 제조사의 면책 요건을 규정하는 제4조를 둔다. 여기서 제4조의 제1항 2호에서 입증을 요구하는 “당시의 과학·기술 수준으로는 결함의 존재를 발견할 수 없었다는 사실”에 대해 관련 국제표준과 관련하여 논의하면서 짚어보았다. 그리고 자율주행자동차에 관하여는 핵심 분야에서 국제표준이 없다는 문제점도 지적하였다.


The era of autonomous cars is a new challenge to the current legislation. Traditional discussions about vehicles are a matter of responsibility in the event of an accident. Although it can be said that autonomous cars reduce the accident rate, accidents may occur and they really did. However current legislation is not prepared enough. Therefore, it should still be resolved in the realm of current law. Under the Guarantee of Automobile Accident Compensation Act the motor vehicle owner who is the operator of the motor vehicle, is responsible. But the owner or insurers can make reimbursement claims to manufacturers. The Product Liability Act mitigates the extent of the victim's proof and prescribes the manufacturer's exemptions. The most important one of them is that the existence of the defect could not be identified by the state of scientific or technical knowledge of the time when the manufacturer supplied the product. Arguments around the phrase are examined in connection with relevant international technical standards. It also pointed out that there is no international standard about the core areas of autonomous vehicles.

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