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THE YONSEI LAW REVIEW

  • : 연세대학교 법학연구원
  • : 사회과학분야  >  법학
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  • : 계간
  • : 1226-8879
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1973)~30권2호(2020) |수록논문 수 : 1,037
법학연구
30권2호(2020년 06월) 수록논문
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1일반소멸시효의 기산점 판단법리의 기원 ― Boissonade 민법초안부터 메이지민법 제정까지 ―

저자 : 서종희 ( Seo Jonghee )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-34 (34 pages)

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Boissonade 민법초안 및 일본舊민법상 30년이라는 보통시효기간이나 메이지민법 초안의 20년의 보통시효기간은 장기간의 소멸시효기간을 통해, 사실상의 장애의 발생 가능성을 사전에 상정(배려)한 것이라 할 수 있다. 그런데 메이지민법은 채권의 시효를 10년으로 단축하였다. 이는 사실상 장애에 대한 고려를 간과한 것이라 볼 수 있다. 한편 우리민법이나 메이지민법은 10년의 시효가 적용되는 채권에 관하여 특별한 진행개시장애가 규정되어 있지 않으므로, 채권 일반의 소멸시효에도 제166조 제1항 및 일본민법 제166조 제1항이 적용될 수밖에 없다. 이러한 이유에서 우리 통설·판례 및 일본의 통설·판례는 10년의 시효기간을 보통(일반)소멸시효기간으로 보고 그 기산점을 '권리를 행사할 수 있을 때'로 본다. 그런데 프랑스舊민법, Boissonade 민법초안(일본舊민법) 및 메이지민법 초안 등을 감안하면, 메이지민법이 채권의 시효기간을 10년으로 단기화 하면서 '권리를 행사할 수 있을 때'를 엄격하게 해석할 유인은 제거되었다고도 볼 수 있다. 요컨대 채권 일반에 관한 10년의 소멸시효기간은, 사실상의 장애의 발생 가능성이 충분히 고려되지 않은 단기(·)소멸시효이 므로(최소한 장기소멸시효라고 볼 수 없다), 이 시효에 있어서의 우리민법 제166조 제1항이나 일본민법 제166조 제1항의 해석에 있어 진행개시장애사유를 Boissonade 초안 및 일본舊민법, 메이지민법 초안보다는 폭넓게 인정할 수 있다. 따라서 우리민법 제166조 제1항의 '시효의 기산점'을 법률상 장애여부만으로 판단하고 있는 우리 통설과 판례는 재고되어야 한다.


In the Boissonade draft of the Civil Code, the extinctive prescription period of 30 years or the 20-year period of the Meiji Civil Code has been acknowledged to consider the circumstances where a creditor cannot exercise his/her rights. Finally, the current Japanese Civil Law reduced the period of extinctive prescription to 10 years.
The Korean and Japanese orthodox and precedents, consider the 10-year extinctive prescription period as the normal extinctive prescription period, and regard the commencement of extinctive prescription as 'when the rights can be exercised'.
However, in consideration of the Boissonade draft of Civil Code and the Meiji draft of Civil Code, as discussed in this paper, the incentive to strictly interpret 'when the rights can be exercised' could be removed by shortening the term of extinctive prescription to 10 years.
In short, the 10-year extinctive prescription period for creditor rights in general is a short-term extinctive prescription period that is not sufficiently considered for the possibility of a de facto failure (not at least a long-term extinctive prescription period).
Therefore, Korean orthodox and precedents, which judge the commencement of extinctive prescription only as a legal obstacles, should be reconsidered.

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2변제자대위에 관한 일본민법의 개정과 우리 민법의 시사점

저자 : 박석일 ( Park Seok-il )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 35-85 (51 pages)

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다수의 담보제공자가 있는 경우 변제자대위는 그들 사이의 부담부분을 한도로 한다. 채무액에 따른 각 담보제공자의 부담부분을 확정하기 위하여 민법 제482조 제2항은 보증인과 물상보증인, 제3취득자 사이 또는 그들 상호간의 대위 가능성과 그 산정방법을 규정한다. 특히 이 규정의 제2호와 관련하여 보증인에게 채권자를 대위할 수 없는 제3취득자에는 채무자로부터 담보물을 취득한 제3자만 의미하는지, 물상보증인으로부터 담보물을 취득한 제3자도 포함하는지 불명확하다. 그리고 제3호와 제4호는 제3취득자 또는 물상보증인이 제공한 담보물 가액의 합계가 주채무액을 넘어서는 경우를 염두에 둔 규정이고 그에 미달하는 경우를 고려하지 않았다. 제5호는 보증인의 지위와 물상보증인의 지위를 겸하는 자에 대한 부담액 산정방법을 규정하지 않았다.
이러한 문제에도 그간 이 규정에 대한 개정시도가 없었다. 2009년 발족한 민법개정위원회가 위 규정 제1호의 부기등기 시점과 관련하여, “보증인은 변제 후 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 그 부기등기 전에 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.”로 수정하고, 제6호를 신설하여, “6. 제5호의 경우에 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자와 보증인을 겸한 자는 보증인 1인으로 계산한다.”를 추가하는 개정안을 제시하였다. 그 외 변제자대위에 관한 제482조에 대해서는 계속 '논의 중'이라고 할 뿐 더 이상의 논의는 찾아 볼 수 없다.
이러한 상황에서 일본민법은 2017년 개정안이 의회를 통과하여 2020년 4월 1일 시행되었다. 여기서 보증인의 변제자대위에서 부기등기는 삭제하였고, 제5호를 신설하여 물상보증인으로부터 담보물을 취득한 제3자는 물상보증인으로 보는 내용이 추가되었다. 그 외의 규정 중 다수의 물상보증인과 담보물의 제3취득자, 그리고 그들사이의 부담범위는 현행민법과 동일하고, 이중지위자의 부담범위에 대해서는 많은 논란이 있었으나 개정안에서 제외되었다. 일본의 개정민법이 다소 미흡하지만, 우리민법의 해석론이나 개정에 필요한 논의가 상당부분 진행된 측면이 있어 이를 참고할 필요가 있다.


If there are multiple mortgage providers, the subrogation of the reimbursement limits the portion of the burden between them. In order to determine the burden of each collateral provider on the amount of debt, Article 482 (2) of the Korean Civil Code stipulates the possibility of subrogation between the guarantor and the guarantor, the third acquirer, or between them, and how to calculate it. In particular, with reference to subparagraph 2 of this regulation, it is unclear whether the third acquirer only refers to the third party who has obtained the collateral from the debtor, or whether it also includes the third party who has acquired the collateral from the mortgage guarantor. In addition, the case where the sum of the collateral value provided by the third acquirer or the mortgage guarantor was less than the main debt was not considered. And it did not provide a method for calculating the amount of burden for a person who serves as both a guarantor's position and a mortgage guarantor's position.
Despite these problems, there has been no attempt to revise this regulation. The Civil Law Amendment Committee, created in 2009, proposed two things. The first was, “If the guarantor does not register the subrogation after reimbursement, he cannot subrogate the third party who acquired the right before the registration.” Secondly, added that “one who provided his or her property as collateral for another's debt and one who subrogate as a guarantor count as one guarantor.” On other matters, it is said to be still in “discussion,” and no further discussion can be found.
Under these circumstances, the Japanese Civil Code passed the revised bill in 2017 and it was enforced on April 1, 2020. Here the registration of the guarantor's subrogation has been deleted. A third party who acquired a collateral from the mortgage guarantor added what they see as a mortgage guarantor. Among the other provisions, many of the mortgage guarantors, the third acquirers of collateral, and the scope of burdens between them are the same as the current civil law. There was much controversy over the burden of double status, but it was excluded from the amendment. Japan's revised civil law is somewhat inadequate, but it is necessary to refer to it as there are considerable discussions on the interpretation or revision of the Korean civil law.

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3위법수집증거배제 법칙에 관한 미국 판례의 시사점

저자 : 박정난 ( Park Jungnan )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 87-119 (33 pages)

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우리 형사소송법은 제308조의2에 위법수집증거배제 법칙을 명문화하고 있다. 대법원 판례도 2007년 제주지사 사건의 전원합의체 판결을 시작으로 비진술증거에 대한 '성질·형상 불변론'의 입장을 폐기하고 모든 종류의 증거에 대하여 위법수집증 거배제 법칙을 적용하고 있다. 다만 그 적용범위에 대하여 법률이 정한 절차를 완벽하게 준수하지 않은 수사기관의 모든 위법행위로 수집한 증거의 사용금지를 요구하는 것은 아니라는 점에는 학계와 판례가 동의하고 있다. 그러나 과연 그 적용범위를 어디까지 할 것인지 원칙과 예외의 기준에 대하여 지금까지 학계의 논의가 분분하고 대법원 판례가 제시하는 기준도 지나치게 포괄적이고 추상적이어서 실무에 명확한 지침을 제공하는데는 부족한 상황이다. 위법수집증거배제 법칙의 발원지이자 우리 형사소송법에 지대한 영향을 미친 미국의 경우 판례에서 그 예외를 폭넓게 인정하고 있고 다양한 이론을 발전시켜 이를 검토하는 것은 우리 판례의 추상적 기준을 보완하는데 큰 도움이 될 것으로 생각된다. 최근 미국 판례에서 예외가 인정되는 주된 요건은 수사기관이 선의로 한 행위로 고의 내지 중과실이 인정되지 않는 경우, 법령 위반의 위법성이 경미한 경우, 위법행위와 증거간 관련성이 떨어지는 경우 등으로 선의의 예외이론 또는 희석이론이 적용되고 있다.
위법수집증거배제 법칙의 적정한 운용방향은 위 법칙을 정립한 존재의의와 분리해서 생각할 수 없다. 위법수집증거배제 법칙은 적법절차 준수를 통한 국민의 기본권 보장과 실체진실주의를 조화하여 결국 모든 국민들이 인간답고 행복하게 살아갈 수 있는 정의사회 구현을 목표로 한다. 따라서 피고인의 권익 보장이라 는 미명하에 지나치게 적법절차 준수에 기울어지는 판단을 하여서는 안된다. 실질적인 적법절차의 준수는 피고인 뿐만 아니라 같은 국민인 피해자의 인권까지도 보장해야 하기 때문이다. 따라서 증거배제의 결론을 내릴 수사기관의 위법행위의 판단은 신중히 이루어져야 하고 미국의 예외이론을 참고할만하다. 따라서 위법수집증거배제 법칙의 적용여부를 판단함에 있어서 수사기관의 고의 내지 중과실이 있는지, 위법성 판단에 있어서 수사기관의 재량을 인정하는 것이 합리적인 범위내에 있거나 위반된 법령이 국민의 기본권 침해 등 측면에서 경한 것은 아닌지, 위법행위와 증거수집 간 관련성이 있는지를 중요한 고려요소로 제시하고자 한다.


Article 308.2 of the Criminal Procedure Act stipulates the exclusionary rule. The Supreme Court has also scrapped its former stance on non-verbal evidence and applied the exclusionary rule to all types of evidence, starting with the 2007 unanimous ruling on the Jeju governor case. However, the academic community and the court agree that the scope of the case does not require absolute ban on the use of all evidences collected by investigative agencies that do not comply completely with the procedures set by the law. Meanwhile, it is not enough to provide clear guidance in practice as academic discussions have been divided so far on the basis of principles and exceptions, and the criteria presented by the Supreme Court's case are too comprehensive and abstract. In the case of the U.S., which is the origin of the law on the exclusion of illegal collection and has a profound influence on our criminal procedure law, because the exception is widely recognized in the case and has developed various theories, it is thought that reviewing the U.S. case will greatly help complement the abstract standards of our case. The main requirement for exceptions to be granted in recent U.S. precedents is that good-faith exception doctrine or the attenuation doctrine is applied, such as when the investigation agency is well-intentioned and either willful or gross negligence is not recognized, when the illegality of violations of laws is minor, and when there is a lack of correlation between misconduct and evidence.
The proper direction of operation of the exclusionary rule cannot be considered separately from the purpose of the rule. The rule aims to harmonize the people's basic rights protection through compliance with due process of law and revealing the actual truth to eventually realize a just society where all citizens can live as human beings and happily. Therefore, judgement should not be made that is too inclined to comply with the due process of law under the guise of guaranteeing the rights and interests of the accused. This is because compliance with the actual due process of law should ensure not only the defendant but also the human rights of the victims, who are the same people. Therefore, it should be prudent to determine whether the investigative agency act illegally and the evidence he has collected be ruled out, and it is worth referring to the U.S. exception theory. Therefore, I would like to suggest as an important consideration whether the investigative agency is intentional or gross, whether the agency's discretion in determining legality is within reasonable bounds, whether the illegality is slight considering the extent to which the people's basic rights and whether illegal act is relevant to the collection of evidence.

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4인수승계에서 승계원인과 승계효과

저자 : 피정현 ( Phee Junghyun )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 121-154 (34 pages)

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본고에서는 소송계속 중에 당사자로부터 제3자에게로 분쟁주체의 실질적 변경이 발생하는 경우에, 인수승계에서 승계원인과 승계효과를 중심으로 검토하였다.
먼저, 승계원인과 관련하여, 민사소송법 제82조의 “소송목적인 권리 또는 의무의 승계”의 해석과 관련된 논란을 살폈다. 즉, 실체적 의존관계설은 물론이고, 적격승계설과 분쟁주체지위이전설을 비교하였고, 소송물이론에 따른 승계인의 범위(승계원인)도 살펴보았다. 또한 피정현 전후의 승계원인이 동일한지 여부, 승계원인을 승계효과와 결부시키려는 방안 및 참가승계와 인수승계에서 승계원인의 범위가 상이한 지도 검토하였다. 그리고 각 논란에 따라 면책적 승계가 승계원인이 되는 구체적인 경우와 추가적 인수승계의 허용 여부도 살펴보았다.
다음, 승계효과와 관련해서는, 실체법상의 효력을 인수결정이 적법한 경우와 부적 법한 경우로 나누어 살폈다. 그리고 소송법상의 효력으로 참가인에게 어느 정도로 소송상태 승계의무를 인정할 것인지와 관련된 전면적 긍정설, 승계 부정설 및 절충설을 살펴보았다. 또한 승계참가와 인수참가의 효력을 상이하게 인정할 수 있는지에 관한 시도를 검토하였다.
결론으로는, 먼저, 종전의 소송결과를 최대한 활용한다는 소송승계제도의 취지에 따라, 승계원인을 넓게 인정하였다. 즉, 분쟁주체지위이전설과 신소송물이론이 타당하다고 하였다. 그리고 변론종결 전의 소송참가인은 진행될 소송절차에서 절차보장을 할 수 있으므로 그 승계원인을 넓게 인정하여도 문제가 없고, 강제로 소송에 인입되는 인수승계에서는 참가승계보다 상대적으로 승계원인을 좁게 보았다. 다음으로, 승계효과에서는 전면적 긍정설을 따르면서, 전면적 승계의무의 인정으로 인한 승계인의 불이익은 신의칙 내지는 하자담보책임, 손해배상책임 등의 일반 법리로 해결하고자 하였다.


This paper discusses a cause & effect of the successor's takeover of lawsuit.
The first subject is that when a third party can do the successor's takeover of lawsuit. In the case of immunity acquisition, admit the cause widely. I go with the theory of succession of disputesposition & a new object of a lawsuit. And a cause the successor's takeover of lawsuit recognize smaller than that of successor's intervention. Furthermore I think that it is permissible the successor's takeover of lawsuit in additional acquisition.
The second theme how far a successor tie the as-found outcomes of a litigation down. I follow the theory of complete succession. Because in a negative theory is difficult the guarantee of other party' vested rights, the preparation of unificative criteria in a compromise theory. And the latter theories can use the outcome of the case. However it said that the purpose of successor's takeover of lawsuit make the best use of suit's outcome, go against. Also a effect of the successor's takeover of lawsuit is not different that of successor's intervention.

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5미국 상표법에서의 신용이론의 역사적 발전과정과 상표보호의 확장

저자 : 이주환 ( Lee Joo Hwan )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 155-211 (57 pages)

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우리 상표법은 상표사용자의 업무상의 신용과 수요자의 이익이라는 두 가지 법익보호를 목적으로 한다. 따라서 상표사용자가 사용하기로 선택한 상표에 화체된 신용을 보호하는 것은 상표법의 목적에 부합한다. 역사적으로 미국법원은 표장 자체를 재산권으로 보호하는 법리를 채택하였다가, 신용을 재산권으로 보호하는 법리로 변경하였다. 신용을 재산권을 보호하는 법리는 전통적인 혼동이론에 근거한 상표보호에서 탈피하여, 상표보호의 확장을 인정할 수 있는 명시적 법적 근거가 되었다. 즉 상표법은 상표사용자의 표장에 화체된 신용을 재산권으로 보호한다는 법리는 동일, 유사상품이라는 경쟁적 상품의 영역에서 상표침해를 인정하는 것에서 탈피하여, 이종상품이라는 비경쟁적 상품의 영역에서 상표침해를 인정할 수 있는 법적도구로 활용되었다. 결과적으로 미국 상표법상 신용이론은 미국법원이 희석화이론, 구입후혼동이론, 최초관심혼동이론이라는 상표침해를 확장하는 법리를 채택할 수 있는 근거로 활용되었다. 그러나 신용이론에 입각하여 상표권의 보호범위를 지나치게 확장하는 것은 바람직하지 않다. 상표법은 상표사용자의 업무상의 신용과 수요자의 이익이라는 두 가지 법익을 균형적으로 보호하여야 하기 때문이다. 즉 상표법에서의 상표침해판단은 상표권자가 자신의 재산권을 통하여 향유하는 이익보호와 소비자의 출처혼동을 방지하는 수요자의 이익보호에 근거하여 합목적적으로 이루어져야 한다. 결국 신용이론에 근거한 상표보호의 확장에서 수요자의 이익이라는 상표법의 목적이 도외시 되어서는 아니 된다.
우리 상표법은 미국 상표법상 전통적인 혼동이론에 근거한 상표침해법리를 규정하고 있고, 우리 부정경쟁방지법은 미국 상표법상 비경쟁적 상품의 영역으로 상표침해를 확장하는 법리를 부정경쟁방지법상 부정경쟁행위로 인정하여 이를 규정하고 있다. 이러한 우리나라 상표법과 부정경쟁방지법에 대한 법제는 미국 상표법상 비경쟁적 상품 영역에서의 상표침해는 우리나라는 타 선진국에 비하여 신용이 많이 형성된 상표를 보유하고 있지 않다는 우리의 경제적 현실을 반영하는 것으로, 우리나라의 상표법과 부정경쟁방지법의 정책으로 “좋은 정책”이다.


Trademark law in South Korea aims to protect the two legal interests: the goodwill of the trademark user and the benefit of the consumer. Therefore, protecting the goodwill of a trademark chosen by a trademark user conforms to the purpose of the trademark law in Korea. Historically, the U.S. Court had adopted a legal principle that trademark law protects the mark itself with property rights, but changed a legal principle that trademark law protects the goodwill with property rights. As a result, the changed principle has become a legal basis for recognizing the expansion of trademark protection, breaking away from limited trademark protection based on traditional confusion theory. In other words, that principle was used as legal tools to recognize trademark infringement of non-competing goods. As a result, this goodwill theory became the legal basis for the U.S. Court to adopt the principles of expanding trademark infringement: dilution theory, post-sale confusion theory, initial interest confusion theory. However, it is not desirable to extend the scope of protection of trademarks excessively based on the goodwill theory. This is because trademark law requires the balanced protection of the two legal interests. In other words, trademark infringement under trademark law should be made on the basis of the protection of goodwill enjoyed by the trademark holder through his property rights and the protection of consumers' interests in preventing source confusion. Consequently, the purpose of the trademark law of the interest of consumers should not be disregarded by the expansion of trademark protection based on the goodwill theory.

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6기술규정 관련 규제조화를 위한 국내대응방안 연구

저자 : 오선영 ( Sun Young Oh )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 213-235 (23 pages)

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새로운 통상 이슈로 규제조화가 주목을 받는 가운데, 『포괄적·점진적 환태평양경제동반자협정(CPTPP)』에 규제조화 챕터가 명문으로 마련되었다. 규제조화는 국내규제들이 다양한 방법으로, 또는 규제의 목적과는 무관하게 비관세장벽으로 활용되어지는 것을 방지하는 역할을 기대하는 것으로, 규제개혁의 일환이라고 할 수 있다. 비관세장벽으로 잘 활용되어 지는 분야가 기술규정인데, 이에 대한 규제조화의 노력은 매우 중요하다고 할 수 있다. 그러나 그동안의 규제조화 관련 연구는 CPTPP의 전신인 TPP의 규제조화 챕터 분석에만 국한되어 있었다. 이에 본고에서는 규제조화 대상의 범위를 세계무역기구(WTO) 내 '기술규정'으로 좁혀 기술규정 내 규제조화 관련 규정이나 국제 논의를 분석하였다. 기술규정의 국제기준과의 조화라든지 투명성 제고를 위한 규제개혁은 매우 중요하다고 할 수 있다. 그러나 반드시 긍정적인 측면만 있는 것이 아니다. 왜냐하면 회원국의 정당한 목적을 달성하기 위한 규제정책 마련 및 이행에 대한 국제적 간섭뿐만 아니라 이해 비즈니스 관계자들의 불필요한 개입 등으로 주권 침해 문제 등이 발생될 수도 있기 때문이다. 따라서 각 정부의 규제 권한과 비관세장벽 완화를 통한 자유무역 증진과의 적절한 균형점을 찾는 일은 매우 중요하며, 이를 위한 첫 걸음으로 기술규정 내 규제조화 논의를 분석을 한 후 기술규정 관련 규제조화를 위한 한국의 대응방안을 제언하였다.


The inclusion of a chapter on regulatory coherence in the Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership (CPTPP) represents a major development in the field of international trade law. Regulatory protectionism in the area of technical regulations is not as easy to detect as the application of a tariff or quota. Regulatory coherence could play a major role in a wide range of subject areas including technical barriers to trade, and thus, this article, focus on elements of regulatory coherence in technical regulations. The regulatory coherence goals are to eliminate unnecessary regulatory barriers and to make the regulatory systems of member countries more compatible and transparent. At the same time, regulatory coherence impose some limits on the regulatory autonomy of Members that decide to adopt technical regulations. This has led to the emergence of voices criticising the incorporation of regulatory coherence into the technical regulations. In this sense, it is necessary to find appropriate balance between free trade and sovereign rights to regulate. This article suggests domestic countermeasures for the regulatory coherence in technical regulations by analyzing major elements of regulatory coherence in CPTPP and TBT agreement, in an effort to find a sensible trade-off between sovereign autonomy and trade liberalization.

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