간행물

법조협회> 법조

법조 update

BUP JO

  • : 법조협회
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 연속간행물
  • : 격월
  • : 1598-4729
  • :
  • :

수록정보
수록범위 : 52권6호(2003)~69권6호(2020) |수록논문 수 : 1,735
법조
69권6호(2020년 12월) 수록논문
최근 권호 논문
| | | |

KCI등재

1개인정보보호와 자율규제

저자 : 李康鎬 ( Gangho Lee ) , 李海元 ( Haewon Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 6호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 7-39 (33 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

오늘날의 고도정보사회에서는 정부 주도의 규제만으로 각종 산업에서 복잡하고 다양한 국면에서 문제되는 개인정보보호 문제를 해결하는 것은 현실적으로 요원한 일이기 때문에 자연스럽게 민간이 규제기준의 형성과 집행의 주체가 되는 자율규제(self-regulation)가 주목받게 되었다. 다만 정부의 관여가 배제된 자율규제는 신뢰성·공정성이 담보되지 않을 뿐 아니라 실효성도 가지지 못한다는 점에서 자율규제도 국가가 제공하는 법률과 제도에 기초하여 작동할 때에 비로소 순기능이 발현될 수 있다. 위와 같은 문제 인식 하에 본고에서는 현행 개인정보 보호법에 따른 자율규제의 개요 및 문제점을 분석하고, 미국, 유럽연합, 일본의 사례 분석을 통해 시사점을 도출한 후 개인정보보호 자율규제 제도의 개선 방안을 다음과 같이 제안한다.
첫째, 자율규제의 법적 근거가 되는 개인정보 보호법 제13조는 현재의 일반적·추상적·선언적 규정에서 개인정보 보호법이 추구하는 자율규제의 내용을 구체적으로 규정한 조문으로 개정되어야 한다. 둘째, 자율규제단체 제도는 개인정보보호위원회에서 '지정자율규제단체'를 지정하여 위 단체를 중심으로 자율규제를 실시하도록 하되 개인정보보호위원회에서 위 단체를 적절하게 관리하고 통제하는 방향으로 개선되어야 한다. 셋째, 민간에 자율규제에 참여할 유인을 제공하는 차원에서 지정자율규제단체에서 시행하는 자율규제에 참여한 기업, 단체에는 고의에 의한 법정 의무 위반 사안이 아니라면 위반에 따른 민사상·행정상 제재를 완화하는 방안을 고려할 수 있다. 넷째, 유용한 자율규제의 도구가 될 수 있는 개인정보 처리방침을 개인정보 보호법에 부합하게 제정·준수한 경우에는 인센티브를 제공하고 반대로 제정한 개인정보 처리방침을 고의로 위반한 경우에는 그에 따른 제재를 가중하는 방안을 생각해 볼 수있다.


In the era of advanced information society it is impractical to resolve the complicated and diverse issues of personal information protection with only government-led regulations. The concept of self-regulation, in which the private sector is responsible for the formation and enforcement of regulatory standards, has attracted attention in this regards. However, the self-regulation scheme solely does not guarantee reliability, fairness, and effectiveness without the intervention of government and the support of legal system. Recognizing the above issues, this paper analyzes the status and problems of self-regulation under the existing Personal Information Protection Act('PIPA'), draws implications through case analysis in the United States, the European Union, and Japan, and then suggests tangible solutions to improve the self-regulation system for personal information protection; First, Article 13 of the PIPA should be amended from the current abstract and declarative clause to substantial one stipulating the specific contents of self-regulation. Second, the self-regulatory scheme should be performed by the Designated Self-Regulatiory Organization('DSRO') which is approved by the Personal Information Protection Committee('PIPC'), and DSRO should be properly monitored and controlled by PIPC. Third, in order to promote participation of the private sector to the self-regulation by DSRO, participants should be granted suitable legal incentives to mitigate civil and administrative sanctions for violations unless they are intentionally violating legal obligations. Finally. it is necessary to consider the method of linking incentives regarding compliance of the privacy policy and PIPA.

KCI등재

2헌법상 재판청구권의 보장을 위한 행정구제 법제의 설계 - 심급제와 행정심판 전치를 중심으로 -

저자 : 崔芝賢 ( Ggina Jeehyun Choi )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 6호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 40-83 (44 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

본 논문은 헌법상 재판청구권의 실질적인 보장을 위한 행정소송의 심급제, 행정심판의 전치 등 법제의 개정 방안을 논한다. 특히 해방 이후 우리 전심제의 형성에 영향을 미친 미국과 일본의 법제를 중심으로 해외 입법례를 조망하고, 정부 간행 통계에 입각하여 우리의 실제 제도 운용 실태를 점검한다. 이로써 헌법상 행정심판의 준사법절차 원칙이 행정청의 자율적 통제나 전문성 활용의 필요와 대등한 지위에서 비교형량되어 희생되는 결과를 지양하고, 국민의 절차 선택권의 확대, 행정구제 기관 간의 서비스 경쟁, 재판의 공정성과 신속성의 조화로부터 제도개혁의 열쇠를 도출할 것을 제안한다. 결론적으로 행정쟁송에 있어 심판절차의 준사법성을 확충한 후 원칙적으로 당사자가 1심을 행정소송과 행정심판 중 선택할 수 있도록 하되 불복은 양자 모두 고등법원급 법원에 제기하도록 하는 원칙을 대안으로 제시한다. 아울러 원처분에 대하여 이례적으로 2심제가 유지되고 있는 공정거래사건의 경우, 원처분 단계인 공정거래위원회 심결절차에서 심판기능의 소추기능으로부터의 분리가 선행되어 준사법적 행정심판의 요건에 부합해야 함을 논증한다. 덧붙여 법원이 헌법재판소의 공권력행사성 개념을 처분성 개념에 전면 수용함으로써 그간 권력적 사실행위, 처분적 입법 등 비처분성 공권력행사에 적용되었던 사실상의 단심제를 3심제로 전환할 필요성을 강조한다.


Under Korea's administrative litigation and adjudication system, the constitutional right to a fair and speedy trial has often been undermined. One of the reasons lies in the conflict between different subsystems transplanted from multiple jurisdictions. The concept of agency self-control has been extensively cited to compromise the constitutional principle of quasi-judiciality and to impede the introduction of the adversarial model. To cope with the problem, Korea introduced Japan's post-war system, which was modeled after the American system during the American occupation of Japan. The reform partly worked to expand the right to a trial, but has been found “half-baked” or unripened at times: some processes (such as labor relation disputes) require the excessive iteration and repetition of proceedings, while others (such as antitrust or patent disputes) preclude trial court jurisdiction without sound justifications. Finding its causes from the lack of parties' choices over procedures, judiciary-administration competition, and balance between impartiality and efficiency, this paper proposes to grant parties a choice between a trial court proceeding and administrative adjudication, coupled with an opportunity to challenge their decisions in courts of appeals.

KCI등재

3양립가능성 규정의 적용 범위에 대한 소고 - 다른 개인정보보호 규정과의 충돌 문제를 중심으로 -

저자 : 文炳淳 ( Moon Byoung Soon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 6호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 84-106 (23 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

2020년 도입된 양립가능성 규정은 당초 동의 받은 목적과 합리적 관련성이 있으며, 예측가능성, 정보주체에 미치는 영향, 안전장치를 고려하여 정보주체의 동의없이 이용할 수 있도록 하였다. 개인정보의 이용을 활성화하기 위해 도입되었지만, 양립가능성 규정은 동의주의에 기반한 개인정보보호 규정들과 충돌하고 있다. 예를 들어 민감정보 이용과 마케팅 목적 개인정보 이용시 별도 동의를 의무화한 규정들은 양립가능성 규정과 충돌한다. 그런데 양립가능성 규정은 정보주체의 사생활 보호를 위해 다양한 요소들을 고려할 수 있도록 하고 있으며, 필요할 경우 추가 안전장치도 의무화하고 있다. 따라서 규정의 충돌이 있을 경우 양립가능성 규정의 무조건적인 배제 또는 적용을 택하기 보다는, 충돌 규정의 목적과 양립가능성 규정의 요건을 고려하여 판단해야 할 것이다. 이러한 이익형량을 한다면 따라서 별도 동의가 필요한 마케팅 목적용 개인정보는 당초에 별도의 동의가 있는 경우에 한하여 합리적 관련성이 있는 경우 동의없이 이용할 수 있을 것이며, 민감정보도 양립가능성 규정의 요건을 충족하면 동의 없이 이용할 수 있을 것이다. 또한 영업양도와 합병 시에도 양립가능성 규정이 적용될 수 있을 것이다. 반면 정보주체의 동의없이 수집되는 CCTV 영상 정보와 정보주체가 개인정보 파기를 요구한 경우에는 정보주체의 자기결정권에 따라 동의없이 이용할 수 없을 것이다.


The compatibility rule introduced by the amendment of the Personal Information Protection Act in 2020 allows the use of personal information without additional consent when the purposes were reasonably related to original purpose. The purpose of compatibility rule is the promotion of the flexible use of personal information by easing the strict consent principle. However, in spite of compatibility rule, many personal information protection regulations based on strict consent principle still exist and conflict with the compatibility rule. In those cases, it is unclear whether the compatibility rule may apply. For example, the compatibility rule conflict with provisions requiring separate consent for the use of sensitive information, marketing purposes, and CCTV which requires statutory basis. However, the compatibility rule allows various factors to be considered for the protection of the privacy of the data subject, and additional safety devices are also obligated if necessary. Therefore, when there is a conflict of regulations, both of the purpose of the conflicting regulation and the requirements of the compatibility regulation should be considered rather than unconditionally exclusion or application of the compatibility rule. On the other hand, CCTV video information collected without the consent of the consumer t and data which consumers demand the destruction of personal information, the compatibility rule may not applied according to the consumer right on the self determination of personal information.

KCI등재

4감염병 확산에 대응하기 위한 행정조치의 법률적 검토

저자 : 朴恩映 ( Park¸ Eun-young ) , 李元馥 ( Lee¸ Won Bok )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 6호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 107-141 (35 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

감염병의 예방과 확산 방지는 “감염병예방법”에 따라 행정주체들의 각종 행정 조치를 통해 실현되고, 그러한 조치들을 국민들이 적극적으로 동참해야 가능하다. 신종 감염병에 대한 위험은 신안보로 다뤄질 정도로 그 확산이 미치는 영향력이 국내외적으로, 일반 국민의 생명과 생활에도 크다. 따라서 감염병확산에 대응하기 위한 공권력을 통한 행정주체의 적절한 조치 시행이 필요하다. 이 글은 예방적 조치로써의 대응을 중점적으로 파악해보고자 한다. 감염병에 노출되지 않은 일반 국민에게 있어 감염병 확산에 대응하기 위한 각종 예방적 행정 조치들은 더욱 침익적 처분으로써 성질을 띄게 되어 그로 인한 법률적 문제가 도드라질 수 있기 때문이다.
미국의 경우 각 주별로 긴급행정명령을 통해 감염병에 대응하고 있는데, 그러한 행정 조치에 대해 3권분립, 절차 준수, 기본권 침해를 이유로 적법성에 문제를 제기하여 소송을 제기를 통해 판단을 받는 경우가 생기고 있다. 근거법령에서 요구하는 절차를 제대로 준수했는지 하는 측면의 절차적인 문제 제기를 법원이 받아들이는 사례가 눈에 띄고 있다.
우리의 경우 “감염병예방법”을 근거로 각종 감염병 예방을 위한 행정 조치를 시행하고 있다. 이에 대해 기본권 침해 및 제한을 이유로 헌법소원을 낸 사례들이 있으나 요건 흠결로 모두 각하라 본안 판단을 받은 내용은 없다. 그러나 감염병이라는 특수성과 위험성을 고려한다면 충분히 헌법 제37조 제2항에 따른 기본권 제한이 가능하다. 물론 이러한 경우에도 헌법상 기본 원칙들을 준수하기 위해 필요최소한도로 구체적이고 세부 사항이 명확한 조치를 취하는 행정명령을 발령해야 할 것이다. 법률자체 내에서 개정 등에 따라 놓친 법률체계 적합성과 관련한 문제점들도 있으므로 보다 촘촘한 조문구성을 위한 개정이 필요한 것으로 보인다. 또한 현재 취할 수 있는 조치들에 관해 일반조항이 없는데, 감염병확산의 긴급성과 위험성을 고려한다면 일반조항을 두어 상황에 따라 최적의 수단으로 조치를 취할 수 있도록 개선될 필요가 있다.


COVID-19 is testing the legal institution of society. While South Korea has so far contained the pandemic better than most countries, the Infectious Disease Control and Prevention Act of South Korea is exposing its shortcomings. For example, even long after the beneficial effect of face covering was confirmed, the government could not issue a legal order to mandate face covering because the Infectious Disease Control and Prevention Act provided no basis for such executive order. It was only after the National Assembly inserted a new clause authorizing face-covering order into the law on August 12, 2020 that it became possible.
The authors argue that a better legislative solution is to add a “catch-all” clause on which the executive branch can base an action to contain an outbreak. A “catch-all” clause will not be immune from legal challenges, as seen in some states in the U.S. We argue, however, that a new “catch-all” clause in the Infectious Disease Control and Prevention Act will likely overcome similar legal challenges. The confined circumstances under which the law is applicable-i.e., infectious disease outbreaks - already accord “predictability” to the clause, an element that the Constitutional Court of Korea finds necessary to avoid unconstitutionality in a “catch-all” clause. The 18 specific types of executive orders currently enumerated under the law, by extension, also limit the scope of the “catch-all” clause, adding to the predictability of a possible “catch-all” clause in the Infectious Disease Control and Prevention Act.

KCI등재

5전자정보 접근 방법의 법적 문제 - 진술거부권과 관계를 중심으로 -

저자 : 趙成焄 ( Cho¸ Sunghun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 6호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 142-183 (42 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

최근 전자정보에 대한 압수ㆍ수색에서 아이디, 패스워드와 같은 '접근권한정보' 또는 '암호화 정보' 취득과 그 적법성의 문제가 중요한 문제로 떠오르고 있다. 본 문헌은 '접근권한정보'나 '암호화 정보'의 규범적 성격을 밝히고, 그 취득을 위한 수사기관 활동의 적법성 판단기준을 특히 특히 진술거부권과 관계를 중심으로 논의하였다.
접근권한정보, 암호화 정보를 이용한 전자정보 수집에는 다양한 방법이 존재하며 그에 따라 살펴봐야 할 법적 쟁점에 차이가 있다. 본 문헌은 ① 접근권한정보 등의 '진술', ② 접근권한정보 등을 입력하는 '행위', ③ 접근권한정보 등으로 사용되는 '생체정보'로 유형화한 후, 특히 진술거부권과 관계에서 적법성 판단기준을 살펴보았다. 접근권한정보와 암호화 정보는 진술거부권의 보호 대상이며, 접근권한정보 등을 입력하는 '행위', 접근권한정보 등으로 사용되는 '생체정보'에도 상응하는 보호가 이루어져야 할 것이다.
물론 '접근권한정보 등'에 진술거부권에 의한 보호를 인정하려는 시도가 실체진실의 발견을 저해하는 결과가 된다는 반론도 가능하다. 우리의 암호 관련 법 제도는, 정부도 민간에 대한 암호화 관련 규제를 하지 않지만, 다른 한편으로 형사소송법 등의 관련 절차에 어긋나지 않는 한 수사기관의 암호해제 시도 그 자체를 따로 제한할 법적 근거도 없는 것이라 할 수 있다. 본 문헌은 위와 같은 현재의 법 상태가 암호를 통한 프라이버시 보호라는 사익과 수사를 통해 달성하는 공익이 나름의 균형을 이룬 상태라는 전제에서 논의를 전개하였다. 향후 암호 관련 적절한 규제 수준과 그 평가방법은 어떠한 것인가라는 문제에 대하여도 진지한 논의가 필요할 것이다.


Recently, issues of “access information” or “encryption information” such as IDs and passwords have emerged as important issues in the searches and seizures of electronic information. This paper reveals the normative nature of access information and encryption and discusses the criteria for determining the legality of investigative agency activities for its acquisition, especially focusing on the right to silence.
First, I classified various methods for collecting data into (1) asking the 'statement' of access information, (2) requesting 'actions' such as entering access information, and (3) collecting 'biometric information' used as access information. Then, I reviewed the judging criteria for legality in relation to the right to silence. Access information and encryption should be protected by the right to silence. In addition, corresponding protection should be provided for 'biometric information' used as access information and 'actions' such as entering access information.
It is possible to argue that attempts to recognize protection by the right to silence on access information and encryption will result in hindering the discovery of the truth. Our legal system does not impose encryption-related regulations on the private sector, but on the other hand, there is no legal basis to restrict the investigative agency's attempts to decrypt unless they violate the criminal procedure law. This paper developed the discussion on the premise that the current legal system is balanced between the private interest of protecting privacy through encryption and the public interest achieved through investigation. In the future, serious discussions will be needed on the issue of appropriate levels of regulation on passwords and how they are assessed.

KCI등재

6심층암호 증거물 압수수색의 법적 한계와 개선방안

저자 : 尹相弼 ( Yoon¸ Sang Pil ) , 韓在爀 ( Han¸ Jae Hyeok ) , 權憲永 ( Kwon¸ Hun Yeong ) , 李相珍 ( Lee¸ Sang Jin )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 6호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 184-225 (42 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

심층암호 기법은 메시지의 존재 사실 자체를 숨김으로써 은밀한 통신을 가능하게 한다. 최근에는 토렌트나 스카이프 음성 신호를 매체로 활용하는 등 점점 기발하고 복잡한 방식도 발견되고 있다. 적성국이나 테러단체, 국제범죄조직들은 자체 제작한 암호화 도구를 사용하고 다른 암호화 기술과 결합하여 다중 암호화를 적용하거나 물리적인 정보작전을 연계하기도 한다. 다양한 파일 포맷과 저장매체, 복잡하고 은밀한 은닉 기법, 자체 제작한 알고리즘 등을 고려하면 일반적인 디지털증거 압수수색 절차로는 심층암호 증거물을 탐지하기조차 어렵다. 우리나라에서도 언론과 판례를 통해 심층암호를 활용한 안보위협 사례들이 공개된 바 있다. 그러나 우리 사회에서 이러한 심층암호 기법의 속성이나 절차적 쟁점에 대한 법적 분석이나 논의는 제대로 이루어진 적이 없다. 이에 본 연구는 심층암호 기법의 현상을 살펴 관련 증거물 압수수색 실무에 미치는 영향과 주요 법적 쟁점을 분석하고 절차를 개선하기 위한 과제들을 제시하였다. 첫째, 현장에서 심층암호 기법의 적용이 의심되는 경우 원본 저장매체를 압수하고 필요한 경우 기간 연장을 통해 적용된 기법을 충분히 분석하여 객관적인 실체진실을 밝혀내고 혐의 관련 정보를 선별할 수 있어야 한다. 정보은닉 기법은 저장매체 전체를 조사해야만 은닉된 정보를 찾을 수 있기 때문이다. 원본을 압수한 경우에는 동일한 저장매체에 피압수자가 필요한 데이터를 복사해 환부할 수 있어야 한다. 둘째, 전문입회인을 활용하고 원본에서만 심층암호 도구가 작동하는 경우를 고려하여 압수한 원본 매체를 통해 법정에서 증거조사를 진행할 수 있어야 한다. 셋째, 그러한 절차를 명확히 하고 필요한 권한을 한계지을 수 있는 내부 지침이나 가이드라인이 필요하다. 마지막으로 그러한 정이 있음을 인식하고 현장의 상황을 수용할 수 있는 법관과 사법부의 전문성이 요구된다. 이는 곧 영장 별지의 구체화, 법원 내 디지털증거분석센터 설치, 법원 소속 전문가 파견 등의 아이디어로 구현될 수 있을 것이다.


Steganography enables covert communication by hiding a message that exists itself. This property is being strengthened as more ingenious and complex techniques and methods are developed and utilized. Enemy countries, terrorists, and international criminal organizations use self-made steganography tolls and apply multiple encryptions in combination with other technologies include steganography. Sometimes, they use those methods with physical operations. Considering various file formats, storage and media, complex and covert hiding methods, and self-crafted algorithms, it is difficult to detect deep steganographic evidence through general digital forensics methods. We already know some real cases of security threats using steganographic communications through media and precedents. It is true, however, that legal analysis or discussion of the nature or procedural issues of these steganographic evidence has been neglected in our society. Considering the above problems, the following improvements are needed to search and seizure steganography evidence. First, if the application of steganography is suspected at the site, the original storage or media should be seized and, if necessary, the applied steganography should be fully analyzed through the extension of the period to reveal the truth. Because data hiding techniques can only be found by examining the entire storage media. If the original storage or media is seized, the data required by the subjects must be copied and returned with the same storage or media. Second, evidence examination in court should be carried out through the original storage or media in consideration of the possibilities that the steganography tools are operated only in the original storage or media. Third, internal guidelines are required to clarify such procedures and limit authority. Finally, the expertise of judges and the judiciary is required to recognize the presence of such a reason and to accept flexible situations of the site. This could be realized with the idea of improving the warrant and its attachments of a judge, establishing a digital evidence analysis center in each court, and dispatching experts from the court. Thus, it will be possible to give the investigative agency legitimate authority for efficient and balanced investigations, while protecting the rights of subjects.

KCI등재

7미국 연방대법원 Halo 판결 이후 미국 특허법상 증액손해배상제도에 대한 법리의 전개양상 - 연방순회항소법원 판결을 중심으로 -

저자 : 李周桓 ( Lee¸ Joo Hwan )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 6호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 226-270 (45 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

미국 연방대법원은 2016년 Halo 판결을 통하여 연방순회항소법원 전원합의체가 고의침해의 인정기준으로 채택하였던 ”two-part test“를 폐기하였다. 연방대법원은 미국 특허법상 증액손해배상은 침해자의 주관적인 고의성만으로 인정된다고 판시함으로써, 증액손해배상 인정기준을 완화하였다. 연방대법원의 Halo 판결이 선고된 이후, 연방순회항소법원은 연방대법원이 새롭게 채택한 증액손해배상 인정기준을 개별 사건에 적용함으로써, 연방대법원이 증액손해배상제도에서 의도한 사법정책을 실천하고 있다. 우선 Halo 환송심 판결과 Stryker 환송심 판결은 연방대법원의 판결 취지에 따라서 환송 전 지방법원 판결의 타당성을 검토한 이후에 당해 사건을 지방법원으로 환송하였다. 그리고 WBIP 판결과 Georgetown 판결은 “Seagate test”하에서 인정된 고의침해에 근거하여 증액손해배상액을 산정한 지방법원 판결이 연방대법원이 새롭게 채택한 증액손해배상에 대한 기준에 근거하여서도, 자신에게 주어진 재량권을 남용하지 않았다고 판단하였다. 나아가 WCM 판결과 Polara 판결은 지방법원이 Read Factor에 근거하여 증액손해배상을 산정하였지만, 이에 대한 분석을 충실히 하지 못함으로써 손해배상액을 증액하는 근거에 대하여 충분히 설명하지 못하였다는 이유로, 지방법원 판결을 파기하였다. 결국 이 연방순회항소법원판결들은 미국 특허법상 증액손해배상제도에 대한 법리를 변경한 연방대법원 Halo 판결의 취지를 반영함으로써, 증액손해배상제도가 미국 특허법이 목적으로 하는 혁신을 통한 산업발전과 경제발전에 기여할 수 있는 법적 환경을 조성한 평가할 수 있다.


The U.S. Supreme Court had abolished the "two-part test" as a standard of willful infringement adopted by the CAFC through Halo decision in 2016. The Supreme Court had mitigated the standard of enhanced damages by deciding that enhanced damages would award only based on the subjective willfulness. Following the sentencing of the Supreme Court's Halo decision, the CAFC has implemented the judicial policy intended by the Supreme Court by applying the newly adopted standard of enhanced damages to individual cases. First of all, Halo's and Stryker's remanding decisions had reviewed the validity of the previous trial court's decision in accordance with the purpose of the Supreme Court and then remanded the case to the trial court. In addition, the WBIP's and Georgetown's decisions had decided that the district court's decision which calculated enhanced damages on the basis of willful infringement under the “Seagate test” did not abuse the discretion by the standard for the newly adopted by the Supreme Court. Furthermore, the WCM's and Polara's decisions had overturned the trial court's decisions on the grounds that the courts calculated enhanced damages based on the Read Factor, but failed to fully explain the grounds for the amount of enhanced damages by failing to faithfully analyze them. In the end, the CAFC's decisions reflect the purpose of the Supreme Court's Halo decision which had changed the legal principle on enhanced damages so that enhanced damages can contribute to industrial and economic development in the U.S..

KCI등재

8프랑스 민법상 예견불능(imprévision)조항 - 코로나 19를 계기로 -

저자 : 金賢眞 ( Hyunjin Kim )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 6호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 271-305 (35 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

계약체결의 기초가 되는 사정이 변경된다면 계약의 효력을 그대로 유지할 수 없다는 예견불능 (imprévision) 조항이 2016년 프랑스민법전에 명문화되었다. 적법하게 작성된 합의는 이를 체결한 당사자 사이에서 법을 대신하고 당사자 간 합의의 내용에 법관이 개입할 수 없다는 프랑스의 사법전통에 따라, 프랑스 파기원은, 1876년 크라뽄느 운하 판결 이래로, 예견불능이론의 적용을 거부해 왔었다. 이를 고려할 때 예견불능이론의 명문화는 2016년 프랑스 채권법 개정의 가장 혁신적인 내용 가운데 하나로 평가된다. 이는 계약의 이행단계에서 발생한 계약의 중대한 불균형을 수정하여 계약적 정의를 실현하고자 하는 것이다.
프랑스 민법전 제1195조는 세 가지 요건을 규정하고 있다. 첫째, 계약 체결시 예견하지 못한 사정의 변경이 발생하고, 둘째, 그로 인하여 일방 당사자의 이행에 과도한 부담이 발생하며, 셋째, 일방당사자가 사정의 변경으로 인한 위험을 인수한 적이 없어야 한다. 이상의 요건이 갖추어지면, 일방 당사자는 상대방에게 재교섭을 요구할 수 있으나, 상대방이 재교섭에 응할 의무는 없다. 한편, 재교섭이 거절되거나 실패할 경우 당사자들은 해제를 합의하거나 합의하여 법관에게 계약의 조정을 요구할 수 있는데, 이때 법관은 해제뿐만 아니라 가격의 증감, 기한의 유예 등의 조정을 할 수 있다. 그러나 상당한 기간 내에 당사자의 합의가 없을 경우 당사자 일방의 청구로 법원은 계약을 수정하거나 종료시킬 수 있다.
프랑스법조계는 코로나 19 사태에서 발생한 각종 계약상 불균형의 사안들이 예견불능조항의 적용여부를 확인할 시금석이 될 것으로 기대한다. 우리 민법에는 사정변경의 원칙에 대한 일반조항은 없고, 판례는 사정변경으로 인한 해지의 요건을 설시하고 있지만, 구체적 사안에서는 계속적 보증계약에서 사정변경에 의한 계약의 종료만을 인정하였다. 그러나, 계약체결시 예견하지 못한 사정의 변경이 계약의 불균형을 가져오는 상황은 우리나라에도 있고 이 경우 계약의 해제보다는 당사자들에게 재교섭할 기회를 주고 법원에 계약의 내용을 수정할 권한을 줄 필요가 있다는 점에서 프랑스민법전의 예견불능조항은 시사점을 준다.


La théorie de l'imprévision a été codifié au nouvel article 1195 du Code civil français en 2016. Il s'agit de corriger le déséquilibre important dans le contrat qui s'est produit au stade de la mise en oeuvre du contrat et de réaliser la définition contractuelle.
L'article 1195 du Code civil Français exige trois choses comme exigence d'application. Premièrement, un changement de circonstances qui n'était pas prévu au moment de la conclusion du contrat se produit et, deuxièmement, il rend l'exécution excessivement onéreuse pour une partie et, troisièmement, les parties n'ont pas accepté d'en assumer le risque. Lorseque les exigences ci-dessus sont remplies, une partie peut exiger la renégociation, mais l'autre partie n'est pas tenue d'y répondre. En cas de refus ou d'échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu'elles déterminent, ou demander d'un commun accord au juge de procéder à l'adaptation du contrat. A défaut d'accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d'une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu'il fixe.
L'imprévision, consécré en droit français, parait un fondement utile pour adapter le contrat aux difficultés rencontrées par une partie du covid-19 ou des mesures normative prises en conséquence.

KCI등재

9선취특권과 우선변제권의 비교법적 고찰 - 일본법 및 민사집행상 쟁점을 중심으로 -

저자 : 鄭相旼 ( Jung Sang Min )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 6호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 306-339 (34 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

우리 민법은 사회적 약자의 보호, 공평의 확보 등을 위하여 일정한 채권에 우선변제적 효력을 부여하고 있는데, 일본 민법은 이를 선취특권이라는 법정담보물권으로 구성하고 있다.
일본법제상 선취특권의 내용을 살펴보면, 등기·점유 없이도 물권 성립을 인정하여 공시성이 없는 등 민법의 기본원리에 저촉되는 이론적 결함이 상당하고, 현재 실효적으로 활용되지도 아니하며, 선취특권의 순위 등 법리가 지나치게 복잡한 점 등 단점 및 한계가 명확하기 때문에 이를 폐지한 현행 민법전의 태도는 기본적으로 타당하다.
현재 우리나라에서는 개별법에서 우선변제권이 확대되는 추세에 있다. 사회적 약자의 보호나 정책적 목적의 달성을 위한 것이라고 하더라도 무비판적으로 우선변제권을 확대하는 것 또는 우선변제효가 인정되고 있는 임금우선특권 등에 경매신청권과 추급효 등을 부여하는 것 등은 집행 및 배당에 있어서는 결과적으로 선취특권이라는 법정담보물권을 창설하는 것과 마찬가지라는 점을 감안할 때, 신중한 접근과 면밀한 검토를 요한다.


In order to protect the socially underprivileged, the Korean Act gives a effect of preferential payment to certain bonds, but in Japan, this is constituted as a lien.
Considering at lien under the Japanese legislation, there is no public announcement because the right is granted without registration or possession. Moreover it is not effectively used, and the disadvantages and limitations are clear, such as the complexity of laws. The Korean Civil Code that abolished 'Lien(Privilege)' is basically right.
Currently, there is a trend of increasing preferential rights in Korea. Even if it is for the protection of the socially disadvantaged, uncritically expanding the rights is cautious. The granting right to request for auction and overtaking right to preferential right is the same as creating a lien, so it requires a careful approach.

KCI등재

10미국 정부조달계약상의 과업(설계)변경권 및 과업(설계)변경의 의제에 관한 판례 법리

저자 : 崔哲慜 ( Cheolmin Choi )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 6호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 340-376 (37 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

미국 연방조달규정은 정부에게 연방조달계약의 이행 과정에서 과업 내용을 일방적으로 변경할 수 있는 권한을 부여하고 있다. 연방조달계약의 제 유형에서 공통적으로 발견되는 과업변경 규정의 일반적인 요소는 ① 계약담당공무원이 계약의 일반적인 범위 내에서 언제든지 일방적으로 과업을 변경할 수 있다는 점, ② 계약상대방에게 계약기간 및 계약금액을 공정하게 조정 받을 권리가 주어진다는 점, ③ 계약금액의 공정한 조정을 위해서는 계약상대방이 정부를 상대로 일정한 기간 내에 권리를 주장해야 한다는 점으로 대별해 볼 수 있다. 과업변경의 지시는 정식의 서면으로 이루어져야 하나, 실제로는 정식의 과업변경 지시의 형태를 띠지 않는 경우가 많다. 미국에서는 이에 대한 대응으로 과업변경의 의제라는 법리가 2차 세계대전 즈음부터 발전해왔다. 미국에서 의제변경이 적용되는 대표적인 분쟁의 유형으로는 크게 ① 설계서 등 계약문서의 해석에 관해 당사자들 사이에 다툼이 있는 경우, ② 정부의 방해 및 협력의무위반이 있는 경우, ③ 결함 있는 설계서에 기초해 과업을 진행하게 된 경우, ④ 공기 단축 지시가 없는 상태에서 돌관 작업을 한 경우를 들 수 있다. 우리나라 국가계약법령은 일반적으로 설계변경이라는 용어하에 과업변경을 규율하고 있다. 우리나라 법원은 설계변경을 위한 정식의 절차가 있지 않더라도 계약금액 조정이 가능한 설계변경을 인정하고 있어, 사실상 미국 판례법상의 의제변경 법리와 괘를 같이 하는 방법론을 채택하고 있다고 평가할 수 있다.


The U.S. Federal Acquisition Rules give the government the power unilaterally to order contractual modifications. Common elements of the changes clauses can be identified as, (1) contracting Officer shall be able to unilaterally change the task at any time within the general scope of the contract, (2) contractor shall be entitled to an equitable adjustment, and (3) contractor must assert rights against the Government within a certain period of time to ensure equitable adjustment of the contract. Change order should be made in writing, but in practice, they often do not take formal written form. In response to this practice, U.S. case law has developed the theory of constructive changes since around World War II. Constructive changes theory is typically applied in those disputes which arose from (1) contract interpretation, (2) governmental interference, (3) defective specification, (4) constructive acceleration. Government contract law in Korea generally regulates changes clause under the term of task(design) change. Korean courts recognize task(design) changes that can adjust the contract amount even if there is no formal order for design change. Therefore, it can be assessed that they are adopting a theory of constructive changes that is virtually in line with the U.S case law.

12
권호별 보기
가장 많이 인용된 논문

(자료제공: 네이버학술정보)

가장 많이 인용된 논문
| | | |
1연안해역에서 석유오염물질의 세균학적 분해에 관한 연구

(2006)홍길동 외 1명심리학41회 피인용

다운로드

2미국의 비트코인 규제

(2006)홍길동심리학41회 피인용

다운로드

가장 많이 참고한 논문

(자료제공: 네이버학술정보)

가장 많이 참고한 논문

다운로드

2미국의 비트코인 규제

(2006)홍길동41회 피인용

다운로드

해당 간행물 관심 구독기관

서울대학교 고려대학교 성균관대학교 연세대학교 홍익대학교
 215
 108
 70
 68
 54
  • 1 서울대학교 (215건)
  • 2 고려대학교 (108건)
  • 3 성균관대학교 (70건)
  • 4 연세대학교 (68건)
  • 5 홍익대학교 (54건)
  • 6 대검찰청 (47건)
  • 7 단국대학교 (45건)
  • 8 법원도서관 (39건)
  • 9 부산대학교 (36건)
  • 10 중앙대학교(서울) (30건)

내가 찾은 최근 검색어

최근 열람 자료

맞춤 논문

보관함

내 보관함
공유한 보관함

1:1문의

닫기