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수록정보
수록범위 : 52권6호(2003)~69권4호(2020) |수록논문 수 : 1,703
법조
69권4호(2020년 08월) 수록논문
최근 권호 논문
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1공공기관의 정보공개 확대를 위한 법적 고찰

저자 : 李濟熙 ( Lee Je-hee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 7-33 (27 pages)

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공공기관이 보유한 자료를 투명하게 공개하는 것은 국민의 알권리와 국정 운영의 투명성에 기여한다. 정보공개제도의 성패는 1차적으로 정보를 작성·관리하는 공공기관에 달려있다. 공공기관이 보유한 정보의 공개는 국가가 국민에게 제공하는 공공서비스라는 점에서 이를 시혜적 관점에서 접근해서는 안된다. 공공기관의 정보공개에 관한 일반법인 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」(이하 정보공개법)에서 공공기관의 비공개대상 정보 범위를 규정하며, 위 정보에 대해서는 정보목록의 비공개도 가능해 정보의 존재자체를 공개하지 않을 수 있다. 정보비공개는 기밀성의 보호를 목적으로 하지만 공공기관이 어떤 정보를 보유하는지 아는 것은 국민의 기본적인 알권리에 해당한다는 점에서 원칙적으로 비공개정보도 정보목록 공개 대상에 포함되어야 한다. 이를 통해 정보공개청구권자가 청구 정보의 존재를 입증해야 하는 부담을 완화할 수 있다.
「정보공개법」에 규정된 비공개대상 정보의 해당 여부는 형식적 심사(국가안보 등)와 질적 심사(국가의 중대한 이익을 현저히 해할 우려 등)의 2단계 구조를 통해 결정된다. 법문에 불확정 개념으로 규정된 형식적 범위를 좁게 해석하는 것이 국민의 기본권을 보장할 수 있으며, 질적 심사보다 상대적으로 다툼의 여지가 적다는 점에서 정보공개와 관련된 분쟁을 줄일 수 있다. 이외 비공개대상 정보의 판단에 있어 공공기관의 비공개대상 정보에 대한 예외적인 공개 권한을 법률로 보장해야 한다. 일본의 정보공개법과 유사하게 공익상 필요한 경우, 비공개대상 정보라도 이를 공개할 수 있는 예외 규정을 마련하는 것이 공공기관의 적극적인 정보공개를 유도할 수 있다.
정보비공개 결정에 대해 행정소송을 통해 취소결정이 이루어져도 공공기관은 「정보공개법」의 다른 비공개 사유를 근거로 다시 정보비공개를 결정할 수 있다. 공공기관의 정보비공개 결정의 반복을 막기 위해 의무이행소송이 도입되어야 한다. 이와 더불어 사법부의 정보공개 판단에 대한 적극적인 심사가 요구된다. 전문적인 영역임을 이유로 행정부의 판단을 존중하기보다 국민의 권리 보호가 우선되기 때문이다. 정보공개제도의 성공적 운영을 위해 입법·행정·사법기관의 역할이 요구하며, 이를 통해 국민의 알권리 보장과 민주주의 실현에 기여할 수 있다.


The information disclosure system of public institutions guarantees the people's right to knowledge and transparency in administration. The success of the disclosure system depends on the attitude of public institutions that make or manage the information. The disclosure of information held by public institutions should not be approached as charity because that is public services provided by the state to the people.
The Information Disclosure Act defines information subject to non-disclosure information by public institutions, and the information' lists can be disclosed. While the disclosure of information is aimed at protecting confidentiality, knowing what information public institutions hold is involved fundamental rights to know. In principle the information list including non-disclosure information should be made public. It will ease the burden on the applicants for information disclosure to prove the existence of the claim information.
The decision on whether or not information subject to non-disclosure is made in two stages in accordance with the Information Disclosure Act: formal and qualitative reviews. Strict interpretation of the formal scope stipulated in the law can guarantee the basic rights of the people, and it is less controversial than qualitative screening, reducing disputes related to information disclosure. The discretion of public institutions shall be legally guaranteed in the decision of information subject to non-disclosure. It is necessary to stipulate that public institutions can disclose information subject to non-disclosure if necessary for the public interest by referring to Japan's Information Disclosure Act. Even if the decision to disclose information is canceled through administrative litigation, public institutions can decide to keep it private again based on other reasons of Information Disclosure Act.
Even if the decision to cancel the decision to disclose information is made through an administrative litigation, public institutions can decide to keep it disclosed again based on other reasons behind the Information Disclosure Act. Mandatory injunction shall be introduced to prevent abuse of decisions to disclose information by public institutions. An active review by the judiciary on whether to disclose information is required. This is because the protection of people's rights should be prioritized rather than respecting the discretion of the administration on the grounds that it is a professional territory. The role of the legislature, administration and judiciary is important for the success of the information disclosure system, which can contribute to the guarantee of the people's right to knowledge and democracy.

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2공법에 의한 가격산정과 사법상의 부당이득 - 구 임대주택법상의 분양전환가격 산정을 중심으로 -

저자 : 李丙儁 ( Lee Byung Jun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 34-82 (49 pages)

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대법원에서 LH공사에 대한 전원합의체 판결을 선고한 이후 계속하여 임차인들이 임대주택을 분양전환한 민간 임대사업자에 대하여 분양전환가격이 잘못 산정되었다는 이유로 부당이득반환을 청구하는 사건들이 이어지고 있다. 필자는 이미 다른 글에서 해당 전원합의체 판결에서 본 것처럼 건설원가의 일부를 구성하는 건축비가 '실제로 투입된 건축비'를 의미하는지에 관하여 강한 의문을 제기하였다. 비판의 요지는 분양절차 이전에 임대계약을 체결할 때에 모집승인권자가 산정한 건축비가 제시된 이상 이는 '추정건축비'를 이야기하는 것이지 '실제로 투입된 건축비'를 의미하는 것은 아니라는 점이었다. 그런데 추가적인 연구를 하여 독일의 공법상 가격규정에 관한 문헌들을 읽은 후 대법원 전원합의체 판결을 새롭게 이해할 수 있는 바탕이 마련되어 본 논문을 통하여 기존의 주장을 수정·보완하려고 한다.
이에 따라 본 논문에서는 독일 문헌을 기초로 우리나라에서의 공법상 가격규정과 사법상의 부당이득 문제를 분석할 수 있는 틀을 형성하여 보려고 하였다(Ⅱ). 더 자세히는 가격규정의 의미, 대표적인 예, 구조 및 가격규정에서 정하고 있는 가격의 유형 등에 관하여 살펴보았다. 이를 기초로 구 임대주택법상의 분양전환가격 산정과 사법상의 부당이득의 관계에 대하여 논해보았다(Ⅲ). 특히 '실제로 투입된 건축비'의 의미와 건축비 산정시점 그리고 민간 임대사업자의 경우 관할 관청에서 건축비 내지 분양전환가격을 산정하도록 하는 규정의 의미를 중심으로 이러한 가격규정이 사법상의 부당이득과 어떠한 연관성 속에서 이해되어야 하는지 논의하였다.


Since the Supreme Court's recent ruling on LH Korea Land and Housing Corporation, tenants have been continuously seeking a return of restitution of unjust enrichment to private rental businesses that have converted rental houses for sale on the grounds that the conversion price has been wrongly calculated. I have already raised strong questions on my other relevant article about whether the building cost that forms part of the cost of the construction means 'the building cost that actually injected into construction'. This is the point of the criticism; when signing the lease contract before the sale process, since the building cost calculated by the authority for recruiting approval was presented, this building cost refers to the estimated building cost, not to the building cost that actually injected into the construction. However, after reading the literature on price construction in Germany through further research, this paper will be revised and supplemented the existing arguments by laying the foundation for a proper understanding of the Supreme Court's recent ruling.
Accordingly, based on German literature, this paper seeks to form a framework for analyzing the problems of price construction and judicial unjust enrichment in our country (II). In more detail, the meaning of the price construction, typical examples, structures, and the types of prices that are defined in the price construction will be presented. It is intended to discuss the relationship between the calculation of the conversion price for sale under the Old Rental Housing Act and the judicial unjust enrichment (III). In particular, how the regulations of these price construction methods should be understood in relation to judicial unjust enrichment will be discussed, focusing on the meaning of "the building costs that are actually injected", the point of calculating building costs, and the meaning of the regulation that for private rental business, the competent authorities should set the regulations about conversion price for sale under the Old Rental Housing Act and the building cost.

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3신탁의 경제적 분석

저자 : 李啓正 ( Kye Joung Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 83-128 (46 pages)

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본 논문에서는 신탁의 기본구조를 내부적 관계와 외부적 관계로 나누어 경제적 분석을 시도하여 신탁이 어떻게 효율을 달성하고 있는지를 논하였는데, 그 내용을 요약하면 다음과 같다.
우선 신탁이 대리비용의 문제를 해결하기 위해 수탁자에게 매우 엄격한 의무인 신인의무를 부과하고 있다는 점을 논하였다. 아울러 수탁자에게 이득토출책임을 부과하고 있는데, 외부효과를 내부화하고 수탁자로 하여금 위법행위를 할 유인을 제거하기 위한 제도라는 점에서 이득토출책임이 법경제학적으로 정당화된다는 점을 논증하였다. 수탁자에 대한 정보제공의무 부과, 수탁자의 권한 축소도 대리비용을 줄이기 위한 방안임을 밝혔다.
다음으로 신탁이 거래비용의 문제를 어떻게 해결하였는지를 코즈의 이론을 바탕으로 살펴보았다. 신탁계약을 체결하면 수탁자의 의무를 포괄적으로 표현한 신인의무가 계약에 편입되게 함으로써 거래비용을 줄이고 있으며, 신인의무는 규칙이 아니라 기준에 해당하여 사법비용이 드는바 신인의무의 내용을 구체화한 하위규범, 법원의 심리의 단순화를 위한 심리배제 원칙 등을 통해 사법비용의 감소를 꾀하고 있다는 점을 설명하였다. 아울러 당사자가 거래비용이 없었다면 합의하였을 사항을 신탁법에 규정함으로써 거래비용의 감소를 꾀하고 있음을 밝혔다.
그 다음으로 수탁자의 고유채권자가 최소비용회피자(the cheapest cost avoider)라는 점을 논증함으로써 신탁재산의 독립성과 도산절연기능이 법경제학적으로 정당화된다는 점을 밝혔다. 한편, 수익자취 소권은 양도불가규칙(inalienability rule)이 적용된 것인데 수익자가 가지는 취약한 지위로 인하여 신탁의 법률관계에 후견주의가 적용되므로 양도불가규칙의 적용이 정당화된다는 점을 설명하였다.
끝으로 수탁자의 대외적 책임에 관한 경제적 분석을 시도하였는데, 수탁자가 신탁사무 처리와 관련하여 채무를 부담한 경우에 수탁자가 신탁재산만으로 책임을 지게 하는 것이 효율적이고, 현재의 신탁법과 같이 수탁자가 고유재산으로도 책임을 지게 하는 것은 비효율적이라는 점을 설명하였다. 수탁자가 신탁재산으로만 책임을 지기 위해서는 유한책임신탁을 설정하면 되는바, 유한책임신탁의 의의를 경제적 관점에서 분석하였다.


The structures of the law of trusts can be divided into two kinds of structure, interior and external. The interior structure is related to the relationships among the parties of the trust including beneficiary and how to control the power of the trustee. The external structure is mainly related to the insolvency protection of the trust estate and the rescission right, entitling the beneficiary to rescind the transaction between the trustee and the third party in a case where the transaction has been proved to breach the trust purpose. This article made an economic analysis on the law of trusts by looking into the interior structure and the external structure and the conclusion can be summarized as follows:
Firstly, the law of trusts developed the regime of the fiduciary duty to mitigate the agency cost. In addition, disgorgement of profits can be said to be economically efficient means to discourage the trustee from committing wrongdoing by internalizing an externality. The trustee's duty to inform and the minimization of the trustee's discretionary powers can be evaluated as strategies to lessen the agency cost.
Secondly, according to the Coase theorem the minimization of the transaction cost should be foremostly considered to achieve efficiency in establishing the legal principle and policy. The law of trusts established the scheme to reduce the transaction cost by incorporating the regime of the fiduciary duty into the contract and prescribing the default rules that people would have been negotiated if the costs of negotiating at arm's length for every contingency were sufficiently low. Additionally, no-further-inquiry rule and the rule of the presumption can be helpful for lessening the decision cost. 
Thirdly, the insolvency protection of the trust estate and the separateness of the trust estate can be economically justified given that when the third made a contract with the trustee not in his fiduciary capacity but in his individual capacity, the third can be considered as the cheapest cost avoider in comparison to the beneficiary. As Calabresi mentioned, the inalienability rule can be justified when the paternalism is applied. The rescission right is one of the examples of the inalienability rule and economically justified since the paternalism is emphasized for the protection of the beneficiary exposed to a special vulnerability in the law of trusts.
Lastly, it is desirable from the perspective of the economics that the trustee should not be personally liable on contracts properly entered into in his fiduciary capacity in the course of administration of the trust estate. Therefore, the Korean trust code stating that the trustee is also personally liable on contracts properly entered into in his fiduciary capacity should be revised for improving the utility of the trust. This paper also made an economic analysis on the limited liability trust under which the trustee shall be responsible for the debts belonging to the trust estate only by the trust estate.

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4국제물품매매계약에 관한 유엔협약상 이행기 전 계약위반의 구제수단과 민법에 대한 시사점

저자 : 李英卿 ( Young Kyung Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 129-165 (37 pages)

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국제물품매매계약에 관한 국제적 규범인 국제물품매매계약에 관한 유엔협약(United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, 이하 “국제물품매매협약”)은 우리나라에 수용되어 국내법으로서 효력을 가지고 있다. 국제물품매매협약은 제71조 내지 제73조에서 이행기 전의 계약위반시 구제수단에 대하여 규정하고 있다. 의무불이행은 이행기가 도래하여야 발생하는 것이 원칙이지만, 채무자의 이행거절이나, 신용도의 하락 또는 재정상태의 악화 등 사정이 생겨 이행기가 도래하였을 때 의무를 이행하지 않을 것임이 예견되는 경우에는 이행기 도래 전이라도 상대방에게 구제수단을 인정할 필요가 생긴다. 이러한 이행기 전의 계약위반에 대하여 국제물품매매협약은 제71조에서 상대방이 의무의 실질적 부분을 이행하지 않을 것으로 판명된 경우 선이행의무의 이행정지권을, 제72조에서 상대방이 본질적인 계약위반을 할 것임이 명백한 경우에 계약해제권을 인정한다. 그리고 제73조는 분할인도계약에 대한 특칙으로서 분할인도계약의 해제에 관하여 규정하고 있다. 이들 조항은 영미법상 이행기 전의 계약위반 개념을 기반으로 각국의 이해관계를 조율한 결과물로서, 이러한 경우에 대한 민법의 규정 내용과는 차이가 있다. 민법은 이행기 전의 계약위반에 대하여 상세한 조항을 마련하고 있지 않고, 제536조 제2항에서 불안의 항변권을 두고 있는 정도이다. 민법 제544조 단서는 이행거절의 경우 계약해제에 대하여 규정하는데, 판례는 동 조항과 함께 신의칙을 적용하여 이행기 전 계약위반시 계약해제를 인정하고 있지만 이러한 방법으로는 한계가 있다. 국제물품매매협약은 국내법적 효력을 가진다는 점에서 중요성이 큰데, 이행기 전의 계약위반시 처리에 대하여 상세히 규정하고 있어 시사하는 바가 크다. 본고에서는 동 협약 제71조 내지 제73조의 규정내용에 대하여 살펴보고, 민법의 불안의 항변권과 이행기 전의 계약위반시 계약해제의 문제를 검토한다. 그리고 협약과 민법의 규정내용을 비교하여 차이점을 살펴보고, 이행기 전의 계약위반에 관한 해석상 문제와 입법적 고려사항에 대하여 생각해 본다. 향후 민법개정시 이행기 전의 계약위반에 관한 법조문의 도입과 정비를 적극적으로 검토하여야 할 것이다.


United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, “CISG”), was accepted and is effective in South Korea. CISG has some provisions for remedies in case of anticipatory breach of contract. Article 71 provides that a party may suspend the performance of his obligations, if it becomes apparent that the other party will not perform a substantial part of his obligations due to certain reasons. Article 72 provides that, if prior to the date for performance of the contract it is clear that one of the parties will commit a fundamental breach of contract, the other party may declare the contract avoided. Article 73 provides for special rules applicable to installment contract. These provisions are different from the way the Korean Civil Code (“KCC”) deals with similar circumstances. The KCC has Article 536, Paragraph 2 whereby a party may refuse performance of its obligation in case where there is any significant cause existing by which the other party's performance becomes difficult, The proviso of Article 544 of the KCC provides that, if an obligor declares in advance his intention that he will not perform its obligation, no peremptory notice shall be required for terminating the contract. Although some scholars and court cases apply the Article 544 or its proviso and principle of good faith for termination of contract in case of anticipatory breach of contract, it seems not sufficient to deal with termination of contract in case of anticipatory breach of contract and some legal uncertainties arise. By comparison, CISG provides for remedies in case of anticipatory breach of contract in details in Articles 71, 72 and 73. It should be meaningful to review Articles 71, 72 and 73 and consider how to interpret and amend the KCC. Recently, there has been discussion about amendment of the KCC in order to provide matters about anticipatory breach of contract. It is necessary to consider the problems arising from the lack of provisions in KCC relating to anticipatory breach of contract clearly and make progress in the near future to resolve the problems.

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5불가항력(Force majeure)의 의미와 효과 - COVID-19 사태와 계약관계에 있어서의 불가항력 사유에 관한 고찰 -

저자 : 趙璘英 ( Cho Inyoung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 166-211 (46 pages)

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우리나라에서는 다수의 법률에서 불가항력이라는 개념과 용어를 사용하고 있음에도, 그 요건과 효과에 대한 구체적인 논의는 많지 않다. 판례 역시 특별한 기준 없이 과실의 판단 기준인 예견가능성과 회피가능성을 기준으로 불가항력을 논함으로써 무과실과 뚜렷한 구분을 하지 않는 듯이 보인다. 그러나 불가항력은 무과실 중에서도 외부성이 인정되는 예외적인 사유로서 무과실책임에 대해서도 면책사유로 작용할 수 있고, 비록 그 인정가능성이 극히 제한적이라고 하더라도 COVID-19와 같이 예외적인 사정에서는 이를 적용할 수 있는 여지가 적지 않으므로, 그 요건을 보다 구체적으로 살펴볼 필요가 있다. 비교법적으로, 프랑스는 개정 민법에서 불가항력의 정의규정을 두면서 외부성, 예견불가능성, 항거불능성을 그 성립 요소로 명시하였고, 독일은 정의규정을 두고 있지는 않지만 판례와 학설에서 위 세 가지를 판단 기준으로 삼고 있다. 영미법에서는 불가항력적인 사정 발생시 계약좌절의 법리가 적용되는데, 이행불능, 계약목적 성취불능, 위법성 등이 그 판단 요소로 고려된다. CISG에서는 불가항력이라는 표현을 직접적으로 사용하지 않지만, 외부성, 예견불가능성, 회피불가능성이 인정되는 장애사유가 있을 경우 책임이 면제되도록 하고 있다. 이러한 비교법적 검토와 동시에 불가항력의 등장 배경을 고려할 때, 우리법상 불가항력 역시 외부성, 예견불가능성, 회피불가능성 및 인과관계를 기준으로 판단해야 한다. 이를 COVID-19에 적용하면, 정부의 각종 규제조치가 불가항력에 해당하는지는 계약 체결 시점에서 그러한 규제조치를 예견할 수 있었는지 여부에 따라 판단이 달라질 것이며, 채무자나 그 피용자의 COVID-19 감염은 채무의 성질(부대체적 작위의무인지 여부)과 회피가능성 여부에 따라 달라질 것이다. 그러나 COVID-19 사태로 인한 생산 차질이나 자재 조달의 어려움 등 경제적 사정변경은 특별한 사정이 없는 한 불가항력에 해당한 다고 보기 어렵다. 불가항력이 인정되더라도 이행이 가능하면 불가항력이 존속하는 동안 이행이 정지될 뿐이지만, 이행 자체가 불가능하거나 이행지연으로 계약의 목적달성이 불가능하다면 사정변경을 이유로 계약을 해제할 수 있고, 채무 및 그에 대응하는 상대방의 급부는 소멸하며, 이행지체나 불능에 대한 손해배상책임 또한 면제된다. 다만 우리 민법은 타국이나 일부 협약과 달리 사정변경시 재교섭권, 대금감액권, 통지의무 등에 대해서는 침묵하고 있는데, 이에 대해서도 향후 도입 여부를 검토할 필요가 있다.


Although the term force majeure is often found in the Korean Civil Code and many other related statutes, there is no concrete definition of its meaning nor significant scholarly discussion on its specific elements and effects. Current jurisprudence does not clearly distinguish force majeure from a related term, "without fault", by considering only the elements of unforeseeability and unavoidability, which are prerequisites for faults. However, force majeure is different from "without fault" in that it can exempt a party from obligations even in cases of strict liability. Although Force Majeure is applied only under very restrictive and exceptional conditions, the unprecedented nature of the COVID-19 pandemic increases the applicability of force majeure to contract relations. As a comparison, the new French Civil Code has adopted a separate article on the definition of force majeure, stating there are three key elements: exteriority, unforeseeability, and irresistibility. Similarly, while Germany does not have any substantive article enacted, the same 3 elements are discussed by jurisprudence and scholars. Common law deals with this issue according to the principle of Frustration, which allows a party to terminate a contract in cases of impossibility, frustration of purpose, or illegality. CISG intentionally uses the term "impediment beyond his control" instead of force majeure or without fault, but still applies the same three elements as in France and Germany. Considering the comparable cases and the origins of force majeure, the elements of force majeure in Korea should be summarized as exteriority, unforeseeability, irresistibility (or unavoidability) and its causal link to impossibility. With regard to COVID-19, whether government's regulations can be considered as force majeure depends on the foreseeability of such measures at the time of contract execution. When an individual debtor is diagnosed of COVID-19, he/she can claim force majeure when the obligation is personal, while a debtor cannot invoke force majeure for his/her employee's disease or increased cost for procurement. When force majeure is temporary, a contract obligation is temporarily suspended. When force majeure is permanent or temporary suspension makes the contract meaningless, the parties can terminate such contract, leaving both parties free from contract obligations or liabilities. Unlike other countries and a few international treaties, current Korean Civil Code remains silent on the notification, renegotiation, or reformation of a contract even when a change of circumstance is extremely onerous or breaks equilibrium of the contract. The need to adopt these alternatives should be further discussed.

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6부동산 거래에의 스마트계약 도입과 관련된 법적 문제들 - 코드와 자연어 사이의 괴리, 블록체인과 현실세계 사이의 간극 -

저자 : 高唯剛 ( Ko¸ Youkang )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 212-256 (45 pages)

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스마트계약은 최근 주목받고 있는 블록체인의 응용영역 중 하나로, 우리나라 정부도 부동산 거래에 블록체인 기술을 도입하는 방안을 추진하고 있다. 본 글은 거래 당 규모가 크고 사람들의 실생활에 큰 영향을 미치는 부동산 거래에 스마트계약을 도입할 때에 생겨날 수 있는 몇 가지 법적 쟁점에 관한 분석을 하고자 한다.
스마트계약은 블록체인에 등록되는 순간 내용을 수정하기가 까다롭고, 실행이 시작되고 나서는 도중에 중단시키기도 어렵다. 이러한 특성들은 계약의 위ㆍ변조를 어렵게 하고 이행을 보장하는 장점이면서 동시에 스마트계약 도입에 장애물로 작용하기도 한다. 스마트계약은 경직된 프로그래밍 언어로 작성되므로 작성 당시부터 장래 발생할 수 있는 상황들을 예측하여 프로그램 내에 입력해두어야 하는데 이는 과도한 시간과 비용을 요구할 뿐만 아니라 현실적으로도 불가능에 가깝다. 스마트계약의 경직성은 계약과 실정법규에서 사용되는 추상적이고 불명확한 개념들을 온전히 수용하지 못하는 한계를 드러낸다. 이를 극복하기 위하여 스마트계약을 사후에 수정하거나 실행을 중단시킬 수 있는 코드를 미리 삽입하거나, 블록체인 외부의 정보를 호출할 수 있는 오라클 기능을 도입하는 방안들이 있지만, 자칫 스마트계약의 강점이 사라질 수 있고 기술적으로도 한계와 부작용이 존재한다.
나아가 부동산과 같이 현실세계에 존재하는 실물자산의 경우 스마트계약의 자동실행기능으로 권리변동을 어떻게 해결할 수 있을지의 문제도 해결해야 한다. 단순하게 블록체인에 실물자산의 권리변동을 기록하는 것만으로는 현실세계에 어떠한 영향을 끼칠 수 없고 민법상 형식주의를 준수해야 하는 문제가 생기기 때문이다. 현실세계와 블록체인 사이의 간극을 좁히는 방안 중 하나로, 부동산등기부를 블록체인으로 이전하고 스마트계약이 구동하는 블록체인과 연동시키는 방안을 생각할 수 있다.
적어도 현재 단계에서 스마트계약은 생각만큼 '스마트'하지는 않다. 그러나 자연어 처리기술이 더 발전하면 컴퓨터가 모호한 자연어 개념을 이해하고 처리할 수 있는 폭이 지금과는 차원이 다르게 넓어질 것이고, 오라클 기능의 발달로 스마트계약이 블록체인 바깥의 세계를 탐지하고 인식하는 능력도 비약적으로 향상될 것으로 전망된다.


The Bitcoin hype that once shook the market might be over, but the underlying blockchain technology is still offering some promising future use cases. Smart contracts are one of the blockchain-related sectors that are attracting the most attention. This paper's objective is to discuss some precautions we should take before hastily applying smart contracts into real estate transactions, as the Korean government has recently initiated a project to develop a blockchain-based transaction system dedicated to real estate transactions.
This paper aims to cover two issues. The first issue is related to the practical difficulties entangled in the actual drafting, interpretation and self-execution of smart contracts in general. The second issue deals with the problems arising when attempting to transfer titles of real world ('off-chain') assets through smart contracts. The overarching analysis will tackle the yet unresolved tension among contract language's ambiguity, software code's rigidity, and blockchain's immutability.
While the definition of a smart contract has not reached a consensus, for the purpose of the discussion, I would like to define a smart contract as 'a program executable according to the predefined conditions, which is written based on the parties' agreement.' As the prevalent literature and practice focus on smart contracts running on blockchains, this paper will discuss smart contracts on the premises that they run on distributed ledgers.
One main obstacle to adopting smart contracts is the complexity of crafting smart contract language using rigid programming languages. Due to the immutable and self-executing features of smart contracts, contracting parties are required to foresee possible permutations of their relationship prior to the deployment. Not only is this task practically impossible, but it also is in conflict with the ambiguity and flexibility of the natural language profoundly used in contractual terms. There are some ways to mitigate this rigidity through implementing 'kill switch' codes from the outset, or by using oracles to import external events, but they all have certain limitations. Moreover, contract law principles should also be coded into smart contracts in order to achieve compliance with the existing law, which will introduce extra challenges.
Additional legal repercussions that can be triggered when on-chain transactions are tied with title transfers of off-chain assets, such as real property. Merely producing virtual representations of off-chain assets ('tokenization') would not be sufficient to bridge the gap between the blockchain and the real world. As a solution, the Korean government has plans to migrate the current real estate registry to blockchain networks. This migration might bring certain advantages, such as facilitating the potential integration with smart contracts, and preventing attempts of manipulating the records with the assistance of a decentralized storage system.
Smart contracts do not appear to be 'smart' enough, at least for the moment. However, a bright enough future still awaits, as NLP techniques are currently showing impressive advancements, and one day they are expected to enable the embracing of contract language and contract law's ambiguity into smart contracts.

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7파일 열람 행위에 의한 영장집행의 문제점과 디지털 저장매체 수색압수구조의 개선방안

저자 : 李官熙 ( Lee Kwan-hee ) , 李相珍 ( Lee Sang-jin )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 257-282 (26 pages)

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디지털 기술이 없었다면 나의 은밀한 영역은 일부만이 종이 위에 기록되어 책상 서랍 속에 숨겨져 있었겠지만 이제는 나의 모든 것이 디지털 기기에 기록된다. 이런 이유 때문에 누구든지 내 스마트폰을 열어 본다고 생각하면 끔직하다. 대단한 비밀이 숨겨져 있지 않다고 할지라도 나와 일상을 같이 하는 스마트폰은 내 가족의 사진들, 아무렇게나 써놓은 글들, 미래에 대한 유치한 계획들이 정제되지 않은 상태로 들어 있는 오로지 나만을 위한 공간이기 때문이다.
이제 한 장의 종이를 압수하는 것과 수천, 수억만 장이 저장될 수 있는 디지털 저장매체를 압수하는 것은 그 결을 달리한다는 인식이 널리 퍼졌다. 형사소송법 제106조 제3항에서 정한 출력복제의 원칙은 프라이버시의 집약체인 디지털 저장매체에 대한 압수의 범위를 제한하려는 노력의 결과물이며 따라서 그 취지는 타당하다.
그러나 이 원칙이 과연 피압수자가 가지는 프라이버시에 대한 기대를 침해하지 않는 방법으로써 충분한 것인지 다시 생각해 볼 필요가 있다. 수사기관이 가져갈 데이터의 크기가 문서 한 장의 분량에 해당할지라도 이를 찾아내기 위해 1TB 크기의 저장공간을 열어본다면 1TB에 저장된 프라이버시는 이미 무너져 버리기 때문에 수색의 범위를 한정하지 않는다면 출력복제의 원칙만으로는 프라이버시 침해를 최소화하기에 역부족이다.
따라서 압수의 범위를 정하기 전에 수색의 범위를 줄일 수 있는 방법을 모색하는 쪽으로 시선을 옮겨야 한다. 영장 발부 단계부터 수색방법과 수색이 허용된 기간을 명시하고, 수색의 범위가 특정되지 않은 경우, 우선 데이터 보존조치를 통해 수색방법을 특정할 수 있도록 하며, 자동화된 기술을 활용하여 탐색하고, 파일을 열람하는 경우에도 그 열람기록을 남기도록 하는 등 수사기관이 관련성 없는 데이터를 직접 열어보는 행위를 통제함으로써 디지털 저장매체에 대한 프라이버시 침해 논쟁을 종식시킬 필요가 있다.


Without the digital technology, only a little part of my secret would have been recorded on a paper and hidden in desk drawer. However, now everything is kept in digital devices and it is appalling to even imagine that someone snoops through my smartphone. Even if not a great deal of secret is in it, the device is very personal space that photos of me and my family, random thoughts and ideas, and vague future plans that might sound absurd to others are located.
For this reason, the widely promulgated view is that there is a stark difference between confiscating one piece of paper and a digital device that contains thousands or hundreds of millions of copies. The principle of printout and copy set forth in Article 106 section 3 of the Criminal Procedure Act is what has been introduced to limit the scope of seizure of digital device, which is deemed as an aggregated body of privacy, and its purpose is reasonable.
However, we need to contemplate whether this principle is sufficient as a way not to infringe on privacy that the owner of the confiscated device expects to be protected. If the investigating agency is allowed to go through the whole 1TB storage data to search for what is only a single page data, the principle of printout and copy alone cannot function as a measure to minimize privacy breaches, as his privacy is no longer deemed protected, unless the scope of the search is limited.
Before setting the scope of the seizure, we should first find ways to reduce the scope of search. By minimizing the search scope, including specifying the method and duration at the time of issuing a search warrant, defining the search scope by implementing data preservation measures when it is not specified, utilizing automatic technology, and keeping a record of perusing.

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8개정 형사소송법상 공범의 진술증거 확보 문제 - 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력 제한에 따른 대안 -

저자 : 李昇柱 ( Lee Seung Joo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 283-325 (43 pages)

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2022년 시행 예정인 개정 형사소송법은 피고인이 내용을 인정한 경우에만 검사 작성 피의자신문조서를 증거로 사용할 수 있도록 하였다. 이에 따라 피고인의 내용부인 시 검사가 공범에 대하여 작성한 피의자신문조서도 증거로 사용할 수 없게 될 것이므로, 수사과정에서 공범의 진술증거를 확보하고, 나아가 주모자가 하급자나 공범을 회유, 협박하여 진술을 번복시키는 것을 막기 어렵게 되었다. 그 결과 공범의 진술증거 확보가 필수적인 기업범죄, 부패범죄, 조직범죄 대응에 공백이 발생하고, 실체진실발견과 형사사법정의를 저해하게 될까 우려된다.
공판중심주의라고 하여 자유심증주의에 따라 증거를 판단하는 법관이 법정 증언만을 믿어야 하는 것은 아니다. 다른 선진국 어디에도 수사과정에서 확보한 공범의 진술증거를 일절 증거로 사용하지 못하도록 하는 입법례는 없다. 최근 우리 형사사법이 지향하는 것으로 보이는 미국의 형사사법체계 역시 특정요건 하에서 수사기관이 확보한 공범의 진술증거의 증거능력을 폭넓게 인정하고 있다. 공범의 진술증거를 활용할 필요성이 있고, 특정 요건 하에서는 신빙성도 보장할 수 있기 때문이다. 법정 진술과 수사과정에서의 진술이 모순된다면 공개된 법정에서 상반된 두 진술을 직접 음미하는 것이 실체적 진실에 이르는 첩경이기도 하다.
앞으로는 검사 작성 피의자신문조서를 대신하여 공범의 진술증거를 확보하기 위한 방안으로 실무상 사용이 저조하였던 조사자 증언 제도, 증거보전 절차, 탄핵증거 활용 등이 활성화될 것으로 예상된다. 이들 제도는 나름의 장점을 가지고 있으나, 그럼에도 불구하고 공범의 진술증거 확보 방안으로 사용하기에는 각각 한계를 가지고 있기도 하다. 결국, 검사 작성 피의자신문조서를 대신하여 공범의 진술증거를 확보할 입법론적 대안이 필요하다. 이 글에서는 대안으로 영상녹화물의 독자적 증거능력 인정, 공범에 대한 조사자 증언의 인정, 미국의 연방대배심 증언절차와 유사한 수사증언 제도의 도입, 사법협조자 형벌감면 제도의 도입 등을 대안으로 살펴보았다. 구조적 조직범죄에 있어 공범의 진술증거 확보가 불가능하게 됨으로써 실체적 진실발견이라는 형사소송의 이념이 훼손되는 일이 없도록 여러 대안이 건설적으로 논의되어야 할 것이다.


The revised Criminal Procedure Act of Korea of 2019 restricted on the admissibility of a protocol prepared by prosecutor under the Article 312-1. According to the revised Criminal Procedure Act, when the defendant does not admit the protocol of co-defendants or co-conspirators, it would not be admissible. It will be difficult for prosecutors to secure evidences from statement of co-conspirators, and prevent appeasement or coercion from the main culprit. As a result, it is expected that there will be difficulties to deal with corporate crimes, organized crimes and corruption crimes, in which the statement co-conspirators is indispensable.
Judges do not have to believe in only the testimony made in the court. There is no such legislation in any other developed countries. In the United States, the statement of co-conspirators is admissible under the specific requirements regulated by the Federal Rule of Evidence and the court cases. That's because it is necessary and reliable in the specific circumstances. When inconsistent statements are compared and scrutinized in the court, it is possible to approach the truth.
It is expected that the interrogator's testimony, depositions, impeachment evidences will be used instead of a protocol prepared by prosecutor under the Article 312-1. However, each method has a limit to secure statement of co-conspirators. That's why legislative supplements are needed. This paper researches the possibility of the admissibility of the video-recording, the expansion of the interrogator's testimony, the introduction of the investigatory testimony which is similar to the grand jury testimony in the United States, and the adoption of the immunity and the sentence reduction system.

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9예방접종 피해보상 신청 기각결정에 관한 검토 - 대법원 2019. 4. 3. 선고 2017두52764 판결을 중심으로 -

저자 : 李寶炯 ( Lee Bo Hyoung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 326-354 (29 pages)

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대상 판결은 감염병예방법령이 예방접종 피해보상 기각결정에 대한 이의신청에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않으므로 감염병예방법상 피해보상 결정 이의신청 절차는 '행정심판'에 해당되지 않는다고 판단하면서도 이의신청 절차의 기각결정의 처분성을 인정하여 원고가 제소기간에 있어 손해를 보지 않도록 하는 태도를 취하고 있다. 이 글에서는 '행정심판' 용어를 행정소송법과 행정심판법 사이에서 구별해야 한다는 견해와 구별할 필요가 없다는 견해를 살펴보고 각 입장에서 대상판결을 살펴본다. '행정심판' 용어는 행정소송법과 행정심판법 상의 용어가 구별되어야 하고, 이는 이의신청 절차에 참여해 적법한 쟁송 절차까지 이를 것을 예상할 여지가 높은 원고의 기대를 침해하지 않게 된다는 점, 입법 취지와 부합한다는 점, 원고의 재판청구권을 두텁게 보장한다는 점 등을 고려해보면 대상판결의 단일한 용어 사용 전제에는 한계가 있으며 이는 추후 입법을 통해 보완될 필요가 있을 것이다. 특히, '행정심판' 용어를 구별할 경우 원고가 개별법상 이의신청이 특별행정심판에 해당하는지를 미리 알지 못하는 경우에 발생할 수 있는 문제를 예방한다는 점에서 장점이 있다. '행정심판' 용어를 구별하지 않는 경우에는 다른 방식으로 원고의 재판청구권을 보장해야 하나 이는 마찬가지로 또 다른 외연의 확장을 필요로 한다. 대상판결은 '행정심판' 용어를 구별하지 않는 입장에서 개별법상 이의신청에 대해 기각하는 취지의 결정 통보의 경우, 동일한 내용의 새로운 신청에 대하여도 다시 거절의 의사를 표시한 것도 처분성을 인정할 여지가 충분하다고 보았다. 이는 적어도 그간의 판례들이 처분성을 인정하지 않았던 한계를 극복하였다는 점에서 의의가 있다.


Since there was no objection provision to the decision of dismissal to request of preventive inoculation damage compensation, the target judgement stated that the objection procedure in Infectious Disease Control And Prevention Act is not an 'administrative appeals'. In addition, it recognized the disposition of the decision of dismissal not to suffer any loss in the period of filing. It is meaningful in that it has overcome the limitations that the previous judgements did not recognize the properties of disposition about the decision of dismissal under the individual law. However, there is a limit in that it does not distinguish between the “administrative appeals” under the Administrative Appeals Act and Administrative Litigation Act. Considering that the distinguishment guarantees the plaintiff's right to appeal for judgement and that it is in line with the purpose of legislation, there is a limit of using a single term in the target judgement. This needs to be supplemented by further amendments. In particular, distinguishing the term 'administrative appeals' has the advantage of preventing problems that may arise if the plaintiff does not know in advance whether an objection under the individual law constitutes a special administrative appeal. If the term 'administrative appeals' is not distinct, the plaintiff's right to appeal should be guaranteed in a different way, which in turn requires another external extension. The object judgment solved the problem by considering that the same decision to reject the application could be an object for revocation litigation from the standpoint of not distinguishing the term 'administrative trial'. This is meaningful in that it has at least overcome the limitations of previous precedents.

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10아동 성학대 소송의 '손해의 현실화'로서 외상 후 스트레스 장애(PTSD)에 대한 이해 - 의정부지법 2019. 11. 7. 선고 2018나214488 판결 중심으로 -

저자 : 李恩京 ( Lee Eunkyung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 355-383 (29 pages)

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아동 성학대의 피해자가 직면하는 가장 심각한 장애물은 불법행위 청구에 대한 시효 제한이었다. 아동 성학대의 경우 피해의 특성으로 인해 성학대 사건이 발생한 후에도 일정 기간 동안 원고 자신의 청구원인을 억눌러 기억하지 못하거나 왜곡되어 발견할 수 없는 경우가 있다. 성학대 불법행위의 경우 피해자가 성인이 되고 난후 외상후 스트레스 장애(PTSD) 진단을 통해 분명해질 수 있기 때문이다.
피해 또는 피해원인 사실을 인지가 뒤늦은 '아동 성학대'는 일반적인 손해와는 차이가 있다. 일반적으로 손해의 발생은 객관적으로 평균인의 관점에 따라 그 존부를 판단할 수 있는 반면에 성학대는 피해자의 '외상후 스트레스 장애(PTSD) 진단받은 때'를 아동 성학대에 관한 손해배상청구권의 시효 기산점으로 볼지가 쟁점이었다.
아동 성학대에 대하여 영미법계에선 법원은 '발생주의'가 아닌 유연한 정의를 채택하여 피해자를 구제하였다. 피해자의 손해배상 청구에 대해 “발견주의(discovery rule)”를 적용한 것이다. 또한 입법을 통해서 시효 자체를 없애거나 기산점을 연기하는 방식을 취하고 있다.
대륙법계의 독일의 경우 독일 민법 제823조와 제199조의 “안 날”에 대해 성학대 사실을 기억하지 못한 경우 시효가 진행되지 않는다고 보거나 성학대를 기억하더라도 '심리적 장애(mental trauma)'로 말미암아 심리적으로 위축되어 가해자를 상대로 권리행사를 하지 못한 경우 제206조의 '불가항력으로 인한 시효정지'를 적용하여 최대한 피해자를 보호하고 있다.
아동 성학대의 가해 행위시에 발생한 외부 증거는 산일되나 기억상실, 불안, 우울, 자기부정, 해리등 관념적이고 부동적인 상태에 잠재하고 있던 손해는 성학대로 인한 외상후 스트레스 장애(PTSD) 진단을 통하여 비로소 현실화된다.
대상 판결(의정부지법, 2018나214488 판결)도 '불법행위를 한 날'에 대해 외국의 사례와 동일하게 “외상후 스트레스 장애(PTSD) 진단을 받은 날”이 손해가 현실화되었다고 본 데에 의의가 있다.


The most serious obstacle faced by victims of child sexual abuse was the limitation of prescriptions for tort claims. In the case of child sexual abuse, the nature of the damage may make it impossible to remember or distort the plaintiff's own claims for a certain period of time after the sexual abuse incident has occurred. This is because, in the case of sexual abuse, the victim can become evident through post-traumatic stress disorder (PTSD) diagnosis after the victim becomes an adult.
“Child sexual abuse”, which is delayed in recognizing the damage or the cause of the damage, is different from normal damage. In general, the occurrence of damage can be objectively judged based on the average person's point of view, whereas sexual abuse is the effective starting point for claiming damages related to child sexual abuse when a victim is diagnosed with post-traumatic stress disorder (PTSD).
Regarding child sexual abuse, the British and American courts have adopted a flexible definition rather than “occurrence” to relieve the victim. The “discovery rule” was applied to the victim's claim for damages. In addition, legislation is being used to eliminate aging itself or postpone the starting point.
In the case of Germany in the continental law, if you do not remember the fact of sexual abuse for the “recognized day” of Article 823 and Article 199 of the German Civil Code, even if you remember the sexual abuse, psychologically due to 'mental trauma' and the failure to exercise rights against the perpetrator, Article 206 'Suspension of Prescription due to Force Majeure' is applied to protect the victim as much as possible.
External evidence arising from the acts of child sexual abuse is disproportionate, but damages that were latent in an ideological and immovable state, such as memory loss, anxiety, depression, self-denial, and dissociation, occur through the diagnosis of post-traumatic stress disorder (PTSD) due to sexual abuse. It becomes a reality.
This ruling (Uijeongbu District Court, 2018 or 214488 ruling) regarded the “day of being diagnosed with post-traumatic stress disorder (PTSD)” in the same way as the case of foreign countries.

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