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수록범위 : 52권6호(2003)~67권5호(2018) |수록논문 수 : 1,497
법조
67권5호(2018년 10월) 수록논문
최근 권호 논문
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1국가폭력과 형법, 그리고 헌법

저자 : 김성돈 ( Kim Seong Don )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 67권 5호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 7-49 (43 pages)

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1. 우리는 그동안 국가폭력의 주체를 형사처벌한다는 차원의 '정의'를 실현해본 경험을 거의 해 보지 못했다. 이 때문에 국가폭력에 대한 응분의 처벌을 가능하게 하는 방법론을 찾는 것은 과거청산의 차원에서는 물론이고 국가폭력의 예방차원에서도 절실히 요구되는 일이다. 이글은 국가폭력에 대한 형법적 대응에 걸림돌이 된 장애물이 무엇인지를 확인하고 그 장애물이 제거된 새로운 형법적 대응모델을 찾는 것을 목표로 한다.
2. 주지하다시피 국가폭력에 대한 형법적 대응의 장애물은 다른 모든 형사범죄의 처벌에 있어 형벌권의 한계로 작용해온 헌법의 법치국가적 원칙들이고, 그 가운데 특히 국가폭력의 경우에는 공소시효와 일사부재리의 원칙이 결정적인 걸림돌이라 할 수 있다. 이 글은 장애물이 제거된 새로운 형법적 대응모델을 찾기 위해 국가폭력이 가진 불법의 본질을 규명하는 일을 출발점으로 삼았다. 그 결과 국가폭력은 형법적 불법이외에도 헌법적 불법을 구성하는 이중적 불법구조를 가지고 있고, 따라서 형법적 불법만을 가진 일반 형사범죄에 대한 대응과 국가폭력에 대한 대응은 차별화되어야 하는 것이 헌법상 평등원칙에 부합하는 일이라는 인식에 도달하였다. 이에 따르면 일반 형사범죄를 범한 기본권 주체의 경우와는 달리 국가폭력을 행한 공권력행사의 주체의 경우에는 형벌권의 한계원칙들의 일부가 적용이 배제되거나 상대화될 수 있다는 생각에 이르게 된다.
3. 헌법은 국가폭력을 행한 공권력의 행사주체는 기본권을 보호해야할 의무주체로 보고 있는 반면, 형벌권의 한계원칙은 기본권 주체에게만 적용되는 것으로 설계되어 있다. 이에 따르면 기본권 주체의 기본권을 침해하는 국가폭력의 주체에게는 기본권 주체에 대해서와 동일한 정도로 형벌권의 한계원칙을 적용할 수 없게 된다. 이로써 국가폭력을 자행한 공권력의 행사주체에 대해서는 장애물이 제거된 새로운 형법적 대응모델이 적용될 수 있다. 새로운 모델은 공권력의 주체는 기본권 주체와는 달리 신뢰보호와 법적안정성에 기초한 공소시효제도나 일사부재리원칙의 우산아래 피할 자격이 없다는 점을 핵심내용으로 한다.
4. 새로운 형법적 대응모델은 공권력의 주체인 국가(국가기관)에 대해서는 물론이고 국가의 기능수행자인 공무원에 대해서도 적용될 수 있다. 특히 국가의 기능수행자인 공무원에 대해서 새로운 대응모델을 적용하는 것은 현행형법과 헌법의 체계적 해석을 통해서도 얼마든지 가능하다. 뿐만 아니라 새로운 형법모델은 국가(기관)에게 형사책임을 귀속시키는 입법으로도 탄생시킬 수 있다. 국가기능 수행자의 행위와 구조적으로 연결되어 순환적으로 결합관계에 있는 국가의 행위는 그 기능수행자의 행위와 귀속형식면에서만 차이가 있기 때문이다.
5. 헌법의 규범논리적 관점에서 보면 시민의 기본권을 국가폭력의 형태로 침해한 '괴수'국가를 '민주'국가가 형사처벌을 하는 것은 법치국가원칙과 민주주의원칙을 상충되게 하는 것이 아니라 오히려 조화롭게 한다. 이와 같이 국가도 형벌권의 대상이 되게 하는 패러다임의 전환은 개인만을 형사처벌의 대상으로 삼아온 근대국가의 '사회계약'도 현대적 헌법국가의 관점에서 다시 고쳐 쓸 것을 요구하고 있다.


1. We have rarely experienced the realization of the justice of the level of criminal punishment of the subject of state violence. For this reason, finding a methodology that makes possible the punishment of state violence is desperately required not only in terms of past liquidation but also in the prevention of state violence. The aim of this article is to identify the obstacles impeding the punishment of state violence and to find a new model of coping with the obstacles removed.
2. As we all know, the obstacle to punishment of state violence is constitutional principles, which have served as the limit of punishment for all other criminal offenses. In particular, in case of state violence, statute of limitations and prohibition against doble jeopardy are decisive obstacle. This article starts with addressing the nature of the illegal nature of state violence in order to find a new response model with obstacles removed. As a result, state violence has a dual illegal structure that constitutes constitutional illegal in addition to criminal law illegal. Therefore, it is necessary to differentiate the response to general criminal crime with criminal law illegal only and the response to state violence with a dual illegal structure. From perspektive of equalitarian principles is this differentiating demanded. According to this, unlike the case of the basic right holder who committed a general criminal offense, in the case of the subject who exercises the public power to perform state violence, some of the principles of the limitation of the punishment could be excluded or relativized.
3. The Constitution of the Republic of Korea see to the subject of public power as those are responsible for protection of the fundamental right of sitizens, while the principle of limitation of the punishment is applied only to citizens, which are subject of the fundamental rights. According to this, it is impossible to apply the principle of limitation to the actor of state violence who infringes the fundamental rights of citizen to the same degree as we do to the subject of fundamental rights who is infringed their consitutional rights by the actor of state violence . As a result, a new response model, in which the obstacles are removed, can be applicable for the actor of public power who perform state violence. The new model is based on the fact that the actors of public power should not be entitled to avoid under the umbrella of the statute of limitations and prohibition against double jeopardy based on trust protection and legal stability, unlike the subject of fundamental rights.
4. The new response model can be applied not only to the state (organs) that is the subject of public power but also to the public officials who perform the state functions. In particular, it is possible to apply the new response model to civil servants who are functioning state actors through the interpretation of the current criminal law and the current constitution. In addition, from a theoretical and legislative point of view, the new model can also be applied to the state (organs). This is because the act of a state in a cyclical association with act of a public officials who perform the state function is structurally related and differs only in the form of attribution of their act.
5. From a norm-logical standpoint of the Constitution, making “leviathan” state which misused the delegated state power and infringed the citizens' basic rights in the form of state violence the object of the punishment through “democratic” state does not conflict with the principle of rule of law and democratic principle, but rather harmonize with them. In this way, the sift of the paradigm that makes the state also the object of punishment demands us that the “social contract” of the modern nation which has made only citizens the object of punishment, ought to be rewritten from the viewpoint of the modern constitutional nation.

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2수사권조정의 주요 쟁점

저자 : 차정인 ( Cha Jeong In )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 67권 5호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 50-92 (43 pages)

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검사와 사법경찰관 간의 수사권조정이 주로 검찰개혁 방안의 일환으로 논의되어 왔다. 검찰개혁은 검찰권의 정치적 남용 개혁에 초점이 맞춰져있다. 그렇다면 수사권조정에서는 경찰권의 정치적 남용의 위험성에도 유념해야 한다. 수사권조정 논의 과정에서 이상하게도 이 문제가 경시되거나 도외시되고 있다.
국정원의 대공수사 기능 이관 등으로 경찰의 수사권한이 증대되는 상황에서 검사의 적법성 통제를 약화시키는 것은 형소법의 이념에 부합하지 않는다.
검사가 준사법기관인가의 문제는 현실의 문제가 아니라 당위의 문제다. 규범의 본질은 당위이다. 현실에서 검사의 역할이 실망스러운 경우가 있더라도 당위는 검사가 준사법기관이라는 것이다.
OECD 회원국 전부를 망라하는 광범위한 조사결과에 따르면, 수사와 기소의 분리가 Global Standard라고 할 수 없다.
검사의 수사지휘권은 방대한 조직을 갖춘 경찰권의 남용 견제, 수사과정의 법치주의 관철을 위하여 반드시 필요하다.
정부 합의안 중 가장 납득하기 어려운 부분은 경찰의 수사종결권이다. 통계에 따르면, 수사종결권을 경찰에 부여하고 수사종결의 오류를 시정하지 않는다면 1년에 4,000건 가량의 범죄가 묻히고 그것은 우리 공동체의 정의와 치안을 퇴보시킬 것이다. 경찰의 불송치결정의 오류를 시정하기 위하여 '정부 합의안'이 마련한 절차는 인적, 물적으로 막대한 낭비를 초래한다. 즉, 경찰은 모든 불송치사건의 기록원본과 별도로 기록을 등사하여 검사에게 통지해야 하며, 검사가 기록등본을 읽고 위법·부당, 수사권남용 등을 발견한 경우에도 직접 시정하지 못하고 경찰에 의견서를 첨부하여 재수사요청을 해야 하며, 국가수사본부는 반기별로 일선 경찰서의 모든 불송치사건을 심의해야 한다. 고소인등은 불송치통지를 받고 반드시 이의신청을 해야만 사건이 검찰에 송치된다.
현행제도는 경찰의 불기소의견이 잘못인 경우 기소권한을 가진 검사가 직접 수사하여 시정한다. 이것이 바른 방법이다. 길을 두고 뫼로 갈 수는 없다.


The mediation of jurisdiction in the investigation between the public prosecutor and the police is under discussion as a method of reforming the public prosecutor, especially reforming political unfairness of the agency. If we have to reform political unfairness of the public prosecutor, in the same way we have to pay attention to reforming that of the police. While we discuss about the mediation of jurisdiction in the investigation, we have to consider not only political unfairness of the public prosecutor but also that of the police.
Is the public prosecutor a quasi-judicial officer? Though there were some criminal cases that we were disappointed with the public prosecutor's executions, the public prosecutors are quasi-judicial officers. An intrinsic attribute of law is what should be, not what it is.
According to an extensive survey into all member nations of OECD, what is called the separation of investigation and prosecution is not global standard.
The system of the instructional power of public prosecutor in criminal investigation process should be continued to exist to achieve constitutionalism in that process.
If the police have the power to conclude investigation, according to a statistical data, about 4,000 crimes per year will be covered up, unless the wrong conclusions were corrected by other agency like public prosecutor. In addition, correcting wrong conclusions of the police requires a great deal of labor.
According to current criminal procedure code, in case a decision of the police were wrong, public prosecutor, who has the authority, corrects the wrong decision directly and prosecutes the criminal. It is thought that this is reasonable, lawful and constitutional system.
-The end-

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3검ㆍ경 수사권조정 합의안에 대한 평가

저자 : 정승환 ( Jung Seung Hwan )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 67권 5호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 93-126 (34 pages)

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2018. 6. 21. 정부는 「검ㆍ경 수사권조정 합의문」을 발표하였다. 오랫동안 논란이 이어져 온 수사권 조정의 문제는 무엇보다 검찰개혁의 목적에서 비롯된 것이고, 검찰개혁은 궁극적으로 국민권익의 옹호와 향상을 위한 것이어야 한다. 이 두 가지 목적에 비추어 보면 이번 합의안은 본래의 목적을 벗어나 방향을 잃어버린 채 엉거주춤한 형태로 마무리되었다. 이는 합의안을 이끌어내는 과정에서 수사권조정의 본래 취지와 사법절차의 본질 보다는 검찰과 경찰, 또는 법무부와 행안부두 기관 사이의 정치적 타협과 합의가 우선되었기 때문이다. 검찰개혁의 관점에서 볼 때 이번 합의안은 검찰권한을 제대로 나누어 견제가 가능하도록 한 것이라 할 수도 없고, 편향적인 권한 행사를 방지할 대책이 마련된 것이라 할 수도 없다. 또한 국민권익의 관점에서 보면 현재 경찰과 검찰에서 두 번 수사받는 인권침해적 구조가 그대로 유지되거나 오히려 악화될 우려가 있어 개혁적 방안이라 할 수 없는 내용이다.
이 글에서는 먼저 합의안의 내용 중 검찰의 수사지휘권을 폐지하고 경찰에 수사종결권을 부여하는 방안의 문제점을 검토한다. 그리고 검찰과 경찰이 각각 수사할 수도 있고 두 번 수사할 수도 있는 현재의 이원적ㆍ이중적 수사구조의 문제점을 극복하기 위한 합리적 수사구조를 제안한다. 즉, 경찰이 수사하고 검찰은 경찰의 수사를 지휘하는 방안이 그것이다. 이를 위해 검찰의 직접수사는 폐지되거나 최소한으로 제한되어야 한다. 더불어 경찰의 권한집중을 방지하기 위해 자치경찰제의 도입 및 사법경찰과 행정경찰의 구조적 분리 방안을 검토한다.


In June 2018, the government released an agreement to mediate investigative rights between prosecutors and police. The long-standing dispute over the adjustment of investigative rights stems from the purpose of prosecution reform. And the reform of prosecution should ultimately be aimed at defending and enhancing the interests of the people. In view of these two objectives, the agreement ended in a jumble, lost direction beyond its original purpose. This is because in the process of reaching an agreement, the political compromise and agreement between the prosecution and the police, or the Ministry of Justice and the Ministry of the Interior and Safety, came before the original purpose and the nature of the judicial process. From the perspective of the prosecution's reform, the agreement cannot be called a proper division of the prosecution's authority and a measure to prevent the use of biased authority. In addition, from the perspective of the interests of the people, it cannot be called a reform plan because the human rights infringement structure currently under investigation by the police and prosecutors is likely to remain intact or worse.
This article examines the issue of agreement that abolishes the prosecution's right to command investigation and gives the police the right to end the investigation. After that points this article the problems of the current dual- and double-investigation structure, which the prosecution and police investigate separately and twice. As a way to overcome these problems, it proposes a reasonable investigation structure, in that the police are investigating and the prosecution directs the police investigation. In addition reviews this paper introducing a local police system and structural separating the judicial police from administrative police in order to prevent police concentration.

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4양형기준 준수의미의 재고찰에 기초한 양형기준제도의 발전적 운영방안

저자 : 김혜정 ( Hye-jeong Kim )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 67권 5호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 127-166 (40 pages)

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양형기준제도는 “국민의 건전한 상식을 반영하고 국민이 신뢰할 수 있는 공정하고 객관적인 양형”을 실현하겠다는 목적으로 권고형량범위를 비롯하여 양형인자 등을 제시하여 법관의 양형재량을 합리화하려는 취지를 담고 있다. 법원조직법상 양형기준제도는 권고적 효력만을 갖고 있으나, 양형기준제도를 도입한 취지를 고려할 때, 양형기준제도 준수가 의미하는 바가 무엇인지 다시 생각해볼 필요가 있다.
특히 과거의 양형실무와 달리, 지금은 검사나 피고인(변호인)이 재판과정에서 자신의 입장에서 유리한 양형에 대한 주장과 입증을 펼치게 되고, 그 과정에서 검사와 피고인 사이에 양형의 요소에 대한 주장이 엇갈리고, 당해 양형 요소의 존재여부가 다투어지는 경우도 크게 늘었다고 한다. 이처럼 변화되는 양형실무에서 양형기준제도의 준수의미에 대한 재고찰을 바탕으로 양형기준제도의 발전적 운영방안을 모색해보는 것은 필요하고 또 중요하다.
양형기준제도의 준수라고 할 때, 권고형량의 범위 안에서 선고형을 도출하는 형식적인 준수뿐만 아니라 양형기준에서 제시하고 있는 양형인자에 대한 평가 등 모든 절차와 내용에 따라 판단하는 실질적인 준수를 포함하는 개념으로 이해해야 할 것이다. 이러한 양형기준의 실질적 준수여부를 판단하기 위해서는 판결문에 양형이유에 대한 명시적 기재가 중요하다. “양형기준의 명시적 기재”란 대상범죄유형, 양형인자의 존부 및 그에 대한 평가, 최초의 권고영역, 경합범에 해당한다면 다수범죄처리과정과 수정된 권고영역, 그리고 3년 이하의 선고형이 도출되었다면, 집행유예 참작사유의 존부 및 그에 대한 평가 등에 대한 구체적인 기재를 포함하는 것으로 이해되어야 할 것이다.
양형기준에 대한 준수를 실질적 준수로 재인식하는 경우, 양형기준이탈에 대한 인식의 전환도 필요하다. 양형기준의 발전적 운영을 위해서는 양형기준에 얽매여 형식적·기계적으로 판단하기 보다는 필요하다면 양형기준 이탈을 통해 양형의 개별화와 적정한 양형을 도출하는 것이 필요하다. 그러기 위해서는 양형기준 이탈에 대한 명확한 기준도 마련되어야 한다.
현행 양형기준은 제도도입 초기의 틀에서 크게 벗어나 있지 않다. 그러나 양형기준 도입초기 권고형량의 중첩문제, 양형인자의 불균형문제, 양형인자와 집행유예 참작사유의 이중평가문제, 다수범죄처리방식 등 양형기준에 대한 많은 문제가 제기되었다. 따라서 이러한 문제에 대해서도 그동안 축적된 통계자료를 바탕으로 개선방안에 대한 검토가 필요하다. 특히 양형심리를 충실하게 하기 위해서는 공판 절차 이원화에 대한 긍정적인 검토가 필요한 시점이다.


The sentencing guideline system is intended to rationalize the sentencing of judges by presenting sentencing factors as well as a range of recommended sentences for the purpose of realizing a fair and objective sentence that reflects people's sound common sense and can be trusted by the public. Although the sentencing guideline system is only recommended, it is necessary to rethink what it means to adhere to the sentence guideline system, considering the introduction of the sentencing standards system.
Unlike past sentencing practice, the prosecutor or defendant now has to argue and prove a favorable sentence in his or her position in the trial process. In the process, the assertion of the element of sentencing between the prosecutor and the defendant was divergent, and the cases in which the element of the sentence became contested also increased greatly. It is necessary to explore the development of the guideline system based on the reexamination of the implications of the guideline system in this changing sentence practice.
It is a concept that includes compliance with the sentencing guideline system, including not only the formal adherence of the sentence within the scope of the recommendation sentence, but also the actual compliance with the judgment of all the procedures and contents such as the evaluation of the sentencing factors suggested by the sentencing guideline system. I have to understand. It is important to clearly state the reasons for the sentence in the sentence in order to judge whether the sentencing guideline are actually complied with.
In the case of reaffirmation of compliance with the guideline as substantial compliance, it is also necessary to shift the perception of guideline deviations. For the developmental guideline to be developed, it is necessary to derive the individual sentence and proper sentence by departing from sentence guideline, if necessary, rather than judging formally and mechanically by sticking to sentencing guideline. In order to do so, clear guideline for departure from the guideline should be established.
There were many problems with sentencing criteria such as overlapping sentence problems, imbalance of sentencing factors, dual evaluation of sentencing factors and probation reasons, and handling multiple crimes. Therefore, it is necessary to review the improvement plan based on the accumulated statistical data. In particular, in order to improve the sentencing hearing, it is necessary to positively review the process of trial procedure.

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5피고인 아닌 자가 다른 사건에서 피고인으로서 한 진술을 기재한 공판조서의 증거능력

저자 : 이주원 ( Rhee Joo-won )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 67권 5호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 167-220 (54 pages)

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피고인 이외의 자가 자신의 사건에서 피고인에게 불리한 진술을 하고 그 진술이 기재된 공판조서가 피고인의 사건에 증거로 제출되는 경우 그 공판조서의 증거능력 문제이다. 진술기재서의 일종인 공판조서는 공판조서 그 자체에 의하여 성립의 진정함이 증명되는 경우이므로, 형사소송법 제313조의 증거능력의 요건을 이미 충족한 것으로 평가된다. 또한 다른 사건의 공판조서는 제313조의 일반 진술기재서에 비해 일반적으로 임의성과 신용성의 정황적 보장이 한층 더 높은 경우에 해당한다. 따라서 그 증거능력을 일률적으로 부정하는 것은 우리 형사소송법의 체계에 부합하지 않는다.
그러나 공범자의 경우 책임전가적 허위진술의 위험성이 있다. 공범자가 아닌 경우에도 선서가 결여되어 있다. 특히 피고인에게 반대신문권이 보장되지 못한다는 문제점은 공통된다. 피고인의 반대신문권은 '공정한 재판을 받을 권리'의 핵심내용이고 실체적 진실의 발견에 기여하는 중요한 절차적 권리이다. 따라서 공판조서 상의 진술이 피고인의 유무죄를 가르는 중요한 증거이고 피고인이 그 진술을 다투는 경우, 반대신문을 거치지 않은 진술의 신빙성에 대해서는, 법관의 증명력 판단에서 각별히 유의할 필요가 있다.
나아가 본질적으로는 입법의 개선이 바람직하다. 즉, 피고인 이외의 자가 출석할 수 없거나 증인으로 출석하여 다른 진술을 한 때에 한하여 증거능력을 부여하는 등 공정한 재판을 받을 권리 침해의 소지를 없앨 수 있는 명확한 입법을 하는 것이 바람직하다. 이는 법관의 면전에서 피고인에게 반대신문의 기회를 제공하여 반대신문권을 명확하게 보장한다는 점에 그 의의가 있다.


In case where a person who is not the defendant in the current case testified, for the case he or her was the defendant, statements unfavorable to the defendant in the current case and where protocol recorded such statements is submitted as evidence, admissibility of the protocol becomes an issue. Protocol is a type of testimony documents and authenticity of the document is deemed to be automatically proven by the fact that protocol contains statements offered in court trials. In this way, it is understood that protocols satisfy admissibility required by Criminal Procedure Act Article 313. In addition, it has been generally accepted that protocols of other cases have higher level of voluntariness and circumstantial guarantees of trustworthiness than those of general testimony documents under Criminal Procedure Act Article 313. In this reason, denying admissibility of all protocols of other cases that have testimony of a person who is not the defendant in the current case and testified as a defendant in the other case does not fit into Korean Criminal Procedure system.
However, in case where there is an accomplice, the accomplice is highly likely to make false statement to shift his responsibility to the defendant. Statement by a person who is not an accomplice even lacks swearing procedure. Especially, it is problematic that , in both cases, against statements by an accomplice and by a person who is not an accomplice, criminal defendant's right to cross-examine is not guaranteed. Such right to cross-examine is core of 'Right to a fair trial'and the fundamental procedural right that contributes to finding of substantively true facts. Therefore, judges should be very cautious when weighing credibility of statements against which cross examination was not conducted especially when such testimony on protocol could be an important evidence that could determine conviction and when the defendant disputes against such statement.
Furthermore, improvement of related criminal justice system through legislation is needed for fundamental resolution of this issue. I would recommend legislation that admits testimony of a person who is not a defendant in the current case only when the person cannot attend the court trial session or when the person testified otherwise as an witness. Through such legislation with clear standard, Korean criminal justice system could eliminate situations where people's right to a fair trial would be infringed. Such reform would be meaningful because it aggressively protects right to cross-examine through providing a defendant with opportunity to cross-examine witnesses.

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6민법상 계약의 분리

저자 : 황원재 ( Won Jae Hwang )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 67권 5호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 221-266 (46 pages)

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“계약의 분리”란 계약내용의 일부에 무효사유가 있어 무효사유가 있는 계약의 일부는 무효로, 나머지 일부는 효력을 잃지 않고 존속하여 결과적으로 계약의 내용이 일부 분리되는 경우를 말한다. 그러나 계약이 분리되는 경우는 계약내용의 일부에 무효사유가 있는 경우에 한하지 않고, 취소사유가 있는 경우, 채무자가 약정된 급부의 일부를 이행하지 않거나 이행할 수 없어 채권자가 계약의 일부를 해제하는 경우에도 발생한다. 우리 민법은 법률행위의 일부무효에 관한 민법 제137조 제2문을 계약의 분리가능성에 관한 문제의 출발점으로 삼고 있다. 일부취소의 문제 역시 민법 제137조에 따라서 판단한다. 또한 해제에 관한 민법 제544조, 제545조, 제546조, 쌍무계약의 위험부담에 관한 민법 제537조, 그리고 유상계약에 준용되는 매매계약상 담보책임 규정인 민법 제572조 제1항, 제574조가 계약의 분리를 야기할 수 있는 규정에 해당한다. 반대로 민법 제137조 제1문, 제575조 제1항은 계약의 분리를 방해하고, 각 계약이 같은 운명에 처하게 하는 규정이다. 이들 규정 모두가 민법상 계약의 분리와 존속에 관여하는 조항이다. 따라서 계약의 분리가능성을 판단하고 그 효력을 결정할 때에는 이들 규정 모두가 유기적으로 검토될 필요가 있다. 그럼에도 불구하고 학설들은 민법전에 규정되어 있는 이러한 계약분리의 상황들을 민법 제137조에 근거하여 일괄적으로 설명하고 있다. 특히, 개별제도들의 차이점에 대해서는 구체적으로 설명하지 않고 있다. 그러나 각각의 제도들은 계약이 분리된다는 결과의 공통점 외에도, 계약의 분리를 현상(現狀)으로 받아들여야 하는가, 아니면 일방의 의욕(意欲)이기 때문에 받아들이지 않을 수 있는가라는 차이점을 갖고 있다. 또한 계약의 분리를 허용하는 경우에도 그 판단의 기준시점에 차이가 있으며, 계약의 분리로 인한 불이익을 일방이 부담해야 하는가, 아니면 균분(均分)해야 하는가라는 차이점도 갖고 있다. 이 글은 민법 제137조에 관한 합리적인 해석론을 출발점으로 하여, 계약을 분리시키는 각각의 제도들이 갖고 있는 공통점과 차이점을 검토하는 것을 목적으로 한다.


A “separation of contract” means a case where a part of contract is invalid because the part has an cause that make a contract void, and the other part remains in effect, resulting in part of the contract being separated. However, the separation of contract shall not be limited to cases where there is a cause for invalidation in part of contract. This may also occur if the creditor has partially canceled, or failed to fulfill a part of the agreement. Article 137 (2) of the Civil Act pertaining to partial nullity of contract is the starting point of the question concerning the “separation of contract”. Partial cancellation is also judged in accordance with the article 137 of the Civil Act. In addition, article 544, 545, and 546 of the Civil Act concerning the rescission, article 537 of the Civil Act on the risk of the bilateral contract, and article 572 (1) and 574 of the Civil Act related to the liability of warranty may lead to the separation of contract. On the contrary, article 137 (1) of the Civil Act, and article 575 (1) of the Civil Act prohibit the separation of contract. All of these provisions get involved in the separation of contract. Therefore, all of these provisions need to be considered together when determining the separation of contract. Nonetheless, the literature explain the issue regarding to the separation of contract only according to the article 137 of the Civil Act. The difference between these provisions are not sufficient considered. Therefore, this article starts with the reasonable interpretation of article 137 of the Civil Act, and examines the common points and differences of each provisions that may separate contract.

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7중소기업의 경영혁신을 지원하는 일본의 최근 입법 동향

저자 : 권용수 ( Kwon Yong Su )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 67권 5호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 267-313 (47 pages)

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중소기업은 지역 경제를 지탱하고, 공급사슬에서 중요한 위치를 차지하는 우리 경제의 근간이다. 이 점에서 중소기업의 지속적 성장은 우리 경제의 지속적 성장으로 이어질 수 있는 중요한 문제이다. 그러나 최근 중소기업의 현황을 보면, 그 미래가 밝지만은 않다. 중소기업의 상당수가 적극적인 구인에도 구직자의 기피 등으로 인해 인력난을 겪고 있고, 낮은 생산성으로 인해 자생력을 점차 잃어가고 있기 때문이다.
다만 정보통신 분야에 등장한 새로운 기술 예컨대, 인공지능(AI), 사물인터넷(IoT), 빅데이터 등으로 인해 단기간에 파괴적 혁신을 실현할 수 있는 환경이 형성된 만큼, 중소기업이 공격적인 경영혁신을 통해 단기간에 생산성을 향상하거나 새로운 사업모델을 개척함으로써 경영상 애로를 극복하고 지속적 성장의 활로를 찾는 것이 불가능한 것은 아니다. 본 논문은 중소기업이 경영혁신을 통해 새로운 도약의 길로 나아가길 바라는 마음에, 중소기업의 경영혁신을 과감히 지원하는 법·제도 정비를 염두에 두고 우리에게 시사하는 바가 있는 일본의 입법 동향을 면밀히 검토하는 기초 연구를 하였다.


In June 2018, the government released an agreement to mediate investigative rights between prosecutors and police. The long-standing dispute over the adjustment of investigative rights stems from the purpose of prosecution reform. And the reform of prosecution should ultimately be aimed at defending and enhancing the interests of the people. In view of these two objectives, the agreement ended in a jumble, lost direction beyond its original purpose. This is because in the process of reaching an agreement, the political compromise and agreement between the prosecution and the police, or the Ministry of Justice and the Ministry of the Interior and Safety, came before the original purpose and the nature of the judicial process. From the perspective of the prosecution's reform, the agreement cannot be called a proper division of the prosecution's authority and a measure to prevent the use of biased authority. In addition, from the perspective of the interests of the people, it cannot be called a reform plan because the human rights infringement structure currently under investigation by the police and prosecutors is likely to remain intact or worse.
This article examines the issue of agreement that abolishes the prosecution's right to command investigation and gives the police the right to end the investigation. After that points this article the problems of the current dual- and double-investigation structure, which the prosecution and police investigate separately and twice. As a way to overcome these problems, it proposes a reasonable investigation structure, in that the police are investigating and the prosecution directs the police investigation. In addition reviews this paper introducing a local police system and structural separating the judicial police from administrative police in order to prevent police concentration.

KCI등재

8올림픽 등 스포츠에서의 지적재산에 관한 고찰

저자 : 윤선희 ( Yun Sun-hee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 67권 5호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 314-353 (40 pages)

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최근 기업은 올림픽 등과 같은 메이저 스포츠대회의 후원을 통하여 언론 등에 자사의 상호를 비롯한 영업표식 등을 노출시키는 광고·홍보효과로 경쟁기업을 능가하는 경영 실적을 얻기 위한 전략을 세우며, 실제로 그러한 전략은 효과를 발휘한다. 이러한 올림픽이나 월드컵 등과 같은 메이저 스포츠대회는 주최측이나 개최국이 많은 홍보를 함으로써 올림픽 목적이 '스포츠에 의한 인간의 완성, 경기를 통한 국제평화 증진'에서 '스포츠경기를 통한 가치 창출' 로 변모하면서 스포츠대회와 관련된 많은 모방품이 등장하게 되었으며, 이는 법적인 분쟁을 야기하고 있다.
올림픽 등의 스포츠분야에서의 지적재산권 보호 대상을 크게 나누어 보면 다음과 같다. 첫째 저작권법에서는 스포츠저널과 논문, 그리고 올림픽이나 월드컵 등 스포츠경기대회의 계획서나 관련 건축작품 들과 방송권 등을, 둘째 특허법에서는 운동기구, 설비, 장비 등을, 셋째 상표법에서는 올림픽이나 월드컵 등의 스포츠경기대회의 표지나 심벌, 스포츠용품에서의 상표 등을 보호대상으로 한다. 이와 같이 올림픽 등 스포츠분야에서의 지적재산권의 보호 대상은 다양하기에 관련법규도 상표법을 비롯하여 부정경쟁방지법, 특허법, 저작권법 등에 이르고 있다.
올림픽 등 스포츠분야에서의 지적재산권을 보호하는 국제조약으로는 1981년 9월 26일에 반포한 「올림픽 심벌 보호에 관한 나이로비 조약(Nairobi Treaty on the Protection of the Olympic Symbol)」이 있다. 그러나 스포츠경기 그 자체가 저작권법으로 보호받기 위해서는 '문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물'이어야 한다고 명시하고 있는데, '스포츠경기' 그 자체가 문학·학술 또는 예술의 범위에 포함되지 않는 것은 주지의 사실이다.
이 글에서는 올림픽 등 스포츠경기에서의 지적재산권 전반에 관련된 것을 살펴보되 특히 특허와 저작권, 그리고 표지에 관한 것들에 대한 문제를 고찰하였다.


In recent years, various companies have been sponsoring major sporting events such as the Olympic Games to gain advertising and publicity effects that expose their trade names and other business signs to the media. This has led to a management strategy to gain management performance that surpasses competitors. Indeed, this strategy is effective.
Major sports competitions, such as the Olympic Games and the World Cup, have been promoted by their organizers and host countries. As a result, the purpose of the Games tends to be changed from participation to economic value. Many imitations related to the economic value of the current sporting events are emerging, and it has been causing legal disputes.
The protection of intellectual property rights in sports such as the Olympics can be divided as follows. First, the protection of Copyright Act such as sports journals and theses, and sports competition plans such as the Olympics and World Cups, or related architectural works and broadcasting rights. Second, the protection of Patent Act such as sports equipment, facilities, installation, etc. Third, the protection of Trademark Act such as marks, symbols and trademarks in sporting goods such as Olympic games and World Cups.
In this way, protection of intellectual property rights in sports such as the Olympics is various. And the related laws and regulations also include Trademark Act, Unfair Competition Prevention Act, Patent Act, and Copyright Act.
The International treaty for the protection of intellectual property in sports such as the Olympics is the “Nairobi Treaty on the Protection of the Olympic Symbol” proclaimed on September 26, 1981.
However, in order to be protected by the Copyright Act, the sport game itself must be a 'creative production belong to the category of original literary, scientific or artistic works'. however, that 'the sports game' itself does not fall within the category of original literary, scientific or artistic works.
This paper examines the overall intellectual property rights in sports such as the Olympics. In particular, the paper contains research on issues such as patents, copyrights and marks.

KCI등재

9비방ㆍ모욕 상표의 등록 거절과 표현의 자유의 충돌

저자 : 이해원 ( Haewon Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 67권 5호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 354-391 (38 pages)

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1883년 '공업소유권의 보호를 위한 파리 협약'이 체결된 이래 비방ㆍ모욕 상표는 상표등록을 받을 수 없다는 것은 전세계적으로 공통된 규범이었다. 그러나 2017년 미국 연방대법원은 Matal v. Tam 판결(이하 'Matal')에서 비방ㆍ모욕 표현 상표는 상표등록을 받을 수 없도록 규정한 미국 연방상표법 제1052(a)조(이하 '비방금지조항')를 무효화하였다. 표현의 자유를 침해하여 위헌이라는 것이다. 반면 유럽사법법원은 Matal 판결이 선고된 이후에도 Constantin v. EUIPO 판결(이하 'Constantin')을 통하여 비방ㆍ모욕 상표는 공공정책이나 도덕관념에 반하여 상표등록을 받을 수 없다고 판단하였다. 상표와 표현의 자유의 충돌 문제라는 동일한 쟁점에 관하여 미국과 유럽연합이 서로 상반된 결론을 내린 것이다. 본고에서는 Matal 판결과 Constantin 판결을 중심으로 비방ㆍ모욕 상표의 등록 거절과 표현의 자유 사이의 충돌 문제에 관한 미국과 유럽연합의 판결례를 살펴보고 그 타당성을 검토한 후, Matal 판결은 우리나라에 선례가 될 수 없고, 우리나라 상표법의 비방금지조항은 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없음을 주장한다.


Since the enactment of the Paris Convention for the Protection of Industrial Property in 1883, it has been a global standard that disparaging trademark should not be registered. But in 2017, the US Supreme Court ruled that Matal v. Tam (hereafter 'Matal'), the Lanham Act Article 1052(a) 'disparaging clause' is unconstitutional because of infringing freedom of expression. On the other hand, even after the Matal, the European Union General Court ruled that Constantin v. EUIPO (hereafter 'Constantin'), disparaging trademark is against the public policy or accepted morals so that it should not be registered. In this paper, firstly the U.S and European Union's decisions regarding the conflict between trademark and the freedom of expression are reviewed, focusing on Matal and Constantin. After that this article contents that Matal cannot be stare decisis in Korea, and the disparaging clause of Korean trademark law will not be regarded to infringe freedom of expression.

KCI등재

10인터넷 가짜뉴스(Fake News)의 규율에 관한 법적 쟁점

저자 : 이정념 ( Lee Jungnyum )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 67권 5호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 392-428 (37 pages)

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국내외적인 논란거리로 급부상한 소위 가짜뉴스 또는 페이크뉴스 (Fake News)는 인터넷망을 따라 빠르게 확산되며 사회적으로 그리고 정치적으로 많은 문제를 일으키고 있다. 이미 독일, 영국, 프랑스, 미국 등 많은 나라들은 인터넷에서 벌어지는 가짜뉴스와 관련된 문제들을 규율하기 위하여 많은 논의들을 이어오고 있는데, 우리나라에서도 이와 관련된 법률안이 현재 국회에 계류 중이다.
본 논문은 사회적 현상으로서 가짜뉴스가 어떠한 의미와 속성을 담고 있는지, 사회적 파급력은 어떠한지, 우리나라에서 가짜뉴스의 규율을 위한 논의가 어떻게 이루어지고 있는지 등을 분석하는 한편 외국의 입법례로 독일 네트워크 운용법의 입법배경과 주요내용에 대하여 구체적으로 살펴보면서 앞으로 우리나라에서 가짜뉴스의 법적 규율을 위하여 논의되어야 할 내용들에 대하여 언급하고 있다.


Fake news, which has recently emerged as a world-wide controversy, has spread rapidly on the Internet. It has led to various social and political problems. Many countries, including Germany, United Kingdom, France, and the United States, have been discussing a variety of issues related to hate crime or fake news on the Internet. Especially, the German Netzwerkdurchsetzungsgesetz, which was legislated to improve the enforcement of law in social networks, has been in force since October 2017. In Korea, some bills addressing issues of fake news have currently been submitted to the National Assembly.
This article not only analyzes the meaning and characteristics of fake news, and it's social implications, but also reviews some bills prepared for the containment of fake news in Korea. Furthermore, this article deals with the legislative background and the main content of the Netzwerkdurchsetzungsgesetz of Germany. Finally, this article presents the legal key issues to be discussed for the legal containment of fake news.

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