간행물

법조협회> 법조

법조 update

BUP JO

  • : 법조협회
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 연속간행물
  • : 격월
  • : 1598-4729
  • :
  • :

수록정보
수록범위 : 52권6호(2003)~69권1호(2020) |수록논문 수 : 1,655
법조
69권1호(2020년 02월) 수록논문
최근 권호 논문
| | | |

KCI등재

1정당민주주의와 정당개혁

저자 : 鄭然宙 ( Jung Yonju )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 7-33 (27 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

정당은 민주주의와 권력분립의 실현을 위한 필수적인 요소이다. 즉 정당은 민주주의 실현의 주도적 역할을 하고 있다. 따라서 오늘날의 민주주의는 정당민주주의라고 할 수 있다. 그런데 이러한 정당민주주의가 제 기능을 발휘하기 위하여는 그것을 가능케 하는 다양한 법적·제도적 여건이 마련되어야 한다. 정당과 관련한 기본권의 보장, 정당에 대한 국가의 지원, 효율적인 정당기속과 그 한계, 정당간의 기회균 등, 정당내부민주주의 등이 그것이다. 이를 위해 구체적으로는 첫째, 헌법상 정당조항의 개정, 둘째, 정당설립요건의 완화, 특히 지역정당의 허용, 셋째, 등록취소요건의 완화, 특히 국회의원선거에서의 득표율 등에 따른 정당등록취소조항의 폐지, 넷째, 원내교섭단체요건의 완화, 다섯째, 봉쇄조항의 완화, 여섯째, 비례대표의석비율의 확대, 일곱째, 국회의원선거의 후보자추천절차의 민주화와 법정화, 여덟째, 국민참여경선제의 재고, 아홉째, 위헌정당해산 시 소속 국회의원이나 지방의회의원의 의원직 상실 여부의 법제화 등이 요구된다. 이러한 정당과 관련된 다양한 제도의 개혁은 최근에 개정된 공직선거법의 성공적인 시행과 연동형 비례대표제의 정착 및 다원적 민주주의를 바탕으로 한 정당민주주의의 활성화를 위하여 필수적이라고 생각한다.


Political Party is the essential element of the realization of domocracy and separation of powers. So, democracy is today party democracy. Diverse legal and institutional conditions should be arranged for the vitalization of party democracy. The conditions are the guarantee of the freedom of establishment of political parties and the plural party system, the protection of the State for political parties, the guarantee of equal opportunity among political parties, democratization of political parties, etc. In order to accomplish the conditions, the concrete reforms of political party system must be realized as follows; 1. the amendment of Aricle 8 of the Constitution, 2. the mitigation of the requirements of establishment of a political party including the permission of local parties, 3. the mitigation of the requirements of Revocation of Registration of a political party, 4. the mitigation of the requirements of negotiating party, 5. the mitigation of election threshold, 6. the expansion of the rate of the proportional representative National Assembly members, 7. democratization and legalization of recommendation procedures of candidates by political parties, 8. the transfer from open primary to closed primary, 9. the legalization of loss of office of the National Assembly member or the local council member of the relevant party in the dissolution of the unconstitutional political party. The above-mentioned concrete reforms of political party system should be realized for the successful settlement of the mixed-member propotional system according to the recently revised Public Official Election Act and for the vitalization of party democracy based on plural democracy.

KCI등재

2실효적이고 공백 없는 권리보호의 행정소송

저자 : 金鉉峻 ( Hyun-joon Kim )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 34-63 (30 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

행정소송은 실효적이고 공백 없는 권리보호수단이 되어야 함을 밝히고자 하는 본고는 다음과 같은 2개의 명제에서 출발한다. 첫째, 행정재판을 통한 권리보호는 입법자가 임의로 주거나, 제한하거나, 뺏을 수 있는 입법자의 선물이 아니라, 헌법이 명한 것이다. 행정소송법이 있기 때문에 비로소 행정재판의 길이 열려 있는 것이 아니라, 행정재판을 통한 권리보호는 헌법상 요청이어서 행정소송법은 이러한 헌법에 맞게 만들어지고, 해석되어야 한다. 둘째, 권리가 있는 곳에 구제가 있다. 권리보호수단으로 행정소송에만 주된 초점을 맞춘다면 이는 결국 “공권이 있는 곳에 행정소송이 있다”로 재조정될 수 있을 것이다.
행정소송이 실효적이고 공백 없는 권리보호수단이어야 함은 헌법상 법치국가원리와 헌법 제27조 제1항의 재판받을 권리에서 헌법적 근거를 가진다. 그리고 이를 보다 명확하게 파악하기 위해 사인이 행정법 관계에서 가지는 실체적 공권을 정립해야 하는데, 여기서는 실체적 공권을 방해제거청구권, 방해예방청구권, 급부상대방으로서 이행청구권, 행정개입청구권이라는 4유형의 실체적 공권으로 나누어 본다.
우리나라에서 실효적이고 공백 없는 행정소송법의 과제는 다음과 같은 세 분야에서 찾을 수 있다. 첫째, 항고소송에서는 행정소송법에서 명문의 규정이 없는 의무이행소송, 예방적 금지소송 등이 입법론 및 해석론상 인정되어야 하며, 대상적격을 넘어 '올바른 소를 선택했는지'의 의미로서 '소의 적격'이라는 보다 큰 틀의 소송요건심사가 필요하다. 둘째, 당사자소송은 확인소송과 이행소송으로 나누어 본격적으로 활용하는 방안을 찾아야 한다. 셋째, 실효적이고 공백 없는 권리보호의 행정소송은 본안소송절차만이 아니라 가구제절차에서도 요청된다.


This paper seeks to show that an administrative litigation should be an effective and void-free remedy. The legal basis for this argument can be found at two points: First, the remedy through administrative trials is not the gift of the legislator, which the legislator can arbitrarily give, restrict or deprive, but is ordered by the constitution. The remedy through administrative litigation is a constitutional order, so the Administrative Litigation Act must be amended and interpreted in accordance with this constitutional order. Second, where there is a right, there is remedy. If the remedy here are limited to administrative litigation, this could eventually be rewritten to "where there is public right, there is administrative litigation."
The fact that an administrative litigation should be an effective and void-free remedy has a constitutional basis in the rule of law and under article 27 paragraph 1 of the Korean Constitution. In order to understand this more clearly, it is necessary to establish the substantial right of citizens against public authority, which are divided into four types: the right to remove interference, the right to prevent interference, the right to fulfillment as a counterpart of public authority, and the right to administrative intervention.
The task of effective and void-free administrative remedy in Korea is to find the following three fields. First, the Administrative Litigation Act should be interpreted and amended, in order to be an effective and void free Appeal Litigation. In this regard, it is necessary to modify the theory of litigation requirements. Second, the party's lawsuit should be divided into verification and performance lawsuits and used concretely. Third, effective and void-free remedy should be achieved also in the provisional remedy.

KCI등재

3블록체인 기반 전자거래의 법률문제

저자 : 鄭震明 ( Chung Chung Jin-myung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 64-100 (37 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

블록체인은 차세대 핵심 IT기술로 거론되고 있다. 블록체인 기술은 아직 발전단계에 머물고 있으며 실제 활용 사례도 많지 않지만 다양한 영역에서 그 활용이 시도되고 있다. 블록체인은 P2P 방식의 네트워크, 분산원장, 공개키 암호화 기술, 그리고 합의알고리즘으로 구성되며, 블록체인의 가장 큰 장점은 분산형 구조이기 때문에 신뢰할 수 있는 제3자가 필요하지 않아 거래비용을 절감할 수 있다. 이에 따라 블록체인은 산업 및 공공서비스 분야에서 그 활용이 시도되고 있으며, 기술적인 구조 측면에서 개인정보보호법, 정보통신망법, 전자문서법 및 전자서명법 등의 적용이 문제된다. 현재 국회에서도 블록체인 기술을 이용하여 전자적 형태로 작성된 문서가 전자문서법에 따른 전자문서인지 여부가 명확하지 아니하므로 이를 입법적으로 해결하려는 논의가 진행되고 있다.
블록체인 기술과 전자거래 관련 법규범의 충돌은 블록체인 기술 자체에서 발생한다. 블록체인은 기본적으로 거래정보를 분산하여 저장하며, P2P 방식으로 자유로이 유통되는 구조를 가지고 있어 전자거래의 플랫폼으로 적합하다. 그러나 블록체인 기술은 빠르게 발전하고 있으며, 블록체인의 구조 및 활용 영역도 매우 다양하여 일률적으로 법률문제를 추출하여 분석하는 것이 쉽지 않다. 따라서 블록체인 기술이 전자거래 관련 규범에 대하여 어떤 영향을 미칠지, 전자거래 관련 규범은 이를 어떻게 수용할 것인지에 대한 논의가 필요하다.
이 연구는 블록체인의 가장 원형적인 형태인 공개형 블록체인을 대상으로 전자거래 관련 법적 이슈를 검토하였다. 폐쇄형 블록체인 및 컨소시엄형 블록체인은 그 구조가 더욱 다양할 뿐만 아니라 그 사용양태도 상세하게 알려진 것이 많지 않아 기본적인 유형의 법적 이슈만을 검토하였다. 나아가 블록체인의 고유한 특성은 전자거래 관련 규범뿐만 아니라 개인정보 보호 관련 규범, 암호화폐 관련 규범과의 관계에 서 충돌을 발생시키고 있지만, 이 연구는 국내에서는 전혀 논의가 이루어지지 않은 전자거래 관련 법률문제만을 검토하였다.


Blockchain is being discussed as the next-generation core IT technology. Blockchain technology is still in the development stage and there are not many practical use cases, but its application is being attempted in various areas. Blockchain consists of peer-to-peer network, distributed ledger, public key encryption technology, and consensus algorithm. The biggest advantage of the blockchain is its decentralized structure, which eliminates the need for a trusted third party, resulting in lower transaction costs. Accordingly, blockchain is being applied in the industrial and public service fields, and the application of personal information protection law, information and communication network law, electronic document law, and digital signature law is problematic in terms of technical structure. At present, it is not clear whether a document written in electronic form using blockchain technology is an electronic document according to the electronic document law. Therefore, the legislature proposes a legislative proposal to resolve this legislatively.
Conflicts between the blockchain technology and the laws related to electronic transactions occur in the blockchain technology itself. Blockchain basically distributes and stores transaction information and has a structure that is freely distributed in a P2P manner, making it suitable as a platform for electronic transactions. However, blockchain technology is changing rapidly, and the structure and application areas of blockchain are so diverse that it is not easy to extract and analyze legal issues uniformly. Therefore, there is a discussion about how blockchain technology will affect e-commerce related norms and how e-commerce related norms will be accepted.
This study examines legal issues related to e-commerce in the open blockchain, the most prototype form of blockchain. Closed blockchains and consortium-type blockchains are not only more diverse in structure, but are not well known in detail, and only basic types of legal issues will be considered. Furthermore, the unique characteristics of the blockchain are causing conflicts in relation to the norms related to electronic transactions, norms related to personal information protection and norms related to crypto currency. However, this study intends to examine only legal issues related to e-commerce that have not been discussed in Korea at all.

KCI등재

4약관규제법에 의한 내용통제의 판단기준

저자 : 李丙儁 ( Lee Byung Jun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 101-128 (28 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

일반 계약에서와 달리 약관으로 체결된 계약에 대하여 약관규제법은 세밀한 기준 하에 약관에 대한 내용통제수단을 마련하고 있다. 그렇다면 민법상의 일반제도와 달리 약관규제법상의 내용통제는 어떠한 법적 근거와 기준으로 이루어지고 있는가? 이 때, 법관은 어떠한 기능을 해야 하는가?
우리 입법자가 약관규제법을 제정하면서 약관의 내용통제에 대하여 민법상의 내용통제 제도와 같은 기준과 역할을 기대하지 않았을 것임은 분명하다. 왜냐하면 약관규제법은 약관에 대한 추가적인 내용통제를 위하여 특별법으로 제정한 것이기 때문이다. 따라서 약관규제법에 기한 내용통제에 대하여 특수한 법적 근거와 내용통제 기준을 마련한 것이다. 그러면 민법과 다른 특수한 약관규제법의 내용통제 원리에 대한 정당화 근거와 내용통제기준은 무엇인지가 문제 된다.
또한, 법관의 역할에 있어 약관규제법은 내용통제 기준과 관련하여 법을 형식적으로 적용할 수 있는 법적 기준만을 제공하고 법관은 이에 따라 법률을 단순히 적용하는 입장에 있는가? 아니면 사업자와 고객 사이의 힘의 불균형으로 인한 불공정한 약관내용을 형평에 부합하도록 다시 내용을 형성적으로 수정할 수 있는 역할을 하는가? 만약 형평에 부합하도록 공정한 내용을 찾는 역할을 한다면 법관은 재량권을 가지고 법적용에서 보다 더 적극적이고 창조적인 역할을 할 수 있을 것이다.
본 논문은 이러한 문제의식을 바탕으로 형평의 원리를 기초로 하여 재량적 판단으로 보려는 판례의 입장과 임의규정을 기초로 한 법적용과정으로 이해하려는 학설의 견해를 분석하였다. 더 나아가 약관규제법은 임의규정의 지도형상적 기능을 기초로 한 법적용과정이라고 본 독일 판례와 학설을 수용하여 약관규제법의 입법취지에 부합하는 해석틀을 제시하려고 하였다.


Im Gegensatz zu allgemeinen Verträgen werden bei Verträgen, die mit AGB abgeschlossen werden, unter detaillierten Kontrollmaßstäben durch das ABG-Gesetz eine umfangreiche Inhaltskontrolle durchgeführt. Wenn der Gesetzgeber durch eienen gesonderten Gesetz die Kontrolle von AGBs ermöglicht, unter welcher Rechtsgrundlage und Kriterien sollen die Inhaltskontrolle stattfinden? Welche Funktion sollte der Richter in diesem Bereich ausüben?
Es ist klar, dass unser Gesetzgeber bei der Ausarbeitung des AGB-Gesetzes nicht die gleichen Standards und Rollen wie das zivilrechtliche Inhaltskontrollsystem für die inhaltliche Kontrolle erwartet hätte. Daher wurden spezielle Rechtsgrundlagen und Kriterien für die Inahltskontrolle von AGBs erstellt.
In Bezug auf die Rolle des Richters bietet das AGB-Gesetz rechtliche Kontrollmaßstäbe an, die dann der Richter formal nur anwenden muß? Oder ist er in einer Rolle, die Kontrollmaßstäbe neu zu formulieren, um die unfairen Bedingungen aufgrund des Ungleichgewichts zwischen dem Unternehmer und dem Kunden gerecht zu regulierenen? Wenn es seine Rolle ist, faire Inhalte zu finden, die mit Billigkeit übereinstimmen, kann der Richter eine aktivere und kreativere Rolle bei der Inhalskontrolle spielen.

KCI등재

5인격권 침해로 인한 재산적 손해

저자 : 權兌相 ( Kweon Tae Sang )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 129-163 (35 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

이 글에서는 인격권 침해로 인한 재산적 손해배상에 대해 검토하였다. 그 내용을 정리하면 다음과 같다.
손해의 개념은 보통 차액설에 의해 설명된다. 그러나 생명, 신체 등의 비재산적 법익이 침해된 경우까지 그 손해를 차액설의 관점에서만 파악하는 것은 바람직하다고 보기 어렵다. 비재산적 법익이 침해된 경우는 그러한 법익이 침해된 것 자체를 손해로 파악하고, 이를 금전적으로 적절하게 평가하는 방안을 탐구해야 할 것이다. 명예, 신용이 훼손된 경우 다른 인격적 이익에 비해 재산적 손해가 발생할 가능성이 크다.
명예 특히 신용은 이른바 재산적 가치를 가지고 있다고 볼 수 있기 때문이다. 반면에 사생활은 그 자체가 재산적 가치를 가지고 있다고 보기 어렵다. 사생활을 잡지·신문 등에서 기사로 공표한 경우나 문화적 작품에서 이용한 경우 표현의 자유에 의해 보호되므로, 재산적 손해에 대한 배상청구권을 인정하기는 쉽지 않다.
초상, 성명 등 사람의 동일성표지는 재산적 가치를 갖고 있다고 볼 수 있으므로, 사람의 동일성표지가 그 주체의 허락 없이 무단으로 상업적으로 이용된 경우 재산적 손해가 발생한다. 이 경우 그 이용료 상당액의 재산적 손해배상을 인정하는 것이 합리적이다. 그리고 사람이 자신의 동일성표지의 이용에 대하여 갖는 결정권이 침해되므로, 재산적 손해배상에 추가하여 정신적 손해배상도 인정되어야 한다. 또한 이용료 상당액의 손해배상은 그 동일성표지의 객관적 가치를 추상적, 규범적으로 파악한 것으로 보아야 하므로, 피해자가 동일성표지의 이용을 허락했을 가능성이 없는 경우도 이용료 상당액의 손해배상을 인정해야 할 것이다.
동일성표지가 무단으로 이용된 경우 사람의 동일성표지가 갖는 가치가 침해자에 의해 시장에서 실현되어 침해자의 이익으로 나타났다고 할 수 있으므로, 침해자가 취득한 이익을 피해자의 손해로 보는 것도 가능하다. 이처럼 손해 개념을 규범적으로 파악하여 침해자의 이익을 기준으로 한 손해배상을 청구할 수 있다고 보면, 우리나라에서 이익 반환이라는 별도의 구제수단을 도입하지 않더라도 그와 동일한 내용의 손해배상청구권을 인정할 수 있을 것이다.


This article examined pecuniary loss due to personality rights infringement.
The concept of loss is usually explained by the theory of difference. However, in case of infringement of non-property legal interests such as life or body, the infringement of such legal interests should be determined as loss and it should be sought to properly assess them financially.
If reputation or credit is infringed, pecuniary loss is more likely to be caused than other personal interests. This is because reputation, especially credit, can be seen as having property values. On the other hand, privacy is hardly seen as having property value.
Human identity signs such as portraits and names can be seen as having property value. Therefore, property damage occurs if a person's identity sign is used commercially without permission of the subject. In this case, it is reasonable to recognize pecuniary loss corresponding to the equivalent of the fee. In addition to this, mental damages should also be acknowledged because a person's right to decide on the use of his identity sign is violated. Compensation for damages of a considerable amount of the fees should be regarded as an abstract and normative grasp of the objective value of the identity sign. Therefore, even if it is unlikely that the victim would have allowed the use of the identity sign, the amount of damages equivalent to the fee should be recognized.
If the identity sign is used without permission, it is also possible to view the gains obtained by the infringer as loss of right holder. This is because the value of a person's identity sign is realized by the infringer in the market and turned out to be the gains of the infringer. Therefore, even if Korea does not introduce a separate remedy for return of profits, it is possible to recognize the right to claim damages to seek return of profits.

KCI등재

6재판과정에서 피고인의 인권 보호 -피고인의 증거동의를 중심으로 -

저자 : 李柱元 ( Rhee Joo-won )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 164-191 (28 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

증거동의제도는 문답식 조서와 함께 조서재판을 지탱하는 양대 요소이다. 최근에는 검사 작성의 피의자 신문조서의 증거능력을 사법경찰관 작성의 피의자신문조서와 동일하게 제한하는 내용의 형사소송법 개정이 있었다.
피고인의 검사 제출 증거에 대한 증거동의는 자신에게 불리하기만 한 증거를 자신에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있게 하는 불이익한 소송행위이다. 증거동의는 묵시적이거나 이의가 단순히 없다든가 하는 방식이 아니라 검사 제출의 특정 증거에 대하여 증거능력을 부여한다는 적극적 의사 표명의 방식으로 행해져야 한다. 이를 위해서는 그 전제로써 증거동의의 효과 등에 대한 재판장의 충분한 사전 설명이 있어야 한다. 그러나 현재의 재판실무는 전혀 그렇지 않다. 피고인이 검사 제출의 증거에 대하여 충분한 사전설명과 완전한 이해 없이 자신에게 불이익한 소송행위를 하도록 방치하는 것은 무기평등과 헌법상 공정한 재판의 이념에 부합하지 않는다.
피고인의 증거동의가 갖는 실질적 의미를 중시하고 조서재판의 관행을 시정하기 위해서라도, 증거동의의 효과에 대한 재판장의 충분한 사전설명을 제도화하는 방안을 고민해 볼 필요가 있다. 증거동의 여부에 대한 피고인의 의견진술도 진술거부권의 대상이 되며, 판례에 의하더라도 증거서류에 대한 진정 성립의 인정 여부의 진술은 진술거부권의 대상이 된다. 따라서 무엇보다 형사소송법 제244의3 제1항에 규정된 수사기관의 진술거부권 고지제도를 참작하여, 피고인의 진술거부권의 한 내용이 되는 증거동의거부권에 대한 고지제도를 형사소송법에 명문으로 입법화하는 것이야말로 가장 효과적인 방안이 될 것으로 본다. 충분한 사전설명을 통한 증거동의권의 실질적 보장은, 조서재판의 폐해로부터 벗어나 무기평등과 헌법상 공정한 재판의 이념을 구현하고 재판과정에서 피고인의 인권 및 방어권을 보장하는 유효적절한 방안이 될 것으로 기대해 본다.


The system regarding the Agreement to Evidence, together with the Protocol in Question and Answer Form are the two major elements of the Trial based on Protocol. Recently, there have been amendments to the Criminal Procedure Act, which restrict the admissibility of evidence in terms of a protocol containing a statement of a suspect in which a prosecutor recorded to the equal level of the same in which a senior judicial police officer recorded.
Criminal defendant's Agreement to Evidence submitted by the prosecutor is a disadvantageous procedural act allowing it to be used against him as evidence of guilt. Agreement to Evidence should be made by way of actively declaring one's intention regarding specific evidence submitted by a prosecutor, rather than a way that is implicit or simply without objections. To this end, the presiding judge must sufficiently explain the effect of the Agreement to Evidence beforehand. However, the current practice of trial is far from it. It is not in line with the ideology of achieving equality of opportunity in procedures and constitutional fair trial right to allow a criminal defendant to undertake a disadvantageous procedural act against himself without sufficient prior explanation and full understanding of the evidence presented by the prosecutor.
In order to attach importance to the actual meaning of criminal defendant's Agreement to Evidence and rectifying the practice of trial based on protocol, it is necessary to consider institutionalizing sufficient prior explanation regarding the effect of Agreement to Evidence by a presiding judge. Criminal defendant's statement giving an opinion on whether or not to agree to evidence is subject to the right to remain silent, and statement on whether or not to approve the authenticity in the formation of the protocol regarding a documental evidence, according to the judicial precedent, is also subject to the right to remain silent. Therefore, the most effective way is considered to enact the system of notifying the right to refuse Agreement of Evidence, taking into account the section 244-3 of the Criminal Procedure Act stipulating the system of investigative agency giving notice of Right to Remain Silent. It is expected that substantially guaranteeing Agreement to Evidence through sufficient prior explanation will be an effective method to implement the ideology of achieving equality of opportunity in procedures and constitutional fair trial right, preventing the harmful effect of the trial based on protocol.

KCI등재

7증거인멸 행위의 형사법적 의미와 '타인의 형사사건'에 대한 해석

저자 : 李宗洙 ( Lee Jongsoo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 192-221 (30 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

수사의 성패는 사건 초기에 관련 증거를 얼마나 신속하고도 완전하게 확보하는지 여부에 달려 있다고 해도 과언이 아닌데, 수사를 받는 피의자로서는 혐의사실을 방어하기 위하여 자신에게 유리한 증거는 적극적으로 제출하고, 불리한 증거는 가급적 숨기기 마련이다. 다만, 이러한 피의자의 방어권 행사가 그 한계를 일탈하는 경우 증거인멸이 문제 되는데, 최근 들어 회사 차원의 조직적인 증거인멸은 물론 개인들 역시 언제 닥칠지 모르는 압수·수색에 대비하여 주기적으로 휴대전화를 바꾸거나 보안이 철저한 메신저를 사용하는 등 소위 '증거인멸의 일상화'가 사회적으로 문제 되고 있다. 실무상 증거인멸 행위는 매우 빈번하게 이루어질 뿐만 아니라, 형법은 물론 형사소송법에 이르기까지 다양한 문제를 야기하고 있음에도 불구하고 이에 대한 연구가 많지 않았다.
증거인멸 행위를 둘러싼 첫 번째 문제는, 진범 내지 본범을 은닉하는 것과 같이 참고인이나 증인이 허위진술을 하거나 허위진술을 하도록 지시·부탁·강요하는 경우의 법적 평가이다. 그러나, 형법상 증거인 멸죄의 객체로서 '증거'에는 인적 증거가 포함되지 않기 때문에 위와 같은 경우를 증거인멸죄로 의율할수는 없으며, 구체적인 사안에 따라 폭행, 협박, 강요죄에 해당할 수 있을 뿐이다. 다만, 수사기관으로서는 별도의 증거인멸죄로 입건하는 대신 '구속을 필요로 하는 사유'로서 증거인멸 (시도)행위를 문제 삼는 경우가 많은데, 구속사유로서 '증거인멸'은 과거의 행위가 아닌 향후 증거를 인멸할 우려가 있는지 여부를 의미한다는 점에서 신중히 판단할 필요가 있다.
두 번째 문제는, '타인의 형사사건'의 의미와 관련하여, 피고인이 자신의 형사사건에 관한 증거를 인멸함과 동시에 타인의 형사사건에 관한 증거도 인멸한 경우 증거인멸죄가 성립하는지 여부이다. 실제 대법원은 위와 같은 경우에 증거인멸죄가 성립하지 않는다는 판시를 하였고(2011도5329), 실무상 피고인들은 위 판례를 자주 원용하는데, 위 판례는 그 취지와 근거가 명확하지 않다는 문제가 있다. 실제 법원에서는 위 판례에도 불구하고 피고인들이 주장하는 범죄로 처벌될 가능성이 크지 않았다는 등의 이유로 그 주장을 배척하곤 하는데, 그 근거 역시 미약하고 지나치게 자의적이라는 측면에서 이론적인 검토가 필요하다.
본 논문에서는 증거인멸죄로 처벌할 수 없는 '자기사건'에는 (i) 수사가 개시되기 이전이나, (ii) 행정법 규위반과 같은 경미한 사건이 배제되어야 하는 것이 아닌지를 비판적으로 검토하여 보았고, 결과적으로 (iii) '자기사건'의 증거인멸이 동시에 '타인사건'의 증거인멸에도 해당하는 경우라면, 두 사건 간 기본적 사실관계가 동일한지 여부를 기준으로 '타인의 형사사건'에 해당하는지 여부를 판단해야 한다는 결론에 이르게 되었다.


The success of an investigation depends on how quickly and completely the evidence is obtained. The suspects often conceal the relevant evidence, but recently, systematic destruction of evidence and replacement of mobile phones, such as 'the dailyization of destruction of evidence' have been a problem. Not only is the act of destroying evidence very frequently, but there has been little discussion in the meantime, despite causing many criminal problems.
The first problem is the legal assessment of whether witnesses make false statements or instruct them to give false statements. However, because the object of the crime of destroying evidence does not include human evidence under criminal law, the crime of destroying evidence cannot be established in the above cases. However, investigative agencies often take issue with such acts as a reason for arrest without taking issue with the crime of destroying evidence separately, and should carefully judge the case based on whether it is feared to destroy evidence in the future.
The second question is, with regard to the meaning of 'criminal case against another', whether the crime of destroying evidence is established if the defendant simultaneously destroys evidence of his or her case and other events. The Supreme Court has ruled that in such cases, the crime of destroying evidence is not established, but, the standards and grounds are unclear. In practice, courts often reject the claim on the grounds that it was unlikely that the accused would be punished for the crimes, which are also poorly founded.
Therefore, I have critically examined whether (a) events before the beginning of an investigation or (b) minor offenses should be excluded from 'self-incident' that cannot be punished for destroying evidence. As a result, (c) the destruction of evidence in a "self-incident" is at the same time equivalent to the destruction of evidence in a "other event," the assessment should be made based on whether the basic facts are the same between the two events.

KCI등재

8투자의 적법성과 ISD 관할에 관한 연구 - 론스타 사건을 중심으로 -

저자 : 吳賢錫 ( Oh Hyun-suk )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 222-248 (27 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

2012년 우리나라를 상대로 처음으로 제기된 론스타 투자중재사건(ISD)의 중재판정이 조만간 내려질 가능성이 매우 높다. 청구금액 자체가 전례 없이 크고, 문제가 된 외환은행 인수 및 재매각 과정에서의 여러 불법성 논란이 있었기에 판정 결과에 대한 우리 국민들의 관심 역시 상당히 크다고 할 수 있다. 만약, 일부라도 패소하는 경우에는 정치, 사회 각계에 주는 파장은 가늠하기 어려울 정도이다. 패소에 대한 국민적 우려와 맞물려 최근 언론 등에서 론스타 사건이 집중 조명되고 있고, 특히 론스타의 외환은행 인수가 적법했는가와 관련된 논란이 다시 불거지고 있다. 즉, 2003년 론스타의 외환은행 인수가 우리 국내법에 부합하는 합법적인 투자였는지의 여부를 두고 다양한 비판의 목소리가 쏟아지고 있다. 논란의 첫 번째 쟁점은 우리 정부가 당시 외환은행의 BIS 비율을 6.16%로 낮게 잡아 부실 금융기관으로 분류되게 함으로써, 우리 은행법에서 정하고 있는 동일인 주식보유한도 규정의 적용을 피할 수 있도록 했다는것이다. 둘째, 론스타 자본의 성격이 산업자본이며, 따라서 이는 우리 국내법(은행법)을 위반한 투자이므로 ISD 절차에서 적극적으로 불법성에 기한 관할항변을 했어야 한다는 것이다. 그러나, 중재절차의 심리종결 선언을 목전에 두고 있는 현재 상황에서 론스타 투자의 위법성을 주장하기에는 금반언의 원칙, 관할항변 제기 시점 등을 고려할 때 큰 실효성이 없다고 할 것이다. 현실적으로 우리 정부가 취할 수 있는 최선의 조치는 곧 내려질 중재판정에 대한 사후대처일 것이고, 그 구체적인 방법은 관련 국제조약에 의한 중재판정 취소신청이다. 따라서 현 시점에서는 취소신청 시 어떤 전략을 구사할지를 사전에 충분히 검토할 필요가 있다. 그러나 최근 중재판정취소가 인용되는 확률은 현저히 낮은 실정이어서, 이 역시 큰 기대를 하기에는 어려운 측면이 있다. 결국에는 이번 론스타 사건을 교훈 삼아 유사한 문제가 재발되지 않도록 철저하게 예방하고, 대응시스템을 체계적으로 구축하는 것이 현실적인 방안이 될 것이다. 이를 위해 우리 정부나 학계 등을 중심으로 갈수록 점점 증가하고 있는 ISD에 적절히 대응할 수 있는 방안을 심도 있게 논의해야 할 것이다.


Lone Star's ISD, which was first filed against Korea in 2012, is likely to face a arbitral tribunal's award soon. The amount of the claim itself is very large, and there has been a lot of controversy over its illegality in the process of acquiring and reselling Korea Exchange Bank, so the Korean people's interest in the ISD results is quite significant. If some of the cases are lost, the impact on political and social circles can be great. Coupled with public concerns over the defeat, the Lone Star case has recently been brought back into the spotlight through the media, especially over whether Lone Star's takeover of KEB was legitimate. In other words, there are various differences over whether Lone Star's acquisition of KEB in 2003 was a legitimate investment in accordance with Korean law.
The controversial issue is that first, the government lowered the BIS ratio of KEB to 6.16 percent at the time, making it classified as an insolvent financial institution, thus avoiding the application of the same stock ownership limit rules set by the Korean Banking Act. Second, Lone Star's capital character is industrial capital, which is an illegal investment in violation of domestic law, so the Korean government should have actively made a jurisdictional appeal in the ISD process. However, considering estoppel and the timing of filing a plea of jurisdiction, it is deemed to be ineffective to claim the illegality of the Lone Star investment at a time when the arbitration procedure is due to be declared. Realistically, the best action our government can take will be to prepare for the upcoming arbitral award, and the specific method of which can be called a annulment procedure.
Therefore, at this point, it will have to be fully reviewed in advance on how to use the strategy when applying for annulment. However, the chances of a ICSID annulment committee being accepted have been very low in recent years, which is also difficult to expect. In the end, it would be realistic to take lessons from the Lone Star case and thoroughly prevent such problems from happening again, and to establish a system of responses. In other words, our government, academia and others will have to discuss in depth how to respond to the growing number of ISDs.

KCI등재

9거대 플랫폼 시대의 배제남용 규제 - Amazon's Antitrust Paradox에 관하여 -

저자 : 林智英 ( Ji Young Lim )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 249-278 (30 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

최근 검색엔진, 소셜네트워크 또는 전자상거래를 주된 사업으로 하는 거대 온라인 플랫폼 사업자의 출현과 이들의 시장에서의 비중 강화에 대하여 각계각층의 관심과 우려가 집중되고 있다. 이들 거대 플랫폼을 경쟁법적 관점에서 어떻게 바라보아야 할지와 관련하여, Lina M. Khan은 논문 Amazon's Antitrust Paradox에서 흥미로운 화두를 제시하고 있다. 즉, Amazon이 개별 시장에서의 지배력을 넘어 시장 전반에서 부당한 경제적·정치적 권력을 획득할 위험이 있고, 이를 적절히 규율하기 위해서는 소비자 후생 중심의 분석틀을 탈피하여 다시 경쟁 과정과 시장 구조의 보존에 초점을 맞추어야 한다는 것이다.
이와 관련하여, 거대 플랫폼 시대에 배제남용 규제의 목적은 과도한 경제력의 집중에 대한 견제까지도 포함한다고 보아야 한다. 경쟁당국은 이전 시대에서보다 더욱 적극적으로, 또는 이른 시점에 경쟁법을 집행할 필요가 있다. 이러한 선제적 조치의 일환으로서 Khan이 제시한 구조적 시정조치, 그 중에서도 기업분할명령을 생각해볼 수 있다. 그러나 공정거래법상 시장지배적지위 남용행위가 인정된다 하더라도 기업분할명령을 부과하는 것은 현행법의 해석론 상으로는 가능하지 않을 것으로 보인다. 그렇다면 입법론적 해결이 필요할 것인데, 공정거래법을 개정하여 구조적 시정조치가 가능하도록 하기 위해서는 입법적 결단에 이를 정도의 사회적 공감대가 충분히 형성되어야 할 것이다.


Recently, much attention and concern has been focused on the emergence and weighting in the market of large online platform providers, whose main businesses are search engines, social networks or e-commerce. Regarding how to view these big platforms from a competition law perspective, Lina M. Khan offers an interesting topic in her paper, Amazon's Antitrust Paradox. According to the paper, there is a risk that Amazon will gain unfair economic and political power across markets beyond its dominance in individual market, and in order to properly regulate this phenomenon, competition authorities and academia shall break away from consumer welfare-oriented analysis framework and focus on preserving competition process and market structure instead.
In this regard, the purpose of regulation of exclusionary abuse in the age of big platforms shall include the check for excessive concentration of economic power. Competition authorities need to enforce competition law more actively or earlier than in previous times. As part of this preemptive measure, the structural corrective measures including corporate division order proposed by Khan, among others, can be considered. However, even if abuse of market dominance is recognized under the Monopoly Regulation and Fair Trade Act, it would not be feasible to impose such a division order in the interpretation of the current law. If so, a legislative solution will be required in order to make structural correction possible by revising the Act, and social consensus enough to reach legislative decision should be formed to realize the amendment.

KCI등재

10미국 특허법상 특허침해로 인한 외국에서의 일실이익 산정방법과 미국 연방대법원 WesternGeco 판결

저자 : 李周桓 ( Lee Joo Hwan )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 279-320 (42 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

2018년 6월 22일 미국 연방대법원은 WesternGeco 판결에서 미국 특허법 제271조(f)가 규정하고 있는 특허침해행위로 인하여 외국에서 발생한 일실이익을 미국 특허법 제284조가 규정하는 특허침해로 인한 손해배상액 산정방법으로 인정하는 판결을 선고하였다. 연방대법원은 특허침해로 인한 외국에서의 일실이익의 인정이 미국 특허법 제284조의 역외적용이 아니라는 논리를 전개하면서, 미국법원이 전통적으로 채택하고 있는 역외적용배제추정의 원칙에 반하지 않는다고 설명하였다. 그러나 연방대법원이 인정한 외국에서의 일실이익은 외국에서 발생한 행위에 근거한 것으로, 미국 특허법 제284조의 역외적용에 해당한다고 판단할 수 있다. 미국 특허법 제284조의 역외적용을 인정하는 것은 자칫 타국의 자주권과 특허법을 무시하는 행위가 될 수 있다. 이는 특정 국가의 법은 특정 국가의 영토범위 이내에서만 미친다는 속지주의 원칙에 정면으로 반한다. 연방대법원은 2007년 Microsoft 판결과 2017년 Life Technologies 판결을 통하여, 미국 특허법상 역외규정으로 평가를 받는 미국 특허법 제271조(f)의 적용범위를 제한하는 판결을 선고함으로써, 속지주의 원칙과 역외적용배제추정의 원칙에 부합하는 법리를 채택하였다. 그러나 WesternGeco 판결에서 연방대법원은 외국에서의 일실이익을 인정함으로써, 미국 특허법 규정의 역외적용에 대하여 이전과 다른 태도를 취하였다. 이는 Gorsuch 대법관이 자신의 반대의견에서 지적하였듯이, 특허침해로 인한 손해배상액을 “지구 끝까지” 산정하려는 것으로, 미국에서 등록된 특허권의 효력을 미국 의회가 인정한 것 이상으로 부당하게 확장한 것이다. 결국 WesternGeco 판결에서의 연방대법원의 특허정책은 국제적인 신의의 존중이라는 가치를 저버리는 “나쁜 정책”이다.


On June 22, 2018, the U.S. supreme court had decided WesternGeco decision to recognize foreign lost profit as a method of calculating damages caused by patent infringement as stipulated by Article 284 of the U.S. patent law. The Supreme Court had come up with the logic that recognition of foreign lost profit is not an extraterritorial application of Article 284 of the U.S. patent law, explaining that it does not go against the principle of the presumption against extraterritoriality traditionally adopted by U.S. courts. However, foreign lost profit recognized by the supreme court in the WesternGeco decision are based on actions arising from abroad and may be determined to be subject to extraterritorial application of Article 284 of the U.S. patent law. The supreme court's recognition of the extraterritorial application of Article 284 of the U.S. patent law could be a violation of international comity that ignores other countries' sovereignty and patent laws. This runs squarely counter to the principle of territoriality that certain countries' laws are only within the territorial boundaries of certain countries. Through the 2007 Microsoft decision and 2017 Life Technologies decision, the U.S. supreme court had adopted legal principles that conforms to the principle of territoriality and the principle of the presumption against extraterritoriality by issuing decisions that limit the scope of Section 271(f) of the U.S. patent law. However, in the WesternGeco decision, the supreme court took a different attitude to the extraterritorial application of the U.S. patent law by acknowledging foreign lost profit. As Justice Gorsuch pointed out in his dissent, this calculate the amount of damages caused by patent infringement to "end to the earth", so unfairly extends effect of registered patents in the U.S. beyond those recognized by the U.S. Congress. After all, the supreme court' patent policy in the WesternGeco decision is a "bad policy" that defies the value of respect for international comity.

12
권호별 보기
가장 많이 인용된 논문

(자료제공: 네이버학술정보)

가장 많이 인용된 논문
| | | |
1연안해역에서 석유오염물질의 세균학적 분해에 관한 연구

(2006)홍길동 외 1명심리학41회 피인용

다운로드

2미국의 비트코인 규제

(2006)홍길동심리학41회 피인용

다운로드

가장 많이 참고한 논문

(자료제공: 네이버학술정보)

가장 많이 참고한 논문

다운로드

2미국의 비트코인 규제

(2006)홍길동41회 피인용

다운로드

해당 간행물 관심 구독기관

서울대학교 고려대학교 연세대학교 법원도서관 성균관대학교
 201
 134
 125
 104
 95
  • 1 서울대학교 (201건)
  • 2 고려대학교 (134건)
  • 3 연세대학교 (125건)
  • 4 법원도서관 (104건)
  • 5 성균관대학교 (95건)
  • 6 한양대학교 (90건)
  • 7 한국방송통신대학교 (82건)
  • 8 부산대학교 (58건)
  • 9 대검찰청 (54건)
  • 10 부산광역시청 (54건)

내가 찾은 최근 검색어

최근 열람 자료

맞춤 논문

보관함

내 보관함
공유한 보관함

1:1문의

닫기