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홍익법학 update

The Law Reasearch institutute of Hongik Univ.

  • : 홍익대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
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  • : 계간
  • : 1975-9576
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수록정보
수록범위 : 1권0호(2000)~20권3호(2019) |수록논문 수 : 1,021
홍익법학
20권3호(2019년 09월) 수록논문
최근 권호 논문
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1수급사업자의 직접지급청구권과 원사업자의 채권자에 의한 공사대금채권의 가압류

저자 : 양형우 ( Yang Hyung-woo )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 20권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 1-28 (28 pages)

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하도급법 제14조는 원사업자의 하도급대금 이행지체로 인해 수급사업자가 연쇄부도의 위험에 노출되는 것을 방지하기 위해 일정한 사유가 발생하면, 수급사업자가 발주자에게 직접 하도급대금을 청구할 수 있는 직접지급청구권을 규정하고 있다. 그러나 판례는 원사업자의 발주자에 대한 공사대금채권에 가압류 등이 존재하는 경우, 그 이후에 직접 지급사유가 발생하더라도 이미 집행보전된 채권은 소멸하지 않는다고 한다. 이로 인해 원사업자의 채권자에 의한 도급대금채권의 가압류 등과 수급사업자의 직접지급청구권이 경합하는 경우, 법원의 압류결정 통지 등과 수급사업자의 지급요청 중 발주자에게 먼저 도달한 쪽의 효력이 우선하게 되어, 수급사업자의 보호에 충분하지 못하게 된다. 하도급법 제14조 제4항은 수급사업자의 직접지급청구에 따라 발주자가 하도급대금을 직접 지급할 때에는 원사업자에게 이미 지급한 하도급금액은 빼고 지급하도록 하여 발주자를 보호하는 규정을 두고 있다. 하지만 발주자가 원사업자에 대한 도급대금채무를 전부 이행하더라도 하도급대금을 전부 변제받지 못한 수급사업자가 완성된 목적물에 대해 유치권을 행사하는 경우에 발주자에게 이중지급의 위험이 발생하게 된다. 따라서 입법적으로 수급사업자의 하도급대금채권 범위 내에서 원사업자의 발주자에 대한 도급대금채권을 압류하거나 양도할 수 없다는 규정과 함께 발주자가 원사업자의 도급대금채권의 범위에서 하도급대금 지급채무를 이행한 때에는 수급사업자는 발주자에 대해 유치권을 행사할 수 없다는 규정을 두는 것이 바람직하다.


Article 14 of the Fair Transactions in Subcontracting Act stipulates a claim for direct payment that allows the subcontractor to directly demand the subcontract consideration to the client (person placing an order) if a certain ground occurs, in order to prevent the subcontractor from being exposed to danger of a chain of defaults on checks due to the contractor (prime contractor)'s delay in payment of the subcontract consideration. According to judicial precedents, however, if there is a provisional attachment, etc. on the contractor's construction consideration claim against the client, the claim of which execution has already been preserved is not extinguished, even though a ground for direct payment occurs after that. Consequently, if there is a competition between a provisional attachment, etc. on construction consideration claim by the contractor's creditor and the subcontractor's claim for direct payment, the one that first reaches the client, among a notice of attachment determination from the court, etc. and the subcontractor's request for payment, has validity, which is inadequate in protecting the subcontractor. Paragraph 4, Article 14 of the Fair Transactions in Subcontracting Act presents a provision which is intended to protect the client: when the client pays the subcontract consideration directly to the subcontractor as the relevant subcontractor has requested direct payment, he/she shall pay it minus the subcontract consideration that has already been paid to the contractor. However, if the subcontractor who has not received full repayment of the subcontract consideration exercises a lien on completed subject matters, the client is in danger of duplicate payment, even though he/she has entirely discharged his/her contract consideration obligation on the contractor. Therefore, it is desirable to establish a provision under which when the client discharges the obligation of subcontract consideration payment within the range of the contractor's contract consideration claim, the subcontractor cannot exercise a lien on the client, along with a provision under which the contractor's contract consideration claim against the client cannot be attached or transferred legislatively within the range of the subcontractor's subcontract consideration claim.

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2무효행위의 추인

저자 : 허명국 ( Heo Myeong Guk )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 20권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 29-56 (28 pages)

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이 논문은 무효행위 추인의 가능성, 추인의 요건 및 효과에 관하여 기존의 논의를 비판적으로 검토하여 무효행위의 추인에 관하여 규정하고 있는 우리 민법 제139조의 합리적인 해석방법 및 개정방향에 대하여 논하고 있다. 그 중요내용은 다음과 같이 요약할 수 있다:
(1) 법률행위의 무효는 당사자가 원한대로 법률관계 변동의 효과가 발생하지 않는 상태를 말하는 것으로서 무효인 법률행위는 법적으로 無(nullum)인 것이 아니라 무효인 상태로 성립하여 관념적으로 존재하는 것이다.
(2) 따라서 그 법률행위를 무효로 만들었던 무효원인이 해소된 후에 이를 다시 유효로 하겠다는 추인(Bestätigung)은 이론적으로 가능한 것이다. 다만 추인은 법률행위의 소급적인 유효를 내포하고 있는 것은 아니고 추인에 소급효를 인정할 것인지 장래효만 인정할 것인지는 입법자가 법정책적 목적에 따라 결정할 문제이다. 우리 민법 제139조 본문이 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다고 규정하고 있는 것은 추인가능성 자체를 부인하고 있는 것이 아니라 법률관계의 명확성 및 안정성을 위하여 추인의 소급효를 부인하고 있는 것으로 해석해야 한다.
(3) 동조 단서는 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다고 규정하여 비소급적 추인을 인정하고 있다. 이와 같은 비소급적 추인을 인정한 이유는 동일한 내용의 법률행위를 새로이 처음부터 다시 반복해야 하는 번거로움을 덜고 당사자 간의 급부와 반대급부에 대한 종래의 평가를 존중하려는 데 있다.
(4) 다만 동조 단서가 비소급적 추인의 요건으로 들고 있는 무효에 대한 인식은 무효행위의 추인의 개념요소는 아니라고 할 것이고 추인의 유효여부를 당사자의 주관적인 인식에 좌우되도록 하는 경우에는 상대방의 신뢰를 해치게 되는 문제가 발생할 뿐만 아니라 동조 본문과 단서의 조화로운 해석을 어렵게 만들게 된다.
(5) 무효행위의 추인에 있어서 무효에 대한 인식은 추인의사의 구성요소는 아니지만 묵시적인 추인에 있어서 무효에 대한 인식이 없는 경우에는 행위자에게 어떤 법적인 의미가 있는 행위를 한다는 인식이 결여되어 있으므로 법률행위의 규범적 해석을 통하여 표시의사 없는 추인행위가 성립하게 되고 행위자는 이 무효행위의 추인을 민법 제109조 1항 착오 규정의 유추적용을 통하여 취소할 수 있을 뿐이라고 할 것이다.
(6) 따라서 민법 제139조 단서에서 '그 무효임을 알고'부분을 삭제하여 무효행위의 추인의 의사적 요소에 무효에 대한 인식이 포함되어야 하는 것인지에 대한 학설과 판례의 태도에 따라 해결하는 것이 타당하다.
(7) 민법 제139조 단서에 따라 비소급적 추인이 인정되면 그 법률효과는 종래 무효였던 법률행위에서 발생하는 것이며 새로운 법률행위가 그 법률효과를 발생시키는 것은 아니다. 즉 동조 단서가 새로운 법률행위로 본다고 규정하고 있는 것은 무효행위의 추인과 새로운 법률행위를 구성요건적 측면에서 동일시하는 것이 아니라 단지 법률효과의 측면에서만 동일시하고 있는 것으로 이해해야 한다.


Der Vorliegende Aufsatz beschaftigt sich mit der Bestatigung des nichtigen Rechtsgeschafts. Dabei mochte ich durch eine kritische Uberprufung eine vernunftige Auslegung und Anderungsvorschlag von §139 KBGB anstreben. Die wichtigen Punkte lassen sich wie folgt zusammenfassen:
(1) Das nichtiges Rechtsgeschaft ist nicht etwas rechtlich uberhaupt nicht Vorhandenes. Nur die in dem Rechtsgeschaft gesetzte Regelung gilt nicht so, wie sie gesetzt ist.
(2) Daher ist es logich sehr denkbar, daß nach dem Wegfall von Nichtkeitfgrunden durch eine Bestatigung das Rechtsgeschaft gultig wird. §139 KBGB verweigert nicht die Moglichkeit der Bestatigung, sondern wegen der Klarheit und Sicherheit der Rechtsverhaltnisse nur die Ruckwirkung der Bestatigung.
(3) §139 KBGB, der die Bestatigung ohne Ruckwirkung anerkennt, dient der Wahrung des Willens der Beteiligten und der Erleichterungen im Vergleich der Neuvornahme des nichtigen Rechtsgeschafts.
(4) §139 KBGB setzt den Bewusstsein der Nichtigkeit fur die Bildung eines Bestatigungswillens voraus. Aber die Kenntnis der Nichtigkeit ist nicht der Bestandteil des Begriffs der Bestatigung. Wenn die Gultigkeit der Bestatigung auf der subjektiven Wahrnehmung der Partei beruht, besteht das Problem, dass das Vertrauen der anderen Partei gefahrdet ist.
(5) Bei der konkludenten Bestatigung erklart der Handelnde, der nicht in der Kenntnis der Nichtigkeit ist, seinen Bestatigungswille ohne Erkarungsbewusstsein. Der Erklarende kann nach §109Ⅰ KBGB analog seine Bestatigung anfechten.
(6) Es ist daher sinnvoll, 'in der Kenntnis der Nichtigkeit' aus §139 KBGB zu streichen. Es sollte Lehren und Rechtsprechungen uberlassen werden, ob der Bestatigungswille die Kenntnis der Nichtigkeit voraussetzt.
(7) Bei der Bestatigung ohne Ruckwirkung ergeben sich die Rechtsfolgen nicht aus dem Bestatigungsgeschaft, sondern aus dem bestatigten Rechtsgeschaft. Also nur hinsichtlich der Rechtsfolgen ist die Bestatigung als erneute Vornahme zu beurteilen.

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3중국의 토지관리법상 토지제도의 이원화의 문제점과 개선방안에 대한 검토

저자 : 장석천 ( Jang Seok Cheon )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 20권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 57-77 (21 pages)

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40년 이상 지속된 중국의 개혁ㆍ개방 정책은 중국의 정치ㆍ경제ㆍ사회ㆍ문화에 많은 영향을 미쳤다. 이를 통해서 중국은 도시화와 산업화를 이루었지만 또 다른 측면에서는 많은 문제점을 노출시키고 있었다. 이러한 개혁ㆍ개방 정책은 중국 경제의 발전과 더불어 도시와 농촌의 경제격차, 농ㆍ공민 문제 등 사회ㆍ경제 전반에 걸친 심각한 문제를 야기 시키는 주요한 원인이 되었다. 즉, 경제의 발전은 인구의 도시집중으로 인한 택지의 부족, 산업의 발전을 위한 공장용지와 건설용지의 부족 등과 같은 사회문제를 노출시키게 되었다.
이에 중국은 토지제도에 대한 문제점을 해결하기 위해서 중국은 사회주의라는 국가체제를 유지하면서 토지제도의 개혁을 단행하였고 그 중의 하나가 중국 토지제도의 한축을 담당하고 있던 「토지 관리법」의 개정이었다.
그러나 중국의 토지제도는 사회주의 국가로서 토지의 사적 소유를 인정하지 않으면서 토지의 사회주의 공유제를 근간으로 한 국가소유와 집체소유의 이원적 구조를 유지함으로서 발생되는 문제점을 해결하는 것이 근본적이고 시급한 사안이 되었다.
도시와 농촌 토지의 이원화에 의해 토지시장의 왜곡과 토지 수용에 의한 보상이 제대로 이루어지지 않음으로서 농민들의 토지에 대한 권리인 재산권이 침해되고, 도시와 농촌의 택지에 대한 차별적 규정으로 인한 농민의 택지사용권의 활용에 대한 문제 등과 같은 많은 문제들이 야기되었다.
이러한 문제점을 해결하기 위해서 중국은 토지관리법제의 기본 틀이라고 할 수 있는 「토지 관리법」을 개정하려고 하는 것이다. 그러나 기존의 토지 공유제를 유지하면서 토지개혁을 하는 데는 근본적인 한계가 존재한다. 따라서 도시와 농촌의 이원화된 토지제도에서 유발된 문제점을 해결하기 위해서 좀 더 진보적인 방향으로 사고의 전환이 필요하다고 할 수 있다.


China's reform and opening policy, which lasted more than 40 years, has had a lot of influence on China's politics, economy, society and culture. Through this, China has achieved urbanization and industrialization, but it has exposed many problems in another way. These reform and opening policies, along with the development of the Chinese economy, have been the main cause of serious problems throughout the society and economy, such as the economic gap between urban and rural areas, and problems between farmers and urban citizens. In other words, the development of the economy exposed social problems such as the lack of housing land due to the concentration of the population in urban areas and the shortage of factory and construction land for industrial development.
In order to solve the problem of the land system, China carried out the land system reform while maintaining the state system of socialism. One of them was the revision of the Land Management Law, which was in charge of a major part of the Chinese land system.
However, China's land system has become a fundamental and urgent issue to address the problems arising from the maintenance of a dual structure of national ownership and collective ownership based on the socialist sharing system of land, while not recognizing the private ownership of land as a socialist country.
The land interest in urban and rural areas did not properly compensate for the distortion of the land market and the expropriation of land. Also, many problems arose, such as the farmers' right to land, property rights, were violated, and the issue of the farmers' use of the right to use housing sites due to discriminatory regulations on land in urban and rural areas.
To solve this problem, China is trying to revise the Land Management Act, which is the basic framework of the Land Management Law. However, fundamental limitations exist in implementing land reform while maintaining the existing land-sharing system. Thus, a more progressive shift of thinking may be necessary and necessary to address the problems caused by the dualized land system in urban and rural areas.

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4약관 중요내용의 설명의무와 그 면제사유에 관한 고찰 - 대법원 2019. 5. 30. 선고 2016다276177 판결을 중심으로 -

저자 : 이소은 ( Soeun Lee )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 20권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 79-117 (39 pages)

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이 글은 대법원 2019. 5. 30. 선고 2016다276177 판결(이하 “대상판결”이라 한다)을 중심으로, 약관 중요내용의 설명의무와 그 면제사유에 관한 판례 법리를 비판적으로 검토하였다. 설명의무는 약관을 통해 체결되는 계약에서 정보제공 기능과 불공정성 규제 기능을 수행한다. 정보제공의 필요성, 또는 불공정성 규제의 필요성이 낮은 경우에 사업자의 설명의무를 면제하는 판례 법리는 기본적으로 타당하다. 설명의무를 면제하는 것이 특별히 사업자에게 유리하거나 고객에게 불리한 결과를 가져오지 않는다는 점에서도 그러하다. 다만 판례 법리가 정당화되려면 '고객이 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항'인지는 해당 사안의 개별적ㆍ구체적 고객을 기준으로 판단하여야 한다. 또한 '법령에 정해진 내용을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항'의 경우 법령에 정해진 내용이 고객에게 불리하지는 않은지를 살펴서 판단하여야 한다.
해당 사안에서 사업자의 설명의무가 면제되지 않는다고 본 대상판결의 결론은 타당하다. 대상판결 이전의 판결 중에서는 '고객이 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항'인지를 판단할 때 일반적ㆍ평균적 고객을 기준으로 삼은 것도 있었는데, 대상판결은 “소송당사자인 특정 고객에 따라 개별적으로 판단하여야” 한다고 판시하여 판단 기준을 명확히 하였다. 한편 대상판결 이전의 판결들은 '법령에 정해진 내용을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항'의 판단 기준을 구체적으로 제시하지 못하고 있었다. 대상판결이 그 기준을 구체적으로 제시한 것은 중요한 의미를 가지지만, 법령의 '대외적 구속력'을 기준으로 삼은 것은 이해하기 어렵다. 법령의 대외적 구속력 여부가 아니라 그 내용의 불공정성 여부를 기준으로 판단하는 것이 타당하다고 생각된다.


This paper examines the legal doctrine on the business person's duty to explain and the exemption of such duty, which has been developed by case laws. To be more specific, this paper focuses on the recent decision, the Supreme Court Decision 2016Da276177, dated May 30, 2019.
The business person's duty to explain, stipulated in Article 3 of the Act on the Regulation of Terms and Conditions, serves the function of (a) providing the customer with information, and (b) regulating unfair clauses in terms and conditions. The legal doctrine exempts the business person from such duty in the case where the need for above (a) or (b) is low. Considering the doctrine does not render the customer's position adverse or the business person's position favorable, the doctrine seems fair and reasonable enough. Two points are noteworthy here: “whether the clause was foreseeable without the business person's explanation” ought to be judged from the perspective of the particular customer at issue, not of a general or average customer; when judging “whether the clause simply quotes or elaborates the provisions of statutes”, the fairness of the given provision should be taken into consideration.

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5인도네시아-철강제품 세이프가드 조치에 대한 법적 고찰 - 미 무역확장법 제232조 조치에 대한 함의 -

저자 : 강준하 ( Kang Jun Ha )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 20권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 119-140 (22 pages)

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이 논문은 인도네시아-철강 세이프가드 조치 사건을 분석하여, 현재 진행 중인 미국의 무역확장법 제232조와 관련된 WTO 분쟁에 주는 시사점을 도출하고자 한다. 동 사건이 GATT 제19조와 WTO 세이프가드 협정상의 세이프가드 조치의 본질을 이해하는데 시사점을 주는 한편 분쟁패널의 판정권한을 명확히 하는데 일조하고 있다고 평가한다.
먼저, 이 사건의 패널 및 상소기구는 세이프가드의 정의를 검토하여 어떤 조치가 세이프가드로 인정받을 수 있는지 그 요건을 명확하게 했다. 세이프가드로 인정되기 위해서는 동 조치로 인하여 WTO 협정상의 의무가 정지되거나 양허가 철회, 수정되어야 하며, 그러한 조치가 수입급증에 따른 국내 산업의 심각한 피해를 방지 또는 구제하기 위한 명확한 목적하에 취해져야 한다. 설령 국내법적으로 권한 있는 당국이 조사를 개시하고 그 조사결과에 따라 조치를 부과했다고 하더라도 이러한 국내법적인 형식요건이 세이프가드의 실질을 결정할 수는 없다.
한편으로 패널의 임무는 기본적으로 분쟁당사국들이 제출한 패널요청서의 위임사항에 기속되나 패널요청서에 포함되어 있는 사안을 객관적으로 평가하기 위해서는 우선적으로 대상협정이 적용되는지 여부를 판단해야 하고 이에 따라 분쟁당사국이 설령 협정의 적용에 대하여 다른 이해를 하고 있다고 하더라도 분쟁패널이 독자적으로 협정의 적용가능성에 대한 판단을 할 수 있는 권한이 있음을 이 사건은 명확히 밝히고 있다.


This paper is to aim at analyzing current WTO case, Indonesia-Safeguard on certain Iron or Steel Products. This paper evaluates this case meaningful due to the following reasons. First of all, this case clarifies the requirements to be recognized as a safeguard measure by panel and AB ruling on the definition of safeguard under Article XIX of the GATT 1994 and Safeguard Agreement. Second, this case confirmed that a panel, under Article 11 of DSU, has a power to perform an independent and objective assessment of the applicability of the covered agreements regardless of whether such applicability has been disputed by the parties to the dispute. This case may also provide some clue to understand the issues raised in the WTO dispute on the tariff measure against steel and aluminum taken by the U.S. under section 232 of the Trade Expansion Act.

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6국제법원의 재판불능(裁判不能) 재론 : 괴델의 불완전성(不完全性) 정리(定理) 유추의 한계

저자 : 朴賢錫 ( Park Hyun-seok )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 20권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 141-172 (32 pages)

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ICJ규정 제38조 제1항 (c)호는 과거 PCIJ규정 제38조 제3항과 사실상 동일한 것으로서, 이 조항에 따라 ICJ는 국제 협약과 국제 관습뿐만 아니라 '문명국들에 의하여 승인된 법의 일반원칙'도 적용할 수 있다. 이 조항은 1920년 PCIJ 설립을 위한 법률가 자문위원회가 법의 일반원칙으로서의 재판불능 선언 금지, 이른바 잔여 소극 원칙, 대심 원칙 등을 검토한 후 '재판불능이라는 막다른 골목'을 피하기 위한 Root와 Phillimore 두 위원의 공동 제안을 채택함으로써 삽입된 것이다. 1996년 핵무기 사건 권고적 의견이 주목받은 이유도 그것이 PCIJ와 ICJ의 역사상 첫 번째 재판불능 선언으로 볼 수 있는 결정이었다는 데 있다. 한편 이 권고적 의견이 나오기 전인 1990년대 초에 미국에서는 당시까지 법학계에서는 거론되지 않았던 괴델의 불완전성 정리를 원용하여 법 일반의 불완전성을 논증하려는 새로운 시도가 나타났다. 이 글에서는 국제법원의 재판불능 선언이 허용될 수 있는지에 관한 1920년 당시의 논의와 아울러 괴델의 불완전성 정리에 입각한 법의 불완전성 논증이라는 새로운 시도를 검토하였다. 이로써 종래의 논의는 물론이고 이 새로운 시도에도 불구하고 법의 완전성 여부, 특히 국제법의 완전성 여부와 아울러 국제법원의 재판불능 선언이 허용되는지 여부는 여전히 미해결 문제임을 보이고자 하였다.


Pursuant to Article 38, paragraph 1(c), of the ICJ Statute, which is a virtual carbon copy of Article 38, paragraph 3, of the PCIJ Statute, the ICJ may apply “general principles of law recognized by civilized nations”, as well as international conventions and international custom. This clause was inserted in 1920 when the Advisory Committee of Jurists adopted the proposal made by Mr. Root and Lord Phillimore to avoid the “blind alley of non liquet” after some discussion of, for instance, the prohibition of non liquet as a principle of law, the so-called residual negative principle, and the adversarial principle in litigation. There had never been any declaration of non liquet by the PCIJ or the ICJ until the Nuclear Weapons Advisory Opinion was given by the ICJ in 1996. On the other hand, some American scholars argued in the early 1990s the incompleteness of law by an analogy to Gödel's Incompleteness Theorems, which had seemingly never appeared before in the legal literature. It is attempted in this paper to show that the completeness or incompleteness of law in general as well as that of international law has not been proved yet and the question of non liquet, and the related question of lacunae, in international law remains to be solved.

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72019년 개정 북한 헌법에 대한 고찰 - 2016년 개정헌법과의 비교를 중심으로 -

저자 : 박진우 ( Park Jinwoo )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 20권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 173-197 (25 pages)

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북한이 2016년 헌법을 개정한 이후 약 3년 만에 다시 헌법을 개정하였다. 북한이 2019년 다시 헌법을 개정한 이유는 2016년 헌법 개정 이후 대내외적인 환경에 적지 않은 변화가 발생했기 때문이다. 북한을 다시 헌법 개정으로 이끈 배경은 대내적인 면과 대외적인 면으로 구분할 수 있다. 대외적으로는 2018년과 2019년 두 차례에 걸쳐 진행된 미·북 정상회담에서 김정은 국무위원장이 국가를 대표하여 주도적으로 참가하여 외교 현안을 처리했다는 점이다. 내부적으로는 지속되는 UN의 대북제재로 인하여 경제난이 가중되고 이로 인하여 민심이반 현상이 심화되어 경제문제 해결과 내부 결속력 강화가 당면 현안으로 표출되었다는 점이다. 그리고 UN 제재 국면과 미·북 대화 국면이 반복되면서 세계의 이목이 집중되는 과정에서 비정상적인 국가가 아닌 정상적인 국가로 이미지 제고의 필요성이 절실했다는 점도 헌법 개정의 배경 가운데 하나라고 할 수 있다.
2019년 개정헌법의 주요 내용은 다음과 같다. 첫째, 국무위원회 위원장의 헌법상 지위가 국가를 대표하는 국가원수임을 헌법상 분명히 했다는 것이다. 둘째, 국무위원회와 국무위원회 위원장의 권한을 강화하였다. 2019년 개정헌법은 2016년 헌법에서 '전반적 무력의 최고사령관'으로 표현된 구절에서 제한적 수식어구인 '전반적'이라는 단어를 삭제하고 '무력총사령관'으로 대체하였으며 국무위원회의 임무와 권한 사항을 종전' 국방건설사업을 비롯한 국가의 중요정책을 토의결정한다'로 규정하고 있던 것에서 '국방건설사업을 비롯한'을 삭제하여'국가의 중요정책을 토의결정한다'로 개정한 점 등이 이를 단적으로 증명한다. 셋째, 2016년 헌법에서 사용된 '선군사상', '선군혁명노선'을 삭제하였으며 '제2장 경제' 부분에서 과학기술발전을 통한 경제건설을 촉구하는 등 군사우선주의를 다소 양보하는 대신 경제문제의 해결과 정상적인 국가 이미지 창출을 강조하였다는 점이다. 마지막으로, 2016년 헌법에서 삭제했던 '위대한 수령'과 '위대한 령도자'라는 표현을 다시 부활시켜 체제내부의 결속강화를 도모하였다는 점이다.


About three years after the revision of the Constitution in 2016, North Korea revised the Constitution again in 2019. The reason why the Constitution of North Korea was revised again in 2019 is because there have been considerable changes in the internal and external environment since the revision of the Constitution in 2016. The reasons of the revision of the North's constitution can be divided into internal and external aspects. Externally, the North Korean leader Kim Jong-un took the initiative on behalf of the nation to handle pending diplomatic issues at the two U.S.-North Korea summits held in 2018 and 2019. Internally, the UN's continued sanctions on North Korea have aggravated economic difficulties and created a public sentiment against the North, indicating that solving economic problems and strengthening internal solidarity are the issues at hand. In addition, the need to enhance its image as a normal country rather than an abnormal country was urgently needed in the process of attracting global attention due to repeated U.N. sanctions and the U.S.-North Korea dialogue.
The main contents of the revised Constitution are as follows. First, it is made clear in the Constitution that the constitutional status of Chairman of the State Affairs Commission is the head of state representing the nation. Second, the powers of the State Affairs Commission and Chairman of the State Affairs Commission were strengthened. Third, the 2019 Constitution deleted the "military first" used in the 2016 Constitution, and emphasized the resolution of economic issues and the creation of a normal national image. Finally, the term'Great Leader'and'Great Commander'which were deleted from the 2016 Constitution was revived to emphasize internal unity of the North Korean regime.

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8업무상 질병의 인과관계에 관한 일고찰 -상당인과관계를 중심으로-

저자 : 김덕기 ( Kim Duck Ki )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 20권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 199-238 (40 pages)

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업무상질병의 인정 문제는 산업재해보상보험법(이하 산재보험법)상의 보험급여청구소송(이하 산재보험급여소송)에서 그 전제가 되는 재해가 업무상질병에 해당하는지 여부를 판단하는 가장 중요한 문제이다. 특히 업무와 질병사이의 인과관계의 존재에 대한 증명을 어떻게 하는지가 업무상 질병 인정 여부에 있어 결정적인 역할을 한다.
현재 산재보험법의 업무상 질병에 대한 인과관계의 증명책임은 근로자에게 있다는 것은 의문의 여지가 없다. 그러나 해당 기업의 공정과정이 복잡하고 그 과정에서 화학약품 등 독성물질이 배출되는 근무환경에 노출된 근로자가 급성이 아닌 만성적 질병에 걸렸을 경우에는 근로자가 장기간 유해한 위험에 노출된 후 상당기간 잠복기간을 경유한 후에 발생하기 때문에 업무와 질병사이의 인과관계를 인정하는 것이 용이하지 않다. 특히 직업병의 경우에는 일반적인 질병의 증상과 비슷해 조기에 발견하기가 어렵고 근로자가 개인적으로 인과관계를 입증하기도 곤란하다.
업무상질병을 입증하기 위해서는 고도의 의학적, 자연과학적 지식이 필요한 경우가 많다. 따라서 유독물질 ,공해, 의학소송과 같은 현대형 소송의 경우에서와 마찬가지로 산재보험급여소송에서도 근로자의 인과관계 증명책임 부담을 사실상 전환시켜 근로자의 증명부담을 완화하거나 법률에 의하여 증명책임의 부담주체를 사용자로 명시해야 한다는 주장이 제기 되기도 하였다.
본고에서는 이와 같은 배경을 기초로 먼저 산업재해보상보험법의 규정체계와 권리구제의 한계에 관하여 법적 성격에 대하여 살펴보고, 업무상질병의 인정기준으로서 유독물질에 의한 불법행위 및 반도체근로자의 상당인과관계에 대한 재 판례가 취하고 있는 태도를 분석한다. 끝으로 최근의 유럽의 입법동향이나 업무상 질병에 관하여 많은 판례가 축적되어 있는 미국의 예를 참고하여 사실적 인과관계의 적용가부를 검토하기로 한다.


The problem of acknowledging occupational diseases is the most important issue in determining whether a disaster, which is a premise, in an insurance claim claim under the Industrial Accident Compensation Insurance Act (hereinafter referred to as the Industrial Accident Compensation Insurance Act) is an occupational disease.
In particular, how to prove the existence of a causal relationship between work and disease plays a decisive role in the recognition of work disease.
There is no question that workers are currently responsible for proof of causality in relation to occupational insurance law.
However, if the company's process is complicated and workers exposed to the work environment where chemicals are released, such as chemicals, suffer from chronic illnesses rather than acute illness, the workers are exposed to harmful risks for a long period of time. It is not easy to recognize the causal relationship between work and disease because it occurs after a while. Occupational diseases, in particular, are similar to those of common diseases, making it difficult to detect early, and it is difficult for workers to personally prove causality.
Demonstrating occupational diseases often requires a high degree of medical and natural science knowledge. Therefore, as in the case of modern lawsuits such as toxic substances, pollution and medical lawsuits, the workers' compensation liability claim is virtually shifted to mitigate the burden of proof of worker's causal relationship, or the burden of proof responsibility by law. It has been argued that it must be specified as a user.
Based on this background, this paper first examines the legal characteristics of the Industrial Accident Compensation Insurance Act and the limitations of remedies. Analyze the attitudes taken by the case. Finally, we will examine the applicability of factual causality, referring to the example of the United States, where many cases have been accumulated regarding recent European legislative trends and occupational diseases.

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9군형법상 추행죄에 대한 비판적 고찰

저자 : 임석순 ( Im Seok Soon )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 20권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 239-264 (26 pages)

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군형법 제92조의6 추행죄는 군대 내 동성애 처벌규정이라는 이유로 그간 지속적으로 위헌이라는 지적이 제기되어 왔다. 헌법재판소는 군대 내 동성애를 처벌하는 것은 합리적인 차별로서 본 규정이 합헌이라는 입장을 견지하고 있다. 그러나 오늘날 그간의 역사와 종교적 배경을 불문하고 대부분의 선진국에서는 성적 소수자를 사회의 일부로 받아들이고 있다. 군형법상 추행죄도 이러한 맥락에서 이해할 필요가 있다. 비록 입법사적으로 동성애 행위를 처벌하기 위한 목적으로 도입되었다 하더라도, 더 이상 과거의 '계간죄'가 아닌 '추행죄'로 자리하고 있는 이상 이제는 오늘날의 시점에서 본 규정이 보호하고자 하는 법익에 초점을 맞출 필요가 있다.
본 글에서는 이러한 맥락에서 현행 추행죄 규정이 존속해야 할 타당한 이유가 여전히 있는지를 우선 해석론적 관점에서 살펴보았다. 그러나 법문언의 가능한 범위 내에서의 해석은 적용대상, 구성요건행위의 측면에서 여전히 적절성과 비례성에 반하는 한계에 직면하게 되었다. 결국 입법적 해결방안이 유일하게 남은 대안이며, (1) 현행 추행죄 규정을 대신하여 업무상 위력 등에 의한 간음죄에 해당하는 규정을 신설하거나 (2) 근무 중의 행위로 볼 수 있는 경우에 한해서만 본 규정이 적용될 수 있도록 개정하는 방안을 고려해 볼 수 있다. 그리고 더 나아가 군형법상 처벌규정은 오로지 군복무와 직접적으로 관련되어 있는 구성요건만 남기고, 형법상 구성요건을 가중처벌하는 정도에 불과한 죄는 모두 삭제해도 무방할 것으로 보인다.


Der Artikel 92-6 des Wehrstrafgesetzbuchs wurde stets auf seine Verfassungswidrigkeit hingewiesen, weil dieser homosexuelle Handlungen beim Militar bestraft. Das Verfassungsgericht ist in der Auffassung, dass die Bestrafung der Homosexualitat beim Militar als eine angemessene Diskriminierung verfassungsrechtlich darstellt. In den meisten Industrielandern werden heute jedoch sexuelle Minderheiten unabhangig von ihrem historischen und religiosen Hintergrund als Teil der Gesellschaft akzeptiert. Dieser Artikel ist in diesem Zusammenhang zu verstehen: d.h. man soll nun nicht auf den geschichtlichen Zweck, sondern auf das Rechtsgut der Normen konzentrieren, vor allem weil es nun nicht mehr um die widernaturliche Unzucht, sondern nur um die unzuchtige Handlung in diesem Artikeltext gibt.
In diesem Zusammenhang handelt es nun sich darum, dass der Artikel 92-6 aus hermeneutischer Sicht noch weiter vorhanden sein muss. In Hinsicht auf den Normgegenstand und die Tatbestandshandlung konnte jedoch die starke Verdacht uber die Verfassungswidrigkeit des Artikels nicht vermieden werden. Schließlich verbleiben zwei folgende Losungen als Alternative: (1) den Artikel 92-6 auszustreichen und eine Bestimmung zu schaffen, um die sexuelle Notigung aufgrund von Tauschung oder Macht in dem Geschaft zu bestrafen, (2) diesen Artikel zu verandern, um nur auf die offentliche in der Arbeitszeit und dem Arbeitsort begangene Tat eingeschrankt anzuwenden. Des Weiteres ware es auch moglich, die allen Bestimmungen ohne den direkten Zusammenhang mit dem Wehrdienst auszustreichen.

KCI등재

10성폭력범죄 처벌규정의 정비에 관한 고찰 - 강간죄 등의 행위수단을 중심으로 -

저자 : 김혜정 ( Kim Hye-jeong )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 20권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 265-290 (26 pages)

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최근 10년 사이 성폭력범죄와 관련하여 문제로 지적되어 왔던 많은 내용에 변화가 이루어졌다. 그럼에도 성폭력범죄에 대한 처벌규정이 비체계적인 관계로 적절한 처벌규정이 없어서 처벌할 수 없거나 또는 무리한 법해석이 이루어지는 경우가 발생한다. 그 한 예로 준강간죄의 불능미수를 인정한 2018도16002 전원합의체 판결을 들 수 있다. 본 판결은 비단준강간죄의 불능미수에 대한 문제에 국한되는 것이 아니라, 성폭력범죄에 대한 처벌규정이 비쳬계적으로 개정되어 온 것에서 문제의 원인을 찾을 수 있다.
강간죄와 준강간죄를 규정한 형법규범과 대법원이 그 해석을 통하여 요구하는 정도의 폭행, 협박이나 항거불능 상태의 이용에 의하지 않은 간음이라 하더라도 실제 피해자의 성적 자기결정권이 침해되는 경우가 충분히 있을 수 있다. 그렇다보니 비동의 간음죄를 도입해야 한다는 주장이 제기되기도 한다. 사실 형법학계에서는 이미 오래전부터 성폭력범죄체계를 비동의 간음죄에서부터 출발해야 한다는 주장이 있어 왔다. 그러나 비동의 간음죄를 도입하는 경우 성폭력범죄의 처벌범위를 지나치게 확대할 수 있다는 반대의견도 제기되고 있다.
피해자의 의사에 반하는 성행위를 처벌한다는 형사정책적 방향은 바람직하고 입법적인 검토가 필요하지만 단순히 세계적인 흐름에 편승하여 비동의 간음죄를 도입하는 것은 바람직하다고 볼 수 없다. 성폭력범죄의 성립과 처벌에 있어서 성인지적 관점을 수용하되, 형법의 최후수단성 원칙을 훼손하지 않도록 하는 방안을 모색해 볼 필요가 있다. 그 방법으로 강제력의 단계에 따른 처벌체계를 정비하는 방안이 우선 검토되는 것이 바람직할 것이다. 따라서 형법상 강간죄 등의 구성요건을 세분화하여 처벌을 체계화함으로써 처벌의 사각지대를 줄 일 필요가 있다.


In the last decade, many issues that have been pointed out as problems with sexual violence have changed. Nevertheless, there is a case where there is an unreasonable interpretation of the punishment because there is no punishment provision for sexual violence offenses, or because the punishment provision for sexual violence is unsystematic. An example is the 2018do16002 ruling, which acknowledges the quasi-rape. The ruling is not limited to the problem of inability to quasi-rape, but the cause of the problem can be found in the revision of the punishment for sexual violence offenses.
Even if it is adultery not based on the assault, the degree of intimidation or the use of a state of irresistibility required by the Supreme Court, the victim may actually be violated. Thus, it is argued that we should introduce 'non-consent' sexual crime. In fact, there has long been a claim in the criminal law association that the sexual violence crime system should begin with 'non-consent' sexual crime. However, there is some disagreement, because the introduction of 'non-consent' sexual crime can lead to too much punishment for sexual violence.
The criminal policy direction to punish sexual behavior against the victim's will is desirable. But it is not desirable to introduce 'non-consent' sexual crime simply according to global trends. It is necessary to find ways to accept gender perspectives in the establishment and punishment of sexual violence crimes, but not to undermine the principle of last resort in criminal law. In such a way, it would be desirable to remedy the punishment system according to the level of forcing. Therefore, penalties need to be organized by subdividing the requirements for rape offenses under criminal law.

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