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일감법학 update

Ilkam Law Review

  • : 건국대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 연3회
  • : 1975-9789
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1996)~47권0호(2020) |수록논문 수 : 586
일감법학
47권0호(2020년 10월) 수록논문
최근 권호 논문
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1주주대표소송의 민사소송법적 쟁점

저자 : 권재열 ( Kwon Jae Yeol )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 47권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 3-26 (24 pages)

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주주대표소송은 상법과 민사소송법의 분야에 두루 걸쳐 있는 법영역이다. 한국의 민사소송법은 대체로 일본법을 통하여 독일법의 체계를 계수한 것인 반면에 상법상 주주대표소송은 미국의 제도를 수용한 것이다. 이들 제도가 그 연혁적인 면에서 차이가 있기는 하지만 주주대표소송을 민사소송법상의 법리로 설명하려는 노력이 필요하다. 이에 본고는 상법과 민사소송법의 관계를 고려한 통섭적 시각에서 손해담보제공, 소송승계 및 강제집행을 중심으로 논의하였다. 이러한 논의의 결과는 다음과 같다. 첫째, 주주대표소송에서의 담보제공제도는 민사소송법상 소송비용의 담보제공제도에 비하여 담보되는 대상이 더 넓기는 하지만 민사소송법상의 준용규정에 의하여 주주대표소송에서의 담보제공에 필요한 여러 요건은 어쩔 수 없이 민사소송법적인 입장에서 해석하여야 한다. 둘째, 당초 주주대표소송을 제기한 주주가 사망하거나 소멸한 경우에는 그 대표소송은 종료하여야 하지만, 승계인이 원하는 경우에는 소를 계속할 수 있는 기회를 보장할 수 있어야 한다. 또한 대표소송을 제기한 주주가 자신이 소유한 주식을 모두 양도하는 경우 그 주식의 양수인이 상법상 지주율 요건을 갖춘다면 참가승계가 가능하다고 보아야 한다. 셋째, 민사집행법은 주주대표소송에 관하여 집행절차를 정하지 않고 있지만 원고주주가 승소한 주주대표소송임에도 불구하고 그의 집행채권자로서의 적격을 부정한다면 주주대표소송을 제도적으로 인정한 취지가 몰각되므로 주주대표소송의 주주는 집행채권자가 될 수 있다.


The shareholder's derivative suit (hereinafter as “the suit”) is a legal domain that spans the fields of the Commercial Act and the Civil Procedure Act. The Korean Civil Procedure Act was modelled after the system of German law through Japanese law, whereas the suit under the Commercial Act accepted the U.S. system. Although these acts differ in terms of their history, efforts are needed to explain the suit from a perspective of the Civil Procedure Act. Accordingly, this paper discussed the security for damages, succession of a lawsuit, and standing of a party to compulsory execution from a consolidation perspective considering the relationship between the Commercial Act and the Civil Procedure Act.
The results of this discussion are as follows. First, while the coverage of the security for damages in the suit is wider than that of the security for litigation costs under the Civil Procedure Act, due to the applicable provisions of the Civil Procedure Act, some requirements necessary for the security for damages in the suit must be interpreted from the standpoint of the Civil Procedure Act. Second, if the shareholder who originally filed the suit dies or dissolves, the suit must be terminated, but if the successor wishes, an opportunity to continue the lawsuit must be guaranteed. In addition, if a shareholder who filed the suit transfers all of the shares he owns, it should be considered that the succession by participation is possible if the transferee of the shares meets the requirements for standing to sue under the Commercial Act. Third, although the Civil Execution Act does not stipulate the execution procedure for the shareholders' representative lawsuit, in the event that the plaintiff is not allowed to have a standing as a party to a compulsory execution despite the he wins the suit, the purpose of the suit is neglected. Therefore, the plaintiff of the lawsuit can be a party to a compulsory execution.

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대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다260455 판결은 주식회사가 자신의 주주에게 무상으로 금전을 기부한 것과 관련하여 회사가 그 당시 이사회에 참석했던 이사들에게 상법 제399조를 근거로 손해배상을 청구한 사건에 대한 판시이다. 이 사건의 기부는 공익목적의 무상행위로 지역사회에 유익한 행위였으나 본질적으로 영리법인인 회사의 행위이므로, 회사의 권리능력 인정에서부터 기부 결의에 참여한 이사들의 선관의무 위반을 비롯하여 (기부를 받은 자가 주주이므로) 자기거래의 성립 가능성, 이사회의 기부 결의에 기권한 이사의 찬성추정 등 여러 가지 문제가 제기될 수 있다. 법원에서의 논의는 변론주의에 따라 이루어지므로 이 같은 쟁점이 모두 다루어진 것은 아니지만, 재판과정에서 몇 가지 사항이 심도 있게 논의되었고 특히 이사회 의사록에 기권이 기재된 이사에 대한 상법 제399조 제3항의 적용문제는 원심과 대법원의 입장이 달라 화제가 되기도 했다.
필자는 이 글에서 이 사건 법원의 판결을 평석하는 방식으로 회사법상 쟁점이 된 주요사항을 분석해보았다. ① 이 사건 기부가 자기거래에 해당하는가의 문제를 비롯하여, ② (대법원이 원심의 입장을 파기한 쟁점으로) 의사록에 기권을 기재한 이사를 이의를 기재한 이사로 보아 이사회 결의에 찬성한 것으로 추정할 것인가의 문제, ③ 기부를 결정에 참여한 이사들의 선관의무 위반 여부의 판단, 특히 이를 위해 법원이 제시한 5-6가지 기준의 선택에 대한 문제 등을 다루었다. 필자는 이 같은 쟁점들에 대하여 경우에 따라서는 법원과 다른 시야에서 법리를 객관화·합리화하려고 노력했다. 또한 이 사건에서 다투어진 쟁점들 이외에도 이 사건 기부행위의 권리능력에 대한 법적 검토를 사회적 책임론의 측면에서 접근해 보았다.
이 글의 전개를 보면, 먼저 본 사건의 사실관계와 법원의 판결내용을 정리하고, 판례상 쟁점을 중심으로 법원의 입장을 분석하였다. 아울러 필자의 문제의식을 소상히 설명하고 필자의 비판적 분석이 독자에게 쉽게 전달되고 이해되도록 기술하려고 노력하였다.


The Supreme Court 2019. 5. 16. rendered 2016Da260455 decision is a case in which “the Kangwon Land” sought its directors' liability at that time in connection with the free donation of money to its shareholders under the Commercial Act § 399. In this case, the plaintiff was a company that was essentially a profit-making corporation and made free donations for the purpose of the public interest, so there could be a number of issues, the capacity for rights, the assent presumption of approval of abstention directors in the board's donation resolution, directors' duty of care in the donation resolution, and whether the self-trade was established because the donor was a shareholder.
In this article, the case's controversial issues in the court of this case were handled. Namely the donation of this case, which was controversial in the original trial, constitutes a self-dealing? And will you estimate approval from the director who challenged the board member who wrote abstention, which was controversial in the Supreme Court? What are the criteria for determining whether directors' duty of care in board resolutions of the donation decision are satisfied? In reviewing these issues, I looked at the back from a somewhat different perspective from the court.
This article first summarized the facts of the cases and the court's ruling by issues, and expressed my opinion on each issue, including the matter in which I had a sense of problem.

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3금융회사 대주주 적격성 규제에 대한 소고

저자 : 심영 ( Shim Young )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 47권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 55-98 (44 pages)

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지난 10년간 대주주의 불법행위와 부도덕한 경영과 관련된 금융사고가 다수 발생하였다. 저축은행사태, 동양그룹사태, 라임자산운용과 옵티머스자산운용의 사모펀드사태가 대표적이다. 이들 금융사고는 해당 금융회사의 부실화뿐만 아니라 금융소비자 피해를 크게 가져왔다. 이 논문은 대주주의 부정행위를 방지하고 부적격 대주주가 금융회사를 경영하는 것을 방지하기 위한 현행의 대주주 규제가 적절한지 분석하고 그 개선방안을 제시하고자 한다.
Ⅱ.는 금융회사 소유규제의 내용을 분석한다. Ⅲ.은 대주주 진입규제로서 금융회사 설립시 적격성 심사내용, 대주주 변경승인 제도, 주기적 대주주 적격성 심사 제도를 분석하였다. 이에 기초하여 Ⅳ.는 금융회사 대주주 적격성 규제의 입법적 개선방안을 제시하였다.
현행 대주주 적격성 규제를 보완하기 위해서는 대주주 적격성 심사대상에 대한 일관성을 확보하여야 한다. 그리고 대주주 적격성 유지심사대상을 확대할 필요성이 있다. 또한 대주주 적격성 규제의 실효성을 확보하기 위해서는 주식처분명령제도의 보완이 필요하다. 전문사모집합투자업자인 자산운용사에 대한 대주주 규제는 강화할 필요가 있다. 대주주의 규제는 주주권을 제한하고 주주의 재산권을 침해하는 것이므로 명확한 기준을 법률에서 정할 필요가 있다. 이러한 방안을 통해 건전한 금융질서와 금융회사의 경영건전성을 확보함으로써 금융소비자의 피해를 방지하는 적절한 대주주 규제제도를 마련하여야 할 것이다.


In the past 10 years, there have been a number of financial accidents related to illegal acts and immoral management of controlling shareholders. Examples include the savings bank crisis, the Dongyang group crisis, and the private equity crisis of Lime Asset Management and Optimus Asset Management. These financial accidents not only caused the financial company to become insolvent, but also caused great damage to financial consumers. This thesis aims to analyze whether the current regulations on controlling shareholders are appropriate to prevent fraudulent behavior by them and to prevent ineligible controlling shareholders from managing financial companies, and to present improvement measures.
II. analyzes the financial company ownership regulations. III. analyzes controlling shareholders fit and proper test when establishing a financial company, examines the approval system for controlling shareholders changes, and analyzes the periodic controlling shareholder eligibility screening system. Based on theses analysis, IV. proposes the improvement measures for fit and proper regulation on controlling shareholders of financial companies.
In order to improve the current fit and proper regulations on controlling shareholders, it is necessary to ensure consistency in the subject of eligibility for controlling shareholders. There is a need to expand the scope of shareholders who are subject to fit and proper test as controlling shareholders. In addition, the stock disposal order system needs to be supplemented in order to secure the effectiveness of the controlling shareholder fit and proper regulation. It is necessary to strengthen regulations on controlling shareholders for asset management companies, which are specialized private equity funds. Since the regulation on controlling shareholders restricts shareholder rights and infringes on the property rights of shareholders, it is necessary to establish clear standards in the law. Through these measures, it is necessary to establish an appropriate controlling shareholder regulatory system to prevent damage to financial consumers by securing a sound financial order and management soundness of financial companies.

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4전자증거의 압수·수색에서의 관련성 판단 및 실무상 문제점78) -한국 대법원 및 일본 최고재판소의 판례를 계기로-

저자 : 방경휘 ( Bang Kyeong-hwi )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 47권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 101-128 (28 pages)

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일반적으로 정보저장매체에는 피의사실과 관계가 있는 정보(이하 '유관정보')와 관계가 없는 정보(이하 '무관정보')가 대량으로 혼재, 저장되어 있다. 이러한 정보저장매체로부터 압수·수색의 절차에서 발견한 전자증거들 가운데 유관정보만 '현장에서 즉시 완벽하게 선별하는 것'은 현실적으로 거의 불가능하다. 전자증거의 특성에 근거하였을 때, 전자증거의 압수·수색에 있어서 피의사실과의 '관련성'이라는 요건은 기존의 유체물 증거에 있어서의 그것에 비하여 훨씬 중요한 의미를 갖는다.
기존의 유체물 증거에 비해 압수·수색의 대상물과 피의사실과의 관련성을 판단하는 것이 간단하지 않은 전자증거의 경우, 관련성의 인정에 있어서 더욱 신중한 판단이 요구된다. 전자증거의 압수·수색에서의 관련성에 관한 판단이라는 쟁점에 내포되어 있는 근본적인 문제의식은 '압수·수색에서 피의사실과의 관련성이 있는가를 판단해야 할 때 압수·수색의 대상물이 전자증거일 경우, 기존의 유체물 증거와는 다르게 인식하고 다뤄야 할 필요성이 있는가'라고 생각된다. 이러한 문제의식에 관하여 우리나라는 긍정하고 있는 것으로 보이지만 일본의 학계에서는 대체적으로 그렇지 않다는 경향이 있는 것으로 판단된다.
하지만 형사소송법의 체계와 구조가 비슷함에도 일본에서 전자증거를 바라보는 관점이 우리나라와 다른 것에는 분명히 납득할 만한 이유가 존재한다고 생각된다. 그러므로 관련성의 판단 및 이와 관련한 실무상 문제점에 관하여 일본의 판례 및 논의 등을 참고로 해서 본 연구를 진행하는 것은 비교법적 검토의 측면에서도 의미 있다고 말할 수 있다.


In general, data storage media contains a large number of information that is related to cases and information that is not related to cases. It is almost impossible for investigative agencies to select perfectly the digital information that is related to cases at the scene from all the digital information in data storage media found in the process of seize and search. Based on the characteristics of digital evidence, the requirement “relevance” in reference to seize and search for digital evidence has a much important meaning than that of material evidence.
Legislation and precedent in South Korea and Japan in reference to compulsory measures in criminal investigation regarding digital evidence are not same. However, the number of same issues that may occur in South Korea and Japan in the process of seize and search for digital evidence by investigative agencies may not be less. Therefore, Studying relevance judgement by referring to Japanese court cases and discussions would be significant in terms of comparative analysis.

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5공시송달에 의한 과세처분의 문제점과 개선방안 -공시송달 무효 판결 및 국세기본법 제11조 등의 위헌성에 관하여-

저자 : 윤형준 ( Yoon Hyung Joon )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 47권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 129-160 (32 pages)

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공시송달 제도는 당사자의 행방을 알 수 없어, 소송서류나 처분의 송달이 불가능하여 소송의 지연 혹은 적체를 방지하기 위함을 목적으로 한다. 그런데 공시송달 방법에 의한 판결이나 처분의 경우에는 당사자가 책임질 수 없는 사유로 송달이 있었음을 알지 못하여 불변기간을 지키지 못하여, 재판이나 처분에 대하여 불복을 할 수 없다. 그러한 문제점을 해결하기 위하여, 민사소송법은 공시송달에 기한 판결 선고가 이루어진 경우에는 추완항소를 할 수 있도록 규정하였고 형사소송법은 공시송달에 의한 판결이 이루어진 경우에는 재심청구와 상소권회복절차를 규정하여 당사자가 법관에 의한 재판을 받을 수 있도록 하고 있다. 그러나 세법은 과세처분의 공시송달의 경우에는 공시송달 효력 발생 이후 90일 이내에 심사 혹은 심판을 제기하지 않으면 그 불변기간이 도과한다고 규정하고 있어, 당사자가 책임질 수 없는 사유로 송달이 있었음을 알지 못한 과세의무자에게는 심사, 심판뿐만 아니라 법관에 의한 재판을 받을 기회조차 허락되지 않는다. 공시송달에 의한 판결조차 법관에 의하여 재판을 받을 기회를 보장하고 있는데 과세관청의 공시송달 처분에 대하여는 법관에 의하여 재판을 받을 기회를 보장하지 않고 있는 것이다.
대법원은 공시송달에 의한 과세처분의 경우, 공시송달의 적법성에 대한 입증책임은 과세관청에게 있다고 하고, 공시송달 규정을 엄격히 한정 해석하고 있다. 과세관청이 행정편의를 위하여 남용할 수 없도록 하고, 공시송달로 인한 과세의무자의 억울한 피해를 막으려 노력하고 있는 것으로 보인다. 세법에서 조세전치주의를 규정한 것은 행정 인력의 낭비를 막기 위한 목적도 존재하는데, 법원의 판례 취지에 따라 과세 관청은 과거의 공시송달 서류를 보관하여야 하고, 담당공무원이 오래전 송달 서류를 찾아 법원에 제출하여야 하는 등 행정인력의 낭비가 오히려 심화된다.
위와 같은 문제와 더불어 과세의무자는 결국 과세처분 사유의 위법성에 대하여는 불복할 수가 없고, 그저 과세관청이 공시송달을 함에 있어서 과실이 존재하였기만을 바라는 수 밖에 없는 불합리함이 존재한다. 위법한 과세처분일지라도 공시송달에 의한 경우에는 공시송달의 위법함만을 다툴 수 있지, 처분의 구체적인 사유의 위법을 다툴 수는 없어 결국과세 사유에 대한 위법 판단이 이루어지지 않는다.
과세처분은 일반 행정처분과 달리, 국가와 납세의무자 간의 채권·채무에 불과하고 추완항소나 상소권회복이 이루어져 법관에 의한 재판이 이루어진다 할지라도 제삼자에게 피해가 발생할 가능성은 거의 존재하지 않는다. 현재의 과세처분은, 공시송달에 의한 민사판결과 형사판결에 대한 추완을 인정하고 있음에도 과세관청의 공시송달 처분에 있어서는 추완을 인정하고 있지 않다는 점에서, 과세관청의 처분에 대하여 과중한 확정력을 부여하고 있는 것으로 헌법상 재판청구권을 침해하는 것이다.
본질적인 해결을 위해서는 국세기본법 시행령 제2조에 “기한연장” 사유에 “당사자가 책임질 수 없는 사유로 송달이 있었음을 알지 못한 경우”를 추가하는 것이 가장 합리적인 해결방법이다. 민사소송법과 형사소송법상의 추완항소, 상소권회복 규정과도 공시송달의 추완에 있어서 통일적으로 규정할 필요성이 존재하고, 법원의 판결보다 과세관청의 처분이 더 중하게 보호받고 있는 점을 개선할 필요성이 있다.


The public notice system aims to prevent delay in litigation when it is impossible to service litigation documents or dispositions because the whereabouts of the parties are unknown. However, in the case of a judgment or disposition based on public notice, no objection to the trial or disposition can be made even if the party fails to observe the invariable period because he does not know that the service has occurred due to reasons beyond which the party is responsible. In order to solve such a problem, the Civil Procedure Act stipulates that subsequent completion of litigation can be performed when a judgment sentence is made on a public notice. In addition, the Criminal Procedure Act stipulates the procedure for requesting a retrial and restoring the right to appeal when a judgment is made by public notice so that the parties can be tried by a judge. However, in the tax law, if an examination or judgment is not filed within 90 days after the effective service of public notice of taxation disposition, the invariable period is expired. Therefore, a person liable for taxation who is not aware that service has occurred due to reasons beyond which the parties cannot be held accountable will not have the opportunity to receive a trial by a judge as well as examination and judgment. Even a judgment by public notice guarantees an opportunity to be tried by a judge, whereas the disposition of service by public notice does not guarantee an opportunity to be tried by a judge.
In the case of taxation by public notice, the Supreme Court said that the responsibility for proving the legality of service by public notice rests with the taxing authorities, and has strictly limited interpretation of the rules for public notice. This seems to be making efforts to prevent the taxing authorities from abusing the system for administrative convenience and to prevent unfair damage to the taxpayer due to public notice. The definition of tax precession in the tax law also has the purpose of preventing waste of administrative manpower. However, according to the purpose of the court's precedent, the taxation offices have to keep the documents for public service in the past, and the public official in charge must find out the old service documents and submit them to the court, which further intensifies waste of administrative manpower.
In addition to the above problems, the person liable for taxation is ultimately unable to object to the illegality of the grounds for taxation, and only hopes that the taxing authority has been negligent in serving the public notice. Even if it is an illegal taxation disposition, in the case of service by public notice, only the illegality of service by public notice can be disputed, and the violation of the specific reason for the disposition cannot be contested.
Unlike general administrative dispositions, taxation disposition is merely liabilities between the state and the taxpayer, and there is little possibility of damage to a third party even if a judicial decision is made after an appeal or restoration of the right to appeal. The fact that a civil and criminal judgment based on public service is currently acknowledging the subsequent completion of litigation, but the fact that subsequent completion is not recognized in the disposition of public service by the taxing authority gives excessive determination to the disposition of the tax office, which violates the right of access to the courts under the Constitution.
The most reasonable and fundamental solution is to add if the party does not know that service has occurred because of a reason that the party cannot be held responsible for the reason for “Extension of Time Limit” in Article 2 of the Presidential Decree of the Basic Act for National Taxes. There is a need to unify the provisions for subsequent completion of litigation and restoration of the right of appeal under the Civil and Criminal Procedure Act and the public notice of this Act, and to improve the fact that the disposition of the taxing authority is more heavily protected than the judgment of the court.

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6변호사보수에 관한 고찰 -보수의 적정성, 성공보수 및 기타 관련 법리들에 관하여-

저자 : 최윤희 ( Choi Uni )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 47권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 161-180 (20 pages)

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본고에서는 변호사의 보수와 관련한 몇 가지 법리들을 살펴보았다. 변호사의 보수약정에 대하여 관련 법 규정들과 법원의 입장을 종합해 보면, 구체적인 보수결정은 당사자의 합리적인 합의에 의하도록 하되, '부당하게 과다한 보수' 등의 개념을 사용함으로써 보수의 적정성에 대한 소극적 기준을 제시하고 있다고 보인다. 대한변호사협회는 1983. 5. 21. 규칙제19호로 '변호사 보수기준에 관한 규칙'을 제정하여 구체적인 보수액에 대한 가이드라인을 시행한 바 있으나 이 규칙은 2000. 1. 1.자로 폐지되어 현재 변호사 보수에 대한 구체적 기준은 없는 상황이다. 사안별로 달라질 수밖에 없는 변호사 보수는 의뢰인과 변호사간의 합리적인 합의에 맡기는 것이 원칙이다. 다만, 법률지식이 없는 일반 의뢰인의 입장에서 본다면 어느 정도 보수의 적정성에 대한 구체적 기준 제시가 향후 필요하다고 본다. 변호사보수와 관련하여 또 한 가지 살펴볼 점은 성공보수 부분이다. 2015년 대법원은 형사사건에서의 성공보수를 금지하는 판결을 내렸다. 성공보수의 허용여부는 입법례를 보더라도 전면 금지에서부터 완전한 계약자유에 맡기는 입장에 이르기까지 각 나라별로 접근방식이 다양하다. 성공보수 약정은 부정적인 측면과 긍정적인 측면을 함께 가지고 있는 만큼, 성공보수 또한 일반적인 변호사의 보수와 마찬가지로 향후 그 적정성과 관련한 가이드라인을 마련할 필요가 있다.
이외에도 관련 법리로서 비환불 특약, 소송목적의 양수금지, 변호사보수 분배금지 등을 살펴보았다. 비환불 특약에 관하여 그간의 법원의 해석론이 대체적으로 타당하다고 본다. 변호사 보수 그 자체에 대한 적정성 기준이 향후 마련된다면 비환불 특약도 보다 더 합리적으로 운용될 것으로 기대한다. 소송목적 양수금지에 있어서도 양수가 금지되는 소송의 목적은 계쟁 중의 권리라고 해석하는 법원의 입장은 타당하다고 보이지만, 계쟁 중 권리의 양수금지를 너무 좁게 해석한 나머지 실제에 있어서는 계쟁 중 권리의 양수에 해당하는 경우를 간과할 수 있는 위험성은 경계할 필요가 있다. 마지막으로 변호사보수분배금지와 관련하여, 관련 법 규정은 변호사의 공공성과 독립성을 유지하기 위하여 필요한 규정이라고 본다. 다만, 다양한 전문가들의 참여로 인한 변호사 업무의 전문성과 경쟁력을 제고하는 방안도 향후 함께 강구할 필요가 있다.


According to the Article 2 of the “Attorney-At-Law Act”, each attorney-at-law shall perform his or her duties independently and freely as a legal professional of public nature. This reflects the status of a lawyer in our society, whose profession inherently has a public character. In the same line, the Korean Supreme Court (hereinafter 'the Court') has traditionally denied the merchant character of the status of a lawyer. On the other while, however, the Court acknowledges that a lawyer can request his or her client to pay the legal fees even if there is no explicit contract of legal fees with the client. Also, the Court has sustained its position that the legal fees contract is valid unless the amount is too big to satisfy the principles of good faith and equity rules. As for an average client who is not a lawyer, it is not always easy to find the amount proper and suitable in terms of the complexity and amount of work to be done by a lawyer. The Korean Bar Association once had its own 'Rules about the Legal Fees', under the above considerations. The Rules, however, were abolished at the end of the year 1999, due to the concerns about the possibility of monopoly of lawyers, which concerns are not fully agreed by the people at the present time. Even though I also think that the legal fees need to be under the principle of liberty of contract in a larger sense, at least some guidelines are needed. In this paper, I have also reviewed the matter of contingency fees. In 2015, the Court ruled a new decision about contingency legal fees of criminal cases, confirming that any contingency fees of criminal cases will be invalid from the point of time of the Court decision. The Court's prohibition of the contingency fees of criminal cases is not comprehensible, since it had long acknowledged the validity of the contingency fees contract regardless of the kind of the related case whether it be criminal or civil or whatsoever. Also, given that the contingency fees are needed by an indigent client and can keep the lawyer's eagerness to win the case, contingency fees need to be valid continuously regardless of the kind of case related.
In this paper, I have also reviewed other relevant legal matters such as non-refundable agreement, prohibition of lawyers' taking over subjects in dispute, prohibition of lawyers' fee-sharing with any person who is not a lawyer. About the matter of non-refundable agreement, the Court's position is quite reasonable that the agreement is valid unless the amount is too big to satisfy the principles of good faith and equity rules, which is in the same line with its position about the legal fees contract in general. As for the matter of prohibition of taking over subjects in dispute, I also agree with the translation of the Court that the 'subjects in dispute' means the rights in dispute. If I add one more to the translation, we should be wary of the possibility that any secret assignment of the right in dispute can be disguised in the form of the assignment of the subject property right after the dispute resolution. With regards to the prohibition of lawyers' fee-sharing with any person who is not a lawyer, the basic idea of the legislation is to protect the publicity and independence of a lawyer. The publicity and independence of a lawyer is very essential to the existence of the legal profession. I generally agree with the current law that it helps keep the independence of a lawyer, which will finally keep the public character of the legal profession. Given the globalization and specialization of the legal profession, it will be better if we add one exception to the current law. Fee-sharing with other expertise who is not a lawyer to win the case, needs to be allowed to further the international competitiveness of the lawyers.

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7담합사례금의 법인세법상 손금인정에 관한 연구 -대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두51310 판결을 중심으로-

저자 : 최수연 ( Choi Soo-yeon )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 47권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 183-206 (24 pages)

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위법한 지출에 해당하는 비용이라고 하더라도 법인세법 제19조 제2항의 요건을 충족하는 경우 원칙적으로 손금에 산입되는데, 다만 이 비용이 사회질서에 위반되는 경우에는 판례에 의하여 손금산입을 부인하고 있다. 세법은 조세법률주의라는 기본원리와 함께 엄격해석의 원칙이 지배하는 영역으로, 세법상 손금부인 요건으로서 '사회질서'라는 추상적이고 모호한 개념을 사용하는 것은 보다 엄격한 해석이 요구된다.
독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조에서는 입찰담합을 부당한 공동행위의 한 유형으로 금지하고 있는데, 이 과정에서 입찰참여자간에 주고받는 담합사례금과 관련하여 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두51310 판결은 지출자체가 사회질서에 반하는 것으로서 법인세법 제19조 제2항에서 말하는 '일반적으로 용인되는 통상적인 비용'이나 '수익과 직접 관련된 비용'에 해당한다고 볼 수 없어 손금에 산입할 수 없다고 판시하였다. 이러한 판례의 태도는 추상적이고 모호한 개념인 사회질서에 반하는 비용에 해당함을 근거로 손금의 산입을 부인하고 있다는 점에서 부당하다. 법률의 해석에 있어서 유추해석 또는 확장해석이 불가능한 것은 아니지만, 특히 국민에 침익적 성격을 가지는 조세와 관련하여는 엄격하게 해석할 것이 요구되므로, 불확정개념을 통한 손금불산입보다는 금원의 개념과 성질을 고려하여 개별적으로 손금산입여부를 판단할 수 있는 판단기준을 사용하는 것이 바람직할 것이다. 담합사례금의 경우 금원의 성격이 접대비와 유사하므로, 접대비에 준하여 처리하면 반사회성이라는 불명확한 개념의 사용을 하지 않아도 될 것이다.


Even if the expenses are illegal, they are included in deductible expenses in principle if they meet the requirements of Article 19 (2) of the Corporate Tax Act. However, if this cost violates the social order, they deny the inclusion of deductible expenses by precedent. The tax-law is the area dominated by the principle of trict nterpretation along with the basic principle of tax legalism. It is required to use the abstract and ambiguous concept of 'social order' as a requirement for deductible expenses under tax law. Article 19 of the Monopoly Regulation and Fair-Trade Act prohibits bid collusion as a type of unfair joint act. In this process, the Supreme Court Decision 2017Du51310 Decided Oct. 26, 2017 ruled that the expenditure itself is contrary to the social order and can not be included in deductible expenses because it can not be regarded as 'generally acceptable normal cost' or 'directly related to profit' as mentioned in Article 19 (2) of the Corporate Tax Act. This attitude of precedent is unfair in that it denies the inclusion of deductible expenses based on the fact that it corresponds to the cost against the social order, which is an abstract and ambiguous concept. Although it is not impossible to interpret the analogy or expand the interpretation of the law, it is necessary to strictly interpret it in relation to the tax that has a beneficial nature to the people, so it is desirable to use the judgment criteria that can judge whether or not to incorporate the deductible expenses individually considering the concept and nature of the gold money rather than the indeterminate concept. In the case of collusion rewards, the nature of the money is similar to entertainment expenses, so if it is handled according to entertainment expenses, it will not be necessary to use the unclear concept of anti-socialism.

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8공동근저당에서 피담보채권의 확정과 채권최고액의 감액 -대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결-

저자 : 홍봉주 ( Hong Bong-joo )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 47권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 207-222 (16 pages)

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공동근저당권자가 타인에 의하여 개시된 경매절차를 통하여 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부배당을 받은 경우, 나머지 부동산들에 대한 피담보채권도 확정되는지에 관하여 대법원 판결은 없었고 학설은 개별확정설(일부확정설)과 동시확정설로 대립되고 있었는데, 대상판결은 이에 관하여 전자를 설시한 최초의 판결로서 의미가 있다.
다른 쟁점인 위와 같은 공동근저당권의 이시배당의 경우 선순위 공동근저당권의 우선 변제권의 범위가 다시 최초의 채권최고액 범위 내인지 (감액부정설) 아니면 최초의 채권최고액에서 우선변제 받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액인지 (감액긍정설)에 관한 대법원 판례는 양쪽 모두 공존하고 있었지만 후자의 견해를 설시하고, 대상판결이 선고된 후 정확히 3개월 후에 선고된 2013다16992 전원합의체 판결에서 전자의 견해를 취한 종전 판결인 2008다72318 판결을 변경하고 후자의 견해로 정리하도록 하는데 징검다리 역할을 한 것으로 평가된다. 이른바 피담보채권의 확정에 관한 개별확정설과 이시배당에서의 채권최고액의 감액긍정설을 모두 설시한 유일한 판결이다. 공동근저당의 이시배당에서 우선변제권의 범위에 관한 감액부정설은 근저당권의 채권최고액이나 우선변제권에 관한 일반 법리에도 부합하기 어렵다.
대상판결은 보통저당권의 공동저당에서의 피담보채권의 확정에 관한 법리가 공동근저당에는 그대로 적용되지 않고 공동근저당에는 특유한 법리가 있음을 확인한 최초의 판결이다. 그러나 대상판결에서 동시확정의 사유 중 하나로 언급한 '물상보증인의 파산'의 경우에도 개별확정을 주장하는 학설에 설득력이 있으므로, 향후 '물상보증인의 파산'의 경우에도 공동저당과 다르게 공동근저당의 피담보채권 확정에 관한 특유한 법리를 추가해 주기를 기대해본다.


This study examines the decision of the supreme court 2015Da50637 decided September 21, 2017 on the determination of the debt and the scope of the right to preferential reimbursement in joint floating sum mortgage.
The supreme court rules that ① the determination of the debt concerning the remaining immovables is not made simultaneously when a third party requests the auction procedure and the joint mortgage exercises a right to preferential reimbursement. ② the scope of right to preferential reimbursement that is exercisable by a joint mortgagee against the remainder of immovable properties provided as joint collateral should be construed as limited to the outstanding maximum debt amount after deducting the preferentially reimbursed amount from the initial maximum debt amount regardless of the settlement of the secured debt.
Author agrees the ruling of the court, and expects another decision on the determination of the debt in the sequential apportionment concerning the bankruptcy of the person who pledged one's property to secure another's obligation.

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