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법과정책 update

  • : 제주대학교 법과정책연구원
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 연3회
  • : 1738-2467
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1995)~26권1호(2020) |수록논문 수 : 594
법과정책
26권1호(2020년 03월) 수록논문
최근 권호 논문
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1동물복지정책의 비용편익 식별 및 추정방안 - 법적 정합성 및 감정적 효용을 중심으로 -

저자 : 김정욱 ( Kim Jung-wook ) , 김정규 ( Kim Jeong-kyu )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 26권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-25 (25 pages)

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본 논문은 동물복지정책의 규제영향분석 시 비용과 편익을 식별하고 추정하는 방안에 대하여 고찰하고 있다. 우리나라 헌법 제2장 국민의 권리와 의무에서는 제10조부터 제39조에 이르기까지 자유와 책임, 의무와 권리를 사람에게만 부여하고 있으며, 행정규제기본법 제2조에서는 행정규제를 정의하면서 규제의 대상을 (국내법을 적용받는 외국인을 포함한)국민에 한정하고 있다. 따라서 행정규제기본법 제7조에 의해 수행되는 규제영향분석이 법적 정합성을 유지하기 위해서는 규제로 인해 비용이나 편익이 발생하는 대상이 동물이 아닌 오직 인간뿐이어야 하며, 이는 동물의 편의 및 복지와 관련된 규제정책의 경우에도 마찬가지다.
반면, 규제영향분석은 규제정책 도입 시 발생할 사회전반의 득실을 따져 합리적인 규제인지 판단하는 것을 목표로 하므로, 동물복지정책을 판단할 때 동물복지수준 제고에 대한 사회적 요구가 다른 사회적 파급효과와 마찬가지로 정책도입의 고려요소로 반영되는 것이 옳다. 단, 동물복지의 편익을 반영하되 그 수혜자를 사람으로 한정하기 위해서, 본 연구는 동물복지에 주로 공감의 형태로 반응하는 인간의 감정적 효용이라는 가치를 설정하고 그 과정을 고찰한다.
감정적 효용의 크기는 동물에 대한 친밀도, 동정심, 정의감과 연관이 있을 것으로 사료되며, 정량화된 편익으로 규제영향분석에 반영되기 위해서는 감정적 효용의 화폐가치화뿐만 아니라 각 정책이 얼마만큼의 동물복지 효과를 발생시킬 것인가도 계량이 가능해야 한다. 이를 위해서는 해외의 정책효과 사례를 수집하여 분석하는 것이 필요하며, 국내정책 중 파급효과가 큰 것에 우선을 둔 효과측정 연구가 선행되어야 한다.
축산업이 가장 최적의 생산규모와 가격을 유지하고 있을 때 동물복지규제가 도입되어 생산비용을 증가시키면 단기적으로는 규제로 인해 축산업계에 발생할 비용이 편익보다 클 수밖에 없다. 이러한 경우 해당 규제는 정당성을 확보하기 어려워 보일 수 있는데, 이해관계자로서 업계뿐만 아닌 국민의 편익까지 감정적 효용가치 추정을 통해 고려할 수 있다면, 당국은 보다 포괄적ㆍ합리적으로 규제정책의 도입여부를 고민할 수 있게 될 것이다.


This article discusses discerning and estimating approach of cost-benefit for animal welfare policies. Our Constitution grants freedom, responsibilities, duties and right only to humans, and Framework Act on Administrative Regulations is applied only to citizens.
Therefore, in order to maintain legal consistency, who taking costs or benefits in Regulatory Impact Assessment(RIA) conducted in accordance with the Framework act on Administrative Regulation should be only humans, not animals, even for regulatory policies related to animal welfare.
On the other hand, since RIA aims to determine whether it is a reasonable regulation, based on the overall social gains and losses that will occur by introduction of regulatory policies, social needs for raising animal welfare levels should be considered as one of determinants when it comes to animal welfare policy. However, in order to consider benefits of animal welfare but limit its beneficiaries to humans, we set the value of emotional utility (mainly in the form of empathy) of human and consider its process.
The size of emotional utility might be related to affinity, compassion and justice for animals. To measure quantified benefits, we need not only monetary value of the emotional utility but also how much the policy effects on animal welfare. For this reason, the cases of foreign countries and effects of domestic policies should be researched even further.
If animal welfare regulations increase production costs while the livestock industry maintains the most optimal size and price, in the short run, the costs are bound to outweigh the benefits. In this case, the emotional utility value need to be discussed to make comprehensive and rational decision-making.

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2인터넷 접근권에 대한 시론적 연구

저자 : 김현귀 ( Kim Hyun-gui )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 26권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 27-59 (33 pages)

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이 글은 시론적으로 인터넷 접근에 대한 권리에 대한 헌법적인 보호를 논한다. 인터넷은 우리 생활에 없어서는 안 될 필수품 같은 것이 되었다. 거의 모든 사람이 인터넷에 접근하여 정치, 경제, 사회, 문화적 모든 영역의 생활을 영위 할 수 있다. 실제로 오늘날 정보화시대에 사는 사람들은 인터넷에 접근할 권리를 일종의 인권처럼 인식하고 있다. 인터넷 접근권에 관한 사회의 보편적인 인식은 이미 인터넷 접근에 대한 인권적인 가치를 인정하고 있다. 그런데 우리의 법체계는 아직 이를 인권으로 승인한 적이 없다.
새로운 인터넷 환경에서도 우리 인권체계가 규범력을 유지하기 위해서는 끊임없이 환경의 변화에 주목할 필요가 있다. 비록 국제법적으로 승인된 바는 없지만, 21세기 들어서 국제사회의 다양한 분야에서 다양한 이유로 인터넷 접근권을 국제법상 인권으로 인식하려는 시도들이 있었다. 실제로 인터넷 접근권은 인터넷상 표현의 자유, 통신의 비밀과 프라이버시의 보호, 정보격차와 기본적인 통신역무의 보장과 같은 다양한 주제 영역에서 인권으로 논의되고 있다. 가령, 권리보호나 공익, 특히 국가적 이익을 위한 각종 인터넷 차단정책 또는 감시, 개발국가와 저개발국가를 중심으로 한 정보격차 또는 인종, 성별 등과 관련된 정보격차, 국가적인 정보통신망의 공급이나 망중립성 이슈와 같은 통신역무의 보장 문제 등에서 인터넷 접근권이 인권으로 논의되고 있다.
1945년 세계인권선언에서 표현의 자유와 정보의 자유가 선언된 이후, 정보의 자유흐름 패러다임에서 신세계정보통신질서에 이르기까지 20세기 동안 시대변화에 맞춰 그 법적 의미도 변화해왔다. 그에 발맞추어 의사표현의 자유에서 정보의 자유, 언론매체의 자유, 그리고 액세스권, 더 나아가 UNESCO의 커뮤니케이션권에 이르기까지 그 내용으로 담을 수 있는 권리에 대한 논의도 다양하게 확대되어왔다. 그런 표현의 자유 역사 속에서 인터넷 접근권이 어떻게 새로운 인권으로 승인될 수 있을지 검토해 본다. 그리고 우리의 언론ㆍ출판의 자유에 의하여 기본권으로 보호될 수 있을지에 대해서도 시론적으로 검토한다. 특히 인터넷 접근권이 극복해야 할 기본권 이론상의 한계에 대해 비판적으로 검토해 본다.


This article discusses the constitutional protection of the right to access the Internet as a test. The Internet has become a necessity in our lives. Almost everyone can access the Internet and live in all areas of politics, economy, society and culture. Indeed, people living in today recognize the right to access the Internet as a kind of human right. Society's universal perception already recognizes the human rights value of Internet access, but our legal system has not yet approved it as a human right.
In order to maintain the norm of our human rights system in the new social environment, it is necessary to keep an eye on environmental changes. Although not approved under international law, attempts have been made in the 21st century to recognize Internet access rights as human rights under international law for a variety of reasons in the international community. Internet access rights are discussed as human rights in various subject areas such as freedom of expression on the Internet, the protection of confidentiality and privacy of communications, the digital devide and the guarantee of basic telecommunications services. Internet access rights are being discussed as human rights in matters such as Internet protection policies or surveillance for the protection of individual rights or national interests, digital devides between developing and underdeveloped countries, or digital devides related to race and gender issues, and the guarantee of telecommunication services such as the supply of national internet networks or network neutrality issues.
Since freedom of expression has been recognized by the UN in the Universal Declaration of Human Rights, its legal meaning and content has continued to change with the changing times. In the flow of the history of free expression, we will examine how Internet access rights can be approved as a new human right. It also discusses whether we can protect Internet access rights as fundamental rights by freedom of speech and the press of our Constitutional law. In particular, this paper critically examines the theoretical limitations that Internet access must overcome.

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3지방분권 개헌 가능성 및 향후 추진 방향

저자 : 신정규 ( Shin Jung-gyu )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 26권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 61-103 (43 pages)

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지방분권의 개헌 가능성과 향후 추진방향은 다음과 같이 정리할 수 있다. 실질적인 개헌 가능성은 개헌안의 내용 자체 보다는 이와 관련한 정당의 이해관계가 어느 정도 조정 내지 조절될 수 있는가에 달려 있다. 이러한 의미의 정당간의 정치적 협의 내지 조절의 폭이 실질적인 개헌 가능성을 판단할 수 있는 척도가 된다. 결국 지방분권과 자치를 위한 실질적인 개헌 가능성을 확보하기 위해서는 중앙의 정치세력과 독립적인 정치적 의사를 제시하고 관철할 수 있는 헌법 개정절차의 참여권 보장을 위한 헌법규범화가 필요하다. 또한 지방분권을 위한 개헌의 추진방향이라는 측면에서 지방분권과 자치의 강화를 위한 개헌은 단계적 접근이 필요하며 개별 단계마다 '법률' 또는 '헌법개정'을 통해서 실질적인 지방분권과 자치의 강화를 위한 개헌의 실현이 이루어지도록 할 필요가 있다.
지방분권과 자치를 위한 정부의 헌법개정안이 가지는 의미는 결코 작지 않다. 이전의 헌법에 비해 지방분권과 자치를 위한 보다 구체적인 내용을 담으려고 했던 시도였다는 점은 부인할 수 없는 사실이다. 짐작하건데 정부의 헌법개정안 제시된 수준도 실제 개정안의 입안과정에서 수많은 반대에 직면했을 것이라고 판단된다. 이는 균형발전에 관한 수도권 지역과 그 외 지역의 주민들이 바라보는 시각의 차가 그만큼 크다는 것을 의미한다. 이러한 간극의 차이는 지역에 따라 이해관계가 극명하게 갈리는 사안인 경우에 더욱더 여실하게 드러난다. 하지만 이러한 시각의 차이를 무조건 억압할 수는 없다. 왜냐하면 이는 궁극적으로 거점개발과 불균형성장을 통해 이룩한 우리의 경제성장이 가져다 준 그늘이기 때문이다. 새로운 성장 동력과 발전체계를 구축하기 위해서 더 이상 불균형 성장을 기초로 삼아서는 안 된다. 서울과 경기도의 면적이 서울에 살기만을 고집하는 모든 사람을 수용할 수 있는 공간적 포용력이 존재하지 않는 이상 균형 발전을 이룩하기 위한 지방분권과 자치의 강화는 거역할 수 없는 우리 시대의 헌법적 요청이다. 이러한 요청의 실현에 있어서 가장 앞장서서 사회적 공감대를 이끌어내고 지지를 공고히 하도록 하려는 노력은 중앙정부의 의지와 노력이 아닌 주민의 적극적인 관심과 지방자치단체의 철저한 준비에 있다.


The possibility and the future direction of the constitutional revision on decentralization can be summarized as follows. The actual possibility of a constitutional amendment does not depend on the content of the constitutional amendment itself, but on the extent to which the interests of the party can be adjusted or controlled. The extent of political consultation or regulation between political parties in this sense is a measure for assessing the possibility of actual constitutional reform. In order to ensure the possibility of a practical constitutional reform of decentralization and self-government, constitutional norms must be enacted to guarantee the right to participate in the constitutional amendment process, with which political independence and independent political will can be represented and implemented. Furthermore, the constitutional revision to strengthen decentralization and autonomy requires a step-by-step approach with regard to the alignment of the constitutional amendment application for decentralization, and even then there is such a necessity that in each step-by-step approach the constitutional reform to strengthen decentralization and self-government autonomy is implemented can.
The importance of the government's constitutional amendment for the implementation of decentralization and self-government autonomy is never small. There is no denying that this was an attempt to include more specific content for decentralization and self-government than in the previous constitution. It can be assumed that the state of the constitutional change proposed by the government has encountered numerous contradictions in the editorial process. This means that the difference between people in the metropolitan area and other areas in terms of balanced development is much larger. This gap is even more pronounced when interests differ widely from region to region. However, these visual differences cannot necessarily be suppressed. Because this is ultimately the shadow that our economic growth has created through the development of strongholds and imbalances. To establish new growth engines and development systems, they should no longer be based on imbalances. As long as there is no spatial tolerance for all those who insist on living in Seoul, decentralization for balanced development and strengthening self-government is a constitutional requirement of our time that cannot be disregarded. Efforts to build social consensus and strengthen support to meet these demands are not the will and effort of the central government, but the active interest of residents and the thorough preparation of local government.

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4CISG에 따른 매도인의 일부불이행 시 매수인의 구제에 대한 연구

저자 : 오수용 ( Oh Soo-yong )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 26권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 105-129 (25 pages)

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국제물품매매계약에 관한 UN협약의 제51조는 매도인이 물품의 일부만을 인도하거나 또는 인도된 물품의 일부만이 계약에 적합한 경우 매수인이 구할 수 있는 구제에 대해 규정하고 있다. 제51조 제1항에 따르면 일부불인도, 일부부적합의 경우에 제46조 내지 제50조의 구제를 부족분이나 부적합한 부분에 국한시켜 적용토록 하고 있다.예컨대 단지 매도인이 인도한 물품의 일부가 부적합한 경우, 매수인은 물품의 일부 즉, 하자 있는 물품만을 거절할 수 있다. 제51조 제1항을 통하여 매도인은 자신이 이행한 계약 전체에 대해서 매수인이 계약위반에 따른 구제를 요구할 우려로 부터 자유로울 수 있고, 매수인은 그 나름대로 자신이 계약에서 기대하는 바를 완전히 충족시킬 수 있다는 점에서 동 조항은 중요하다. 특히 제51조 제1항은 계약위반과 관련하여 그 중요성이 매우 크다. 우선, 많은 국가의 법체계에서는 부분적 계약해제를 허용하지 않고 있고, 둘째로 부분적 인도이행에 대해 규정하는 제51조 제1항이 없다면 매수인은 부분적 인도불이행이 제49조 제1항 (나)의 인도불이행을 구성한다고 주장할 근거를 잃게 되기 때문이다.
더욱이 제51조는 물품을 분리하는 것이 가능하다는 것을 전제로 하므로 물품을 한 번에 인도하는 계약에서의 계약의 해제뿐만이 아니라 물품을 분할하여 인도하는 계약에서의 계약의 해제에도 적용된다. 따라서 매수인은 분할인도계약에서의 계약해제와 관련하여 제51조와 제73조를 선택하여 행사할 수 있다.
더불어, 제51조 제2항은 제51조 제1항에 따라 매수인이 부적합한 일부의 물품을 별도로 분리하여 취급하는 것이 의무적이 아님을 명확히 하고 있다.
본 논문은 제51조 적용의 전제조건인 분할가능성, 그리고 일부불인도, 일부부적합의 경우에 이행청구권(제46조 제1항), 대체물인도청구권(제46조 제2항), 하자보수청구권(제46조 제3항), 계약해제권(제49조), 손해배상청구권(제45조 제1항 (나)호) 등을 부족분이나 부적합한 부분에 어떻게 국한시켜 적용할지, 그리고 어떤 경우에 일부불인도, 일부부적합임에도 계약 전체를 행사할 수 있는지, 그리고 분할인도계약에서의 계약위반에 관하여 제51조와 제73조를 어떻게 선택하여 행사할 지에 관하여 제반 학설과 판례를 통하여 고찰하는 것을 목표로 한다.


Art. 51 under the UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods stipulates buyer's remedies when the seller delivers only a part of the goods or if only a part of the goods delivered is in conformity with the contract. Permitting the application of the remedies provided in Arts 46 to 50 only to the missing or non-conforming portion of the seller's performance under Art. 51(1), the seller need not worry that the buyer will attempt to question his entire performance and the buyer enjoys the full benefit he bargained for.
Art. 51 is, in particular, of great importance in the context of avoidance. First, many legal systems lack mechanisms for partial avoidance. Second, without Art. 51(1) governing a partial non-delivery, buyers would not have grounds to argue that a partial non-delivery constitutes a “case of non-delivery” under Art. 49(1) (b).
In addition, since Art. 51 presupposes that the goods are capable of being delivered in parts, it is applicable not only contracts that calls for single delivery but also to installment contracts. Therefore, the buyer may choose between Article 51 and Article 73 with regard to avoidance in installment contracts.
In this article, I would like to touch upon the several issues with respect to the divisibility which is a prerequisite of application of Art. 51, the applicability of right to require performance(Art. 46(1)), right to require delivery of substitute goods(Art. 46(2)), right to require to remedy the lack of conformity by repair(Art. 46(3)), and right to avoidance(Art. 49), right to claim damage(Art. 45(1)(b)) in respect to the missing or non-conforming portion of the seller's performance, the applicability of the entire avoidance when the seller delivers only a part of the goods or if only a part of the goods delivered is in conformity with the contract, and the choice of the right to avoid in part or on entirety in installment sales through studies on several academic disputes and cases.

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5법제도에서 다양한 가족의 수용을 위한 개선

저자 : 조은희 ( Cho Eun-hee )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 26권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 131-168 (38 pages)

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혼인에 의한 가족형성의 견고성은 점차적으로 느슨해지고 가족의 탈 제도적 현상이 일어나고 있다. 일반적으로 인식되었던 부모와 자녀로 구성되었던 핵가족 역시 감소하면서 현재 우리 사회는 비혼인 공동체, 이혼한 한부모, 미혼인 한부모가 증가하고, 1인 가구의 수도 급격히 증가하는 등 다양한 가족의 유형은 일반화되고 있다.
그런 의미에서 국가가 변화하는 가족의 다양성을 법제도적으로 어느 정도 수용하고 있는가 검토할 필요가 있다.
이에 본 논문은 우선 현재 변화하는 사회 속에서 가족의 의미는 무엇이며, 어떠한 관점에서 가족을 이해하여야 하는지 살펴보았다. 계속해서 우리나라의 현재 법제도적 상황을 이해하기 위하여 현행법상 혼인 및 가족 관련 규정들을 살펴보았으며, 이에 대한 문제점을 검토하였다.
우리나라의 혼인과 가족관련 법제도가 여전히 전통적 틀을 벗어나지 못하고 있다는 점에서 헌법을 비롯하여 건강가정기본법, 민법 등에서의 혼인 및 가족과 관련된 법제도를 검토하였다. 다양한 가족을 수용하기 위하여 특히 헌법에서는 혼인 및 가족에 대한 인간의 자유권 보장, 개방성 등을 강조하면서 인간이 자신의 삶을 발현해 나아가는 다양한 삶의 방식을 법제도적으로 수용하여야 하는 점을 주장하였다. 건강가정기본법에서는 가족정책의 근간이 되는 기본법이 여전히 전통적 기본틀 속에서 변화하는 현 시대의 가족을 수용하지 못하고 있는 점을 검토ㆍ비판하였다. 민법에서는 가족의 개념, 사실혼 및 동거관계 그리고 동성관계 등 혼인 및 가족과 관련된 보다 구체적인 사항을 검토하였으며, 아울러 이성 및 동성간의 공동체 생활 혹은 동성혼에 관한 것에 대하여는 관련된 외국의 사례를 통하여 우리에게 주는 시사점을 검토하였다.
사회의 변화 속에서 가족의 다양성은 법제도적으로 수용되어야 한다. 이는 헌법이 보장하는 개인이 자유롭게 자신의 삶의 방식을 선택할 자유권, 인격발현 혹은 행복추구권에 부합하는 것이다. 그러므로 이러한 헌법정신을 구체적으로 실현하는 법률, 즉 건강가정기본법, 민법 등에서도 이에 대한 문제점을 개선하고 보다 바람직한 방향으로 나아가야 할 것이다.


The firmness of family formation by marriage is gradually loosening and deinstitutional phenomenon of family is taking place. Nuclear families, which consisted of generally recognized parents and children, have also declined, and nowadays, various families are becoming more common, such as the number of unmarried communities, divorced single parents, unmarried single parents, and the number of single households rapidly increasing.
Personalization is getting stronger. The lifestyle chosen by the individual is the manifestation of the personality, which must be respected.
The changing society must be reflected in the legal system, and in this sense, various ways of life and various family formations must be accepted at the legal level.
However, when looking at the current marriage and family system in Korea, various ways of life and various families are not accepted.
Therefore, this paper first examined what the meaning of family is in today's changing society and from which point of view the family should be understood. In order to understand Korea's current legal and institutional situation, I examined the regulations related to marriage and family in the current law.
In this regard, the problems of Korean marriage and family related legal system are still in the traditional framework. Through the foreign cases related to this, the implications for us were sought, and the ways to improve our legal system were also sought.
In the end, it cannot be predicted in detail that the family will continue to change, but it can be said that the legal system has the task of accommodating various family types according to changes in the times. It is a happy thing for anyone to live in a society where their family life style is recognized.

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6미술작가보수(Artists' Fee)제의 법제화를 위한 고찰

저자 : 최현숙 ( Choi Hyun-sook )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 26권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 169-202 (34 pages)

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예술가들이 직업인으로서 예술품을 창작하기 위하여 노무를 제공하였다면 그에 상응하는 상당한 대가를 지급받아야 하고, 불의의 사고 등으로 노무 제공이 어렵게 되었다면 복지의 혜택을 받을 수 있도록 하여야 한다. 직업인으로서 예술가의 노무제공에 대한 대가를 지급하여야 한다는 움직임은 선진국에서 이미 있어왔는데 선진국에서는 미술작가보수(Artists' Fee)라는 명칭 등을 사용하며 예술가의 노동에 대한 대가를 지급하여 오고 있다.
우리정부에서는 미술작가보수제도 도입에 대한 필요성을 인식하고 적극적으로 제도를 도입하여 운영하였고, 현재는 보수 산출기준을 만들어 고시하였다. 하지만 아직 법제화되지 않은 상황이다. 이에 미술작가보수제의 법적 근거를 검토하여 그 성질을 확인한 후 입법방향을 제시하고자 하였다.
미술작가보수제를 입법하는데 있어서 가장 핵심이 되는 사항은 작가의 '창작활동'의 의미를 파악하고 창작활동에 대한 대가를 지급하는데 대한 법적 근거를 확인하는데 있다. 창작활동이란 미술작가가 미술품을 완성하기까지의 정신적 창작활동과 육체적 창작활동을 포함하는 개념으로 창작활동은 저작권을 인정할 정도의 창작성을 가지고 있는 것이어야 한다.
미술작가에게 대가를 지급하는 근거에 대해서 문체부에서는 미술작가보수를 지급하는 근거를 저작권법 제19조 전시권에서 찾고 있는데, 저작권의 보호법익은 저작품을 이용하여 발생하게 되는 재산적 이익을 저작자가 누릴 수 있도록 하는 것이기 때문에 미술작가가 미술품을 완성하기 위해 기울인 창작활동이라는 노무 자체에 대하여 대가를 지급하고자 하는 미술작가보수제의 근거가 될 수는 없다.
창작활동은 미술작가가 직업인으로서 노무를 제공하는 것이므로 직업적 권리에 해당한다 할 수 있다. 그렇다고 하더라도 미술작가의 창작활동이라는 노무에 대하여 대가를 지급하는 것은 헌법 제32조 근로의 권리의무에 관한 조항이 그 근거가 될 수는 없다. 미술작가의 노무제공은 그 특수성으로 인하여 종속성을 가지지 않아서 근로자가 될 수 없기 때문이다. 따라서 헌법 제22조 제2항 예술가의 권리의 범위에 저작권뿐만 아니라 직업적 권리도 포함되는 것이라는 해석을 통해서 법적 근거를 확인하였다.
미술작가가 창작활동이라는 노무를 제공하였다면, 창작활동 그 자체에 대한 대가가 지급되어야 하는 것으로 입법이 이루어져야 할 것이다. 미술진흥에 관한 법률안 제14조 제1항의 규정은 창작활동 그 자체에 대하여 대가를 지급하는 것으로 규정하고 있어 매우 타당하다고 생각한다. 하지만 제2항에 따른 고시의 내용을 살펴보면 미술작가보수의 근거를 전시권에 근거하여 대가를 지급하는 것으로 하고 있다보니 산출계상 기준에서도 전시일수가 포함되도록 산출방식을 정하고 있다. 하지만 미술작가가 보수를 받는 것은 저작권에 기초한 것도 아니고 전시가 성립요건이었기 때문도 아니라 정지조건으로서 조건이 성취되었기 때문이므로 전시일수는 보수 산출 기준에서 제외되어야 하고, 대신에 작품 수가 계상의 기준이 되어야 할 것이다. 또한 미술작가보수를 지급하는 이유는 창작활동에 대한 대가이므로 미술기획자의 기획요청에 따라 창작활동을 한 경우에만 그 창작성을 인정하여 보수가 지급되어야 하므로 작가비의 대상 범위도 신작과 구작의 변형의 경우로 한정되어야 하고, 구작은 적용대상의 범위에서 제외하여야 할 것이다.


If a professional artist provides labor to create an artistic work, the artist should be properly compensated for the service, and, if an artist becomes unable to provide such a labor because of unexpected accident or other reasons, the artist should be able to receive welfare benefits. The movement to provide rewards for the service of artists has already started in advanced countries. In those countries, such compensation for artists is called artists' fee.
The Korean government, recognizing the necessity of adopting the compensation system for fine artists, actively adopted and managed the system, and publically announced the standards for calculating such compensations. However, the system has not been made into law. Thus, this study intended to examine legal bases for the compensation system for fine artists, identify their characteristics, and suggest the legal direction of the system.
The most essential element in making into law the compensation system for fine artists is to figure out the meaning of 'creative activity' of artists, and examine legal basis in compensating for creative activities of artists. Creative activity is the concept applying to both mental and physical creative activities of fine artist in the process of completing an artistic work. Creative activity should be what contains creativity in it enough to acknowledge the copyright for it.
As the grounds for paying fees to fine artists, the Ministry of Culture, Sports and Tourism cites the exhibition right in Article 19 of the Copyright Law. The benefit of protection of copyright goes to the artist who created the artwork to let the artist enjoy property interests generated by using the artwork. Therefore, it cannot be the ground for the compensation system for fine artists intended to compensate for the labor itself called creative activity spent to complete the artistic work.
As creative activity is what a professional artist provides labor for, it can be described as the right of job holder. Nevertheless, the provisions regarding rights and duties of labor in Article 33 of the Constitution cannot be the basis for compensating for the labor of fine artist called creative activity. As provision of labor by fine artist does not have dependency because of its specialty, fine artist is not laborer. Therefore, this study secures the legal basis of the labor of fine artists through interpreting the scope of the rights of artists in Article 22, Clause 2 of the Constitution as including job holder's rights as well as copyright.
Legalization of the compensation system for fine artists should be realized with the following logic: if a fine artist provided labor called creative activity, the artist should be compensated for the creative activity itself. Article 14-1 of the Law on Promotion of Fine Art stipulates that reward for fine artists shall be given for creative activity itself, which seems to be very reasonable. However, the public announcement based on Article 14-2 of the Law provides that compensation for fine artists is based on exhibition rights. And, the clause includes the number of exhibited days of the artwork as part of the method of calculating compensation. However, the compensation fine artists receive is not based on copyrights, and exhibition is not the condition satisfying the requirement for providing compensation to fine artist. It is given for the reason that the labor of the artist satisfies conditions as stopping conditions. Thus, the number of exhibited days of the artwork should be eliminated as criterion for calculating compensation. Instead, the number of artworks should be such a criterion. In addition, as the reason for compensating for fine artist lies in the creative activity of the artist, the fee should be paid only for creative activities demanded by art planners. Thus, fees paid to artists should be limited to new artworks and revision of old artworks. Thus, old artworks should be eliminated from the scope where compensation is applied.

KCI등재

7헌법재판에 있어서 입법형성의 자유와 한계

저자 : 표명환 ( Pyo Myoung-hwan )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 26권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 203-227 (25 pages)

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본고는 입법형성의 범위와 유형에 관한 논의를 검토하는 것에서 출발하였다. 그리고 이와 관련하여 헌법재판소의 판례를 분석하고 헌법재판소가 어떠한 입장을 취하고 있는지를 검토하였다. 입법형성의 인정여부 및 그 범위는 헌법재판소의 통제밀도와 심사기준의 구체화에 있어서 중요한 요소로 작용한다. 헌법재판소는 헌법규범의 규율밀도 및 헌법에 의하여 부여된 헌법재판소의 기능을 고려하여 입법통제의 통제밀도와 심사기준을 엄격하게 적용하거나 또는 완화된 형태로 적용하기도 하였다. 그러나 헌법재판소는 심사강도 및 심사기준의 구체적인 적용에 있어서 다음의 몇 가지 문제를 노출하고 있다.:
(1) 재판청구권과 관련한 입법통제에 있어서, 재판청구권의 '형성'에 초점을 두어 입법형성권의 한계일탈 여부를 기준으로 하거나, 합리성 및 자의금지원칙 또는 완화된 의미의 과잉금지원칙 등을 심사기준으로 하는 등 일관성을 결여하고 있다는 점이다. (2) 평등원칙의 실현과 관련하여, 헌법재판소의 심사기준의 단계화가 논리적이지 않다는 점이다. (3) 사회적 기본권과 관련한 입법통제의 기준으로서, 헌법재판소가 사용하고 있는 '최소보장 원칙'과 관련한 문제이다.
본고에서는 이와 같은 문제에 대하여 다음과 같은 입장을 제시하였다.: 재판청구권의 '형성'과 관련한 입법통제에서 심사기준의 일관성 결여의 문제는 비판적 차원에서 제시하였고, 평등원칙과 관련하여서는 심사기준의 단계화를 헌법규범의 명시적 근거를 중심으로 하여 세분화하는 것이 타당하다고 하였다. 즉 헌법에 특별히 차별을 금지하고 있는 경우에 한하여 엄격한 심사기준으로서 비례원칙을 적용하고, 그 차별이 헌법에 근거하고 있는 경우에는 완화된 비례원칙을 적용하며 그 외의 차별에 대하여는 입법자의 형성의 자유를 광범위하게 인정하여 자의금지의 원칙을 적용하는 것이 타당하다고 하였다.
그리고 사회적 기본권과 관련한 입법통제의 기준으로서, 과소급부금지원칙이라는 용어가 적절하다고 하였다. 헌법재판소가 사회적 기본권에 관한 입법통제의 심사기준으로서 사용하고 있는 '최소한 보장의 원칙'은 입법자의 형성의 한계를 의미하는 것으로서, 통제기준으로서의 용어는 행위규범과 통제규범의 구별에 근거하여 과소(급부)금지의 원칙이라는 용어가 적절하다고 하였다.


This paper starts with a theoretical review of the freedom of legislation and the limitations of the constitutional trial in constitutional review on a constitutional case. The analysis of the constitutional court's case in this paper is not aimed at identifying problems and suggesting solutions through analysis, but focusing on analyzing the contents of the case.
This paper first examined the theory on the limitations of the constitutional trial on legislation. In this regard, the case of the Constitutional Court was analyzed.
How the Constitutional Court considers the limitations of the constitutional trial, is an important factor in determining the control density and review criteria in legislative control.
The Constitutional Court has either strictly applied or relaxed the control density and review criteria of legislative control, taking into account the density of rules of the constitution and the functions of the constitutional court granted by the Constitution.
The constitutional court's case, however, exposes several issues in the specific application of examination strength and criteria.
First of all, the constitutional court' case lacked consistency in the application of review criteria in the legislative control of legislation relating to the right to a trial. And with regard to the realization of the principle of equality, the constitutional court's stage of review is not logical. It also points out the issues related to the “minimum security principle” used by the Constitutional Court as a criteria for legislative control in relation to social basic right. This paper presents some opinions on these issues.

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