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Ewha Law Journal

  • : 이화여자대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 계간
  • : 1226-2005
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수록정보
수록범위 : 1권1호(1996)~24권1호(2019) |수록논문 수 : 791
법학논집
24권1호(2019년 09월) 수록논문
최근 권호 논문
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KCI등재

1양도담보와 부합, 부당이득 - 대법원 2016. 4. 28. 선고 2012다19659 판결 -

저자 : 권태상 ( Tae-sang Kweon )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 24권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 1-38 (38 pages)

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(1) 동산양도담보권은 소유권 이전이라는 형식과 담보라는 실질을 갖고 있다. 동산 양도담보권 설정계약에 나타난 당사자들의 법적 효과의사가 소유권 양도라는 사실을 고려하면, 동산양도담보권의 법적 성격은 소유권을 이전하는 것이며, 다만 소유권을 담보 목적의 범위 내에서 행사하도록 제한한 것으로 보아야 할 것이다.
판례는 동산양도담보의 법적 성격을 신탁적 양도로 파악하고 있는데, 이러한 입장은 타당하다고 평가할 수 있다. 그런데 판례는 양도담보권자가 소유권을 취득하는 이유를 담보물의 가치를 보존하기 위한 것으로 보고 있다. 그러므로 이러한 범위 내에서는 양도담보권자를 소유권자로 취급하지만, 그 밖의 경우에는 동산양도담보의 담보라는 실질을 중시하여 판단하고 있다.
(2) 제3자의 소유물도 집합물 양도담보권의 효력이 미친다고 해석하는 것은 향후 양도담보권설정자가 취득하는 재산을 양도담보의 목적물로 제공하겠다는 당사자들의 의사와 불일치한다. 그리고 이를 허용할 경우 제3자의 소유권을 그의 의사와 상관없이 박탈하는 부당한 결과가 된다. 따라서 제3자의 소유물에는 집합물 양도담보권의 효력이 미치지 않는다고 보아야 할 것이다.
대상판결은 원고가 양도담보권을 취득한 카고펌프는 피고에 대한 관계에서는 제3자인 원고의 소유물이 반입된 것이어서 피고의 양도담보권설정계약에 정한 담보목적물의 구성부분이 될 수 없다고 하였다. 대상판결의 이러한 태도는 타당하다. 대상 판결은 집합물론의 입장에 기초하면서도 제3자 소유물에 대해서 집합물 양도담보권의 효력이 미치지 않는다는 점을 분명히 설시하였다는 점에서 의미를 갖는다.
(3) 동산양도담보권자가 갖는 소유권은 일반적인 소유권과 동일하지 않다. 무엇보다도 양도담보권설정자에게 목적물을 반환하거나, 초과분을 정산하여 반환하는 것이 예정되어 있다. 따라서 양도담보의 목적물에 다른 물건이 부합된 경우, 양도담보권자가 부합으로 인해 이익을 확정적으로 취득했다고 볼 수는 없다. 반면에 양도담보권설정자는 담보목적물을 돌려받거나 증가된 가치 부분에 상응하는 채무를 면하거나 그 부분을 정산으로 돌려받게 되어 어느 경우이든 이익을 확정적으로 취득하게 된다. 그러므로 대상판결이 동산양도담보권의 담보라는 실질을 중시하여 부합으로 인한 부당이득반환의무를 양도담보권설정자가 부담한다고 판단한 것은 타당하다.
나아가 담보목적물의 환가에 의해 양도담보권자가 부합된 물건의 가치로부터 우선변제를 받은 경우도, 부합으로 인해 양도담보권설정자가 담보목적물의 가치가 상승한 직접적인 이익을 취득하고, 양도담보권자는 담보목적물의 환가에 의해 간접적인 이익을 취득하는 것에 불과하다. 또한 양도담보권자는 자신의 채권에 의하여 담보목적물의 가치를 취득하므로, 채권이라는 법률상 원인에 의해 취득하는 것을 부당이득이라고 볼 수 없을 것이다.


This paper examines the case in which another movable property is attached to the object of the transfer security.
(1) The transfer security have the form of transfer of ownership and the substance of security. Considering the fact that the legal effect of the parties in the transfer security agreement is the transfer of ownership, the legal nature of the transfer security is the transfer of ownership, however that ownership is restricted to exercise within the scope of the security purpose. The case law says that the reason for the transfer of ownership is to preserve the value of the security object. Thus, within this scope, the case law treats the holder of transfer security as owner, but in other cases the judgment is made with the emphasis on the substance of security.
(2) To interpret that the property of a third party is also subject to aggregate transfer security is inconsistent with the parties' intention to provide the property acquired by the debtor in the future for the object of the transfer security. And allowing it would be an unjust result to deprive the third party of ownership regardless of his intention. This decision of the Korean Supreme Court is meaningful in that it clearly states that the aggregate transfer security has no effect on third-party property.
(3) The ownership right in the transfer security is not the same as general ownership. Above all, it is scheduled to return the object to the debtor, or to settle and return the excess. Therefore, if another object is attached to the object of the transfer security, the creditor cannot be deemed to have obtained a definitive profit from the attachment. On the other hand, the debtor obtains a definite profit in either case. Therefore, it is reasonable for the Korean Supreme Court to conclude that the debtor assumes the obligation to return unjust enrichment due to the attachment.
When the creditor has received a preferential reimbursement from the value of the security object, this is only an indirect profit. In addition, the creditor obtains the value of the security object by its own bond. Since there is a legal cause of bonds, it cannot be regarded as unjust enrichment.

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2소장의 필수적 기재사항과 당사자특정 - 이름과 주소를 모르는 상대방에 대한 소송 -

저자 : 박성은 ( Sung-eun Park )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 24권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 39-70 (32 pages)

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현대사회에서 점차 온라인상 생활관계가 증가하면서 서로 모르는 자들 사이의 법적 분쟁도 늘어나고 있다. 최근에 강화된 개인정보보호 때문에 다른 경로를 통해 상대방의 개인정보를 획득하는 것도 쉽지 않다. 이런 상황에서 성명과 주소를 모르는 상대방에 대한 소제기가 가능한지의 문제는 예전과 달리 개인의 권리보호를 위해 중요한 의미를 가진다.
민사상 소를 제기하기 위해서 원고는 소장에 당사자를 타인과 구별하여 특정할 수 있도록 표시해야 한다. 일반적으로 당사자는 성명과 주소를 통해 특정될 수 있고, 민사소송법 제249조 제1항에 따른 당사자에 관한 소장의 필수적 기재사항도 이에 상응하게 규정되어 있다. 소장의 당사자표시는 당사자특정과 송달을 위해 필요한데, 당사자는 그 동일성과 지위에 의심의 여지가 없도록 명확하게 표시되면 특정된다. 소장의 필수적 기재사항인 당사자의 성명과 주소를 기재하지 않고 다른 정보를 통해서 당사자를 특정할 수 있을 정도로 표시하는 것도 가능하다. 민사소송법에는 상대방의 주소를 모르는 경우에 조우송달이나 공시송달이 가능하다고 규정되어 있으므로, 당사자의 주소는 소장의 적식이나 당사자특정을 위한 필수적 요소가 아니다. 그러므로 성명과 주소를 모르는 상대방에 대해서도 소장에 다른 정보들을 기재하여 당사자특정 및 이를 전제로 하는 당사자확정이 가능하고, 어떤 방식이든 송달이 가능한 정보가 포함되어 있다면 소제기가 적법하다.
원고가 피고의 전화번호, 은행계좌번호 등 피고의 신원을 조회할 수 있는 정보를 알고 있다면, 소위 사실조회신청(민사소송법 제294조의 조사의 촉탁)을 통해서 피고의 성명과 주소 등을 알아낼 수 있다. 그러나 사실조회신청을 거쳐 당사자표시정정을 하는 과정은 매우 번잡하고 원고와 법원 모두에게 많은 시간과 비용을 요구한다. 게다가 개인정보보호 때문에 조사의 촉탁을 받은 주체가 정보제공을 거부하는 경우도 있다. 이를 개선하는 방안으로, 사실조회신청부터 송달까지의 절차를 일원화하고 피고의 비밀유지이익이 존재하는 경우에 원고에게 사실조회의 결과를 알리지 않고 송달과 이후의 절차를 진행하는 것을 제안한다. 원고의 사실조회신청권과 피고의 비밀유지신청권, 정보제공주체의 면책 등을 명시적으로 규정하는 것도 필요하다. 사실 조회신청이 불가능한 상황에서 경찰의 개입을 통해 피고의 인적사항을 알아내는 것도 허용되어야 하고, 이 때에도 원고의 권리구제와 피고의 개인정보보호 사이의 충돌을 피하기 위해 이와 유사한 절차를 도입할 수 있다.


In moderner Gesellschaft verbreitet sich immer weiter das Online-Lebensverhaltnis, so dass auch die Zahl des Rechtsstreits zwischen Unbekannten steigert. Weil der Datenschutz in letzter Zeit verstarkt worden ist, ist es nicht mehr leicht wie fruher, aus anderen Ressourcen personliche Daten zu erhalten. Vor diesem Hintergrund erregt die Problematik der Klage gegen “Unbekannt” mehr Aufmerksamkeit.
Zur Klageerhebung muss der Klager die Gegenpartei so bestimmt bezeichnen, dass sie von anderen unterschieden und identifiziert werden kann. In der Praxis kann eine Partei regelmaßig mit ihrem Namen und Wohnort identifiziert werden. Der notwendige Inhalt der Klageschrift ist auch dementsprechend in § 249 Abs. 1 koreanische ZPO geregelt. Die Parteibezeichnung in der Klageschrift dient sowohl der Identifizierung der Partei als auch der Zustellung der Klageschrift. Die Partei wird durch die Parteibezeichnung identifiziert, wenn diese so klar erfolgt, dass kein Zweifel an der Identitat der Partei besteht. Eine Partei kann auch mit einem anderen Inhalt als dem gesetzlichen notwendigen Inhalt der Klageschrift so klar bezeichnet werden. Weil im Gesetz die Moglichkeit der Ersatzzustellung bei Begegnung sowie der offentlichen Zustellung besteht, ist der Wohnort weder als notwendiger Inhalt fur ordnungsmaßige Klageschrift noch fur die Parteiidentifizierung anzusehen. Daher ist es auch zulassig, eine Klage gegen denjenigen, dessen Name und Wohnort nicht bekannt ist, zu erheben, dies aber nur dann, wenn die Partei durch anderweitige Parteibezeichnung erfolgreich identifiziert ist und die Parteibezeichnung auch die Angaben umfasst, mit welchen die Zustellung irgendwie auch erfolgen kann.
Falls der Klager Informationen des Beklagten wie z.B. Telefonnummer und Bankverbindung hat, mit denen sich seine Identitat feststellen lasst, kann er durch einen Antrag auf Beauftragung der Untersuchung nach § 294 koreanische ZPO den Namen und Anschrift des Beklagten herausfinden. Der Prozess von diesem Antrag bis zur Berichtigung der Parteibezeichnung ist aber nicht nur kompliziert und beschwerlich, sondern auch teuer fur den Klager sowie das Gericht. Außerdem konnte eine Beauftragung der Untersuchung wegen des Datenschutzes nicht erfolgreich sein. Um diese Problematik zu beseitigen, wird vorgeschlagen, ein spezielles Verfahren einzufuhren, in dem das Ergebnis der Beauftragung der Untersuchung, namlich die dadurch erhaltenen Daten des Beklagten, nicht dem Klager, sondern nur dem Gericht bekannt gegeben werden und die Zustellung der Klageschrift und weitere Verfahren unmittelbar erfolgen sollen. Dabei soll im Gesetz auch ausdrucklich geregelt sein, dass der Klager ein Antragsrecht auf Beauftragung der Untersuchung hat und den Grund fur Unbekanntheit uber den Beklagten glaubhaft machen muss, der Beklagte seine Anonymitat im weiteren Prozess beantragen kann, und jede Haftung des Beauftragten der Untersuchung wegen der Erteilung der Daten des Beklagten ausgeschlossen ist. So ein spezielles Verfahren gilt auch im Falle, dass der Klager keine Ausgangsinformation fur einen Antrag auf Beauftragung der Untersuchung hat und deswegen auf polizeiliches Eingreifen zur Feststellung der Personalien des Beklagten angewiesen ist. Dadurch kann das Spannung zwischen dem individuellen Rechtsschutz des Klagers und dem Interesse des Datenschutzes des Beklagten reduziert werden.

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3독일의 정당국고보조제도와 연방헌법재판소 결정에 대한 헌법적 검토

저자 : 신정규 ( Jung-gyu Shin )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 24권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 71-111 (41 pages)

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독일의 현행 「정당법」의 내용은 독일 연방헌법재판소 결정의 적극적인 입법적 수용을 통해 형성된 것으로 볼 수 있다. 정당에 대한 국고보조가 정당의 전반적인 정치활동에 대한 전체적인 재정지원이 아닌 부분적 정당재정지원(Die Staatliche Teilfinanzierung der Parteien)으로 변화된 근본적인 원인은 기본법 제20조 제2항 및 제21조 제1항에 근거한 정당의 기능적 내지 조직적 특성에 존재한다. 이러한 점을 고려한다면 연방의회의 원내교섭단체 구성 여부와 상관없이 일정한 득표기준을 충족한 모든 정당에 국고보조금을 청구할 수 있도록 하고 선거결과와 정당의 자체 수입을 기준으로 국고보조의 상대적 상한선을 확정하는 점과 물가수준의 변동과 절대적 상한선을 연동화한 점은 정당의 헌법상 조직적ㆍ기능적인 특성과 부합하는 것으로 볼 수 있다. 다만 독일의 경우 정당이 가지는 사회적 연계 내지 밀접한 관련성으로 인해 정당 중심의 정치활동이 이루어지만 정당의 역사가 독일 정당보다 일천하며 선거운동을 포함한 전반적인 정치활동의 중심이 개인에 있다는 점을 감안한다면 독일식의 정당국고보조체계의 도입을 신중하게 고려할 필요가 있다. 왜냐하면 독일식의 정당국고보조체계의 도입으로 인해 정당의 재정구조가 오히려 더 취약해질 수 있기 때문이다. 특히 상대적 상한선의 도입에 따라 정당 자체의 수입 총액을 국고보조의 기준으로 하게 된다면 진성당원의 숫자가 많지 않고 기부금이 차지하는 비율이 적은 한국의 정당재정구조에서 상대적 상한선 도입으로 인해 국고보조금의 규모가 지나치게 축소될 수 있다. 이러한 국고보조금의 축소는 당비나 기부금에 의한 재원조성 비중이 높은 경우 정치자금의 비용 억제에 도움이 되겠지만 반대의 경우는 정당의 재정을 취약하게 만들고 이로 인해 정당을 통해 이루어질 수 있는 다양한 정치적 기본권의 행사나 대의체제의 근본적인 약화를 가져올 수 있다. 이외에도 현행 『정치자 금법』 제27조의 보조금 배분기준으로 '선거결과'와 '원내교섭단체의 구성 여부'를 규정하고 있다. 국고보조금 배분에 있어서 선과결과를 고려하면서도 원내교섭단체 구성여부에 따라 전체 국고보조금의 50%을 우선 배정하는 것은 지나친 것으로 헌법 제11조 제1항에 위반될 소지가 있다. 따라서 50%의 배분비율을 줄일 필요가 있다. 독일의 정당에 대한 국고보조금배제결정절차의 도입은 헌법재판소 재판관 구성에 있어서 다원적 구성이 확보되지 않는다면 도입에 있어서 신중한 접근이 필요하다.


The content of the applicable party ruling is to be regarded as a legislative introduction of the decisions of the BVerfG. The reason for the change of the party financing system regarding the state partial financing of the party is the function and organization-related property of the parties with respect to Art. 20 para. 2 and Art. 21 GG. In this respect, the determination of the relative and absolute upper limit, taking into account the election results and self-generated income of the party as well as the price index, agrees with these functional and organizational characteristics. However, in comparison to the important role of the party in the area of political activity - especially the political and will-forming process - and social closeness or the close social connection of the godfathers in Germany, the introduction of the German partial financing system by parties to the South Korean party financing system requires a that the short party history and the personal political activity culture in South Korea are sufficiently taken into account. Above all, the introduction of the relative upper limit on the South Korean party funding system may be detrimental, since the financing structure of the South Korean parties relies mainly on government subsidies. With regard to the eligibility requirements for state partial financing in Germany, section 27 of the German Law on Political Finance may not be in accordance with Article 11 (1) of the South Korean Constitutional Law - equality principle. Finally, the introduction of the party financial settlement procedure needs very much attention.

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4검열금지 법리의 시기 요건에 관한 재검토

저자 : 임효준 ( Hyo-jun Im )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 24권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 113-154 (42 pages)

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기존의 검열금지 법리에서는 헌법상 금지되는 검열을 '사전'검열로만 한정하고 있고, 헌법재판소의 결정들을 개관해 보면 이때의 '사전'이란 발표 또는 유통 단계에서의 금지를 의미하는 것으로 이해된다. 검열에 시기적 요건을 부과하게 된 것은 독일과 일본 법리의 영향으로 보이는데, 독일과 일본에서도 이에 대해 비판하는 견해들이 다수 존재한다. 검열에 사전성을 요구하는 논거들은 역사적 기원, 사상의 자유시장론, 절차적 보장, 표현의 시의성 등으로 정리해볼 수 있는바, 최근에는 사후적인 금지라 할지라도 같은 논거에서 또는 실질적인 효과의 측면에서 사전검열과 본질적으로 동일한 사례들이 목격되고 있다.
SNI 차단방식, 필터링 소프트웨어, 중국의 '방화장성' 등은 이미 발표되어 유통되고 있는 표현을 수용하지 못하도록 수용 단계에서 수용자 측에 가하는 금지의 사례들이다. 정보 접근 제한에 실질적 효과가 있는 수단이라면 모두 검열로 파악하는 견해에 의하거나, 알권리에 중점을 둔 '청자 중심의 표현의 자유 이론'의 관점을 취한다면, 이들 역시 검열금지 법리의 적용영역으로 포섭될 이론적 가능성이 있다.
또 소녀상 전시 중단, 정보통신망법상의 정보통신심의제도, 일제강점기 신문에 대한 납본검열 등은 수용까지 이루어진 표현에 대해 사후적으로 금지시키는 사례들이다. 이들 역시 미국의 사전제한금지법리에서처럼 사법심사 이전의 금지라는 점에서, 또는 검열의 본질은 시기를 불문하고 표현을 금지시키는 것에 있다는 점에서 검열금지 법리의 적용영역으로 포섭함이 이론적으로 타당하다고 하겠다.
기존 법리에서 시기 요건을 엄격하게 설정하게 된 가장 큰 원인은 검열금지 법리를 예외 없는 절대적 성격의 원칙으로 파악해 왔다는 것이므로, 검열금지의 시기 요건에 관한 재검토를 함에 있어서는 검열의 범주를 넓히면서 형량의 과정을 거쳐 위헌성 여부가 판단될 여지를 허용하는 등 검열금지의 법적 성격에 관한 재검토 논의도 함께 이루어질 필요가 있다.


According to the established doctrine of prohibiting censorship in Korea, the doctrine can be applied to only “prior”-censorship. Korean Constitutional Court has understood the meaning of “prior” as the time when certain expression is presented or distributed. This understanding is influenced by the doctrine in German and Japan, but in those countries there have been critical discussions about that issue. And currently, we can notice several post-censorship cases that have identical nature and effect with prior censorship.
On the one hand, 'SNI block system', 'filtering software', and 'the Great Firewall in China' are prohibitions at the time when certain expression already presented and distributed are being received. These prohibitions can be subject-matter of the doctrine of prohibiting censorship, based on “substantial limitation on access to information” theory or “listener-centered” freedom of expression theories.
On the other hand, suspension on 'comfort women' statue exhibition, review system for telecommunication, 'galley censorship' system in Japanese colonial era are prohibitions at the time after certain expression are received. However, these prohibitions an be subject-matter of the doctrine of prohibiting censorship, according to 'prior restraint doctrine' in United States or the fact that regardless of time, 'prohibition on expression' is the nature of censorship.
The reason why the established doctrine has required time-requisite resulted from the established understanding of legal characteristic of the doctrine, that is 'absolute principle without exception.' Therefore, for re-understanding the time requisite of the doctrine, re-understanding legal characteristic of the doctrine, (such as “the doctrine allows balancing test”), is also needed.

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5오이디푸스 콤플렉스와 법률의 착오 - 금지의 구조적 효과 -

저자 : 김문정 ( Munjeong Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 24권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 155-178 (24 pages)

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이 글은 라캉의 정신분석학적 통찰을 통해 법의 가장 근원적인 구조로서 금지의 특성과 그러한 금지의 구조적 효과로서 법의 힘과 권위의 생성 및 인간 존재의 법적 주체로의 재탄생을 살펴보고, 그러한 법의 모습을 상징적으로 보여주는 형법 제16조에 대한 법정신분석학적 이해를 시도한다.
라캉은 프로이트의 오이디푸스 콤플렉스를 자신만의 언어철학으로 재해석하여 무의식을 하나의 언어적 구조로 이해한다. 부성 은유는 이러한 이해를 공식화한 것으로, 주체가 아버지-의-이름이라는 금지를 내면화하고 존재의 결여에 상징적 팔루스라는 부재하는 시니피앙을 설치함으로써 욕망의 순환이 유도되는 과정을 보여준다. 금지라는 구조의 설정, 즉 법이 갖는 기능은 불가능의 가능화로서 불법화로, 이는 상징계에 진입함으로써 자기 존재와 세계로부터 분리되어 소외된 인간 주체가 그러한 삶을 견뎌내기 위해 상징적 거세가 만든 틈을 메우고 봉합하는 것, 환상이라는 스크린을 구성하는 것이다. 죽음충동으로부터 보호하는 쾌락원칙으로서 법이 지닌 양가성은 대타자의 결여를 의미하는 법의 무지와, 이러한 대타자의 결여를 자신의 결여로 받아들이는 신경증적인 주체가 그 결여에 베일을 덮는 방식으로 대응하는 법에 대한 무지로 이해할 수 있다. 법정신분석학적 윤리의 실천이란 바로 이러한 베일을 잠시 들춰봄으로써 금지라는 구조의 총체성을 인식하는 것이다.
형법 제16조의 원칙-예외 구조는 아버지-의-이름이 정면에 부상하고 그 이면에 상징적 팔루스가 생성되는 부성 은유의 구조와 동일하다. 그렇다면 제16조의 원칙 부분은 금지의 내면화를 선언하는 것이기 때문에 엄격하게 적용될 필요가 있고, 예외 부분은 법정신분석학적 윤리의 실천 장소가 될 필요가 있다. 이러한 제16조에 대한 법정신분석학적 이해는 법의 힘과 권위가 언어적 금지라는 구조의 효과라는 점과 책임의 본질이 개별적인 행위가능성이 아닌 타자와의 관계 속에 있다는 점을 보여준다.


This article is trying to understand a feature of the interdiction as the most fundamental structure of the law through Lacanian psychoanalytic insight and its structural effect of generating the power and authority of the law and of provoking the rebirth of a human being into the legal subject. Also, this article will apply legal psychoanalytic understanding to Article 16 of the Criminal Law as the symbol of such a structural effect.
Lacan reinterpreted Freudian Oedipus Complex with his own language philosophy and understood the unconscious as a linguistic structure. The paternal metaphor which formalizes this reinterpretation shows that the subject induces the cycle of desire by internalizing the interdiction as Name-of-the-Father and establishing the symbolic Phallus as the absent signifier right at the absence of existence. The function of the law as the establishment of the structural interdiction can be said as the illegalization as the enablement of the impossible. It means the formation of fantasy as a screen to cover or suture the gap made from symbolic castration or to endure a life of the alienated human being because of entering the Symbolic and departing from its own existence and the world. The ambivalent law as the pleasure principle which protects the subject from death drive can be understood as the ignorance of the law - the lack of the Other - and as the ignorance for the law - concealment of his own lack, which is a mirroring reflection of the lack of the Other, by the neurotic subject. The legal psychoanalytic ethical practice refers to the recognition of the structural totality of the interdiction through a momentary glancing at underneath of such concealment.
The principle-exception structure of Article 16 of the Criminal Law is identical to that of the paternal metaphor, in which the Name-of-the-Father emerges on the front and the symbolic Phallus behind it. As the principle part of Article 16 refers to a declaration of the internalization of the interdiction, it needs to be strictly applied. And its exception part needs to be the place for the practice of legal psychoanalytical ethics. Such legal psychoanalytical understanding of the Article shows that the power and authority of the law is the structural effect of the linguistic interdiction and that the nature of criminal responsibility is in relation to the other, not in the individual freedom.

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6ILO 핵심협약 비준을 위한 노동법 개정 방안의 모색

저자 : 이승욱 ( Sung-wook Lee )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 24권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 179-210 (32 pages)

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ILO 제87호 협약, 제98호 협약은 ILO의 기본협약으로서 우리나라가 수차례에 걸쳐 국제사회에 비준을 약속하였으나, 아직 비준하지 못한 상황이다. 이에 경제사회 노동위원회 소속 의제별위원회인 노사관계제도ㆍ관행개선위원회에서는 제87호 협약 및 제98호 협약 비준에 수반한 국내 법제도ㆍ관행을 위한 논의를 하였으나 노사정위원 사이에 합의를 보지 못하고, 결국 공익위원안이 제시되는 데 그쳤다. 그러나 공익위원안은 그간의 위원회 논의를 반영한 것이기 때문에 독자적인 의미가 있다고 평가할 수 있다. 이 논문은 추상적인 내용으로 되어 있는 공익위원안을 중심으로 하여 선택가능한 구체적인 입법방안을 제시하는 것을 목적으로 한다. 특히 이 논문은 유럽연합(EU)이 우리나라에 자유무역협정 위반을 이유로 공식적인 분쟁해결절차에 따라 전문가패널 소집을 요구한 현 상황에서 국제노동기준과 EU와의 자유무역협정에 기한 노동기준을 감안하면서 현실적으로 실현가능한 입법방안을 모색하고 있다.


Although over decades Korea has promised to ratify the International Labour Organization('ILO')'s fundamental Conventions including Conventions No. 87 and No. 98, these Conventions are not ratified yet. Considering the urgent and persistent pressures from the international community, the 'Committee for the Improvement of Laws, Measures, and Practices for Labor Relations Development' was launched in 'Economic, Social and Labor Council', a presidential advisory body composed by tripartite members as well as public members, to make social dialogue and consultation between tripartite members in order to identify the obstacles to the ratification of the ILO Conventions No. 87 and No. 98 and to seek consensus for the amendment of labor relations law. However, as it failed to reach an agreement, the public members made their own recommendations for fulfillment of the mandate. Based on these recommendations, this article tries to suggest several concrete methods and ways in order to amend labor legislation which does not seem to comply fully to the above ILO fundamental Conventions. In doing so, this article considers broad context of international labor standards as well as the complaint made by the European Commission based on the Korea-European Union Free Trade Agreement.

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7『오셀로』에 나타난 근대 초 베니스의 규문재판

저자 : 하재홍 ( Jaihong Ha ) , 박미경 ( Mikyung Park )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 24권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 211-241 (31 pages)

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이 글에서는 셰익스피어의 비극 『오셀로』 1막3장과 5막2장의 재판 장면을 극의 배경이 된 근대 초 이탈리아 도시국가인 베니스의 법제 및 법문화와 대조해 합치하는지 분석했다. 근대 초 유럽 대륙의 기소절차는 1215년의 라테란 공회의에서 신명재판을 폐지하면서 큰 변화를 겪었다. 이전까지 범죄의 기소는 로마-교회법의 고소에 의한 기소절차(Accusio)에 따랐는데, 재판에서 사실인정의 어려움을 신명재판으로 극복했다. 그러나 신명재판이 폐지되면서 입증의 문제는 2인 이상의 목격증인을 요구하는 로마법의 엄격한 증거규칙으로 돌아갔고, 그 결과 범죄에 대처하는데 큰 공백이 발생했다. 이에 교황 인노센트 3세는 교회법에서 발전한 소문에 의한 기소절차(Fama)를 일반범죄에도 확대함으로써 고소에 의한 기소절차가 갖고 있던 기소자의 패소시 부담을 제거하고 직권에 의한 기소 및 재판이 가능하게 했는데, 이것이 근대 직권주의의 기원이 되었다. 한편 근대 초의 사탄론과 마인(魔人) 이론은 마인에 대한 처벌의 근거가 되었는데, 1막3장에 묘사되는 마인 혐의에 대한 재판의 이해를 위해 마인 이론에 대해 설명하고 또 마인의 기소 및 처벌에서 잉글랜드와 베니스의 차이점을 소개했다. 근대 초의 베니스는 중세 이래로 로마-교회법이 적용되지 않는 독립적 법제를 유지해왔는데, 무역상 중심의 귀족계급이 폐쇄적인 지배집단을 구성하고 독자적인 형법전과 형사절차를 운영해왔다. 베니스의 형사절차에도 소문에 의한 기소절차가 도입되었는데, 베니스 형사절차의 큰 특징은 법관에 기소나 처벌에 있어서 대단히 광범위한 재량을 부여했다는 점이다. 결론적으로 1막3장에서 공작이 오셀로에 대해 진행하는 재판이나 5막2장에서 귀족 로도비코가 오셀로와 이아고에 대해 진행하는 재판은 근대 초 베니스의 규문절차 및 법문화의 특징을 잘 묘사한 것이다.


This paper attempts to investigate the way in which trials represented in Othello reflect the legal system or jurisprudence of Venice, a city state in early modern Italy, which is distinct not only from that of other European countries but also from that of Elizabethan England. To be precise, we propose calling attention to trials and mock courtroom scenes in Othello, focusing on Act 1 Scene 3 and Act 5 Scene 2, both of which foreground the inquisitorial justice which is singular to Venetian society. Early modern Europe has born witness to a drastic change in the procedures of inquisition and accusation since trial by ordeal punishments were forbidden by the Fourth Lateran Council of 1215. Until 1215, inquisition of crimes results from Accusio according to the Roman-Canon law and thus trial by ordeal contributes to resolving such challenges as admission of facts. The abolition of trial by ordeal, however, returns to strict rules of proof inherent in Roman law that requires at least two eye witnesses, thus resulting in loopholes in criminal justice system. In response to the demise of judicial ordeal, Pope Innocentius III extends Fama developed from canon law to secular criminal justice and consequently contributes to bringing forth the inquisition, which evolves into a modern model of criminal procedure that precludes a plaintiff from suffering in case of losing a lawsuit by accusations and yet enables trial and prosecution to proceed ex officio. Trials against charges of witchcraft in Act 1 Scene 3 of Othello are grounded in demonology and witchcraft in early modern Europe that conspire to punish witches accused of performing maleficent magic. Yet it is compelling to distinguish Venice from England when it comes to inquisition and punishment of witches or magic cases. Unlike England, early modern Venice holds a legal system independent from Roman-Canon law since medieval times: the autonomous procedures of criminal justice and prosecution run exclusively by the ruling class of aristocrats and merchants. The Venetian procedure of prosecution adopts inquisition by Fama and thus allows for a considerable extent of judicial discretion for judges to use in prosecuting and punishing criminals. In this regard, both trials against Othello in Act 1 Scene 3 and against Othello and Iago in Act 5 Scene 2 presided by the Duke and Lodovico, respectively, testify to the inquisition procedure and jurisprudence in early modern Venice.

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