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법학논집 update

Ewha Law Journal

  • : 이화여자대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 계간
  • : 1226-2005
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수록정보
수록범위 : 1권1호(1996)~24권3호(2020) |수록논문 수 : 810
법학논집
24권3호(2020년 03월) 수록논문
최근 권호 논문
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1전통 법문화에서 례(禮)ㆍ법(法)과 음악(音樂)의 관계

저자 : 김지수 ( Ji-su Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 24권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-50 (50 pages)

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본고는 동아시아 고전 및 사료를 바탕으로 전통법문화에서 禮·法과 音樂의 관계를 다방면에서 두루 살펴본다.
우선, 법제사적으로 禮의 후속산물로서 등장한 法·律의 역사변천을 살펴보고, 넓은 法 개념을 전제로 禮樂 병칭의 오랜 전통을 소개한다. 둘째, 律과 琴瑟을 중심으로 문자어원상 법과 음악의 밀접한 태생적 관련성을 탐구한다. 셋째, 變法 대명사로 서 膠柱鼓瑟과 改弦更張 비유를 고전 및 정사에서 여러 일화사례를 찾아 살펴본다.
넷째, 음악의 원리정신과 禮樂의 기본 관계를 여러 측면에서 고찰한다. 음악의 자연발생적 특성, 소리 진동의 공명동조와 음악의 감화력, 知音과 治音을 둘러싼 禮樂의 교화 기능, 음악과 禮法의 상호관계, 그리고 춘추시대 음악론과 예악 관계 등이 망라된다.
다섯째, 법과 음악에 궁극이념인 和를 사유해본다. 여기 和에는 和聲·和音·조화·평화 등이 포함된다. 여섯째, 和의 과학 원리[물리법칙]와 그에 상응하는 정신적·심령적 인과응보 법칙의 실체도 사색해본다. 일곱째, 불경에 자주 나오는 유명한 修道 '法' 상징으로서 彈琴의 중용조화 비유를 상세히 소개하며, 아울러 莊子에 나오는 관련 일화도 곁들인다. 마지막으로 여덟째, 정치법령의 중용조화를 빗댄 공자의 긴장 이완 순환조화 및 老子의 활시위 비유를 살펴본다.
전통법문화에서 禮·法을 직접 음악에 비유한 사례는 잘 보이지 않으나, 부분적으로 예법과 음악의 비유관계는 나타난다. 거문고가 잘 조율되고 조화롭게 연주되어 가장 아름다운 소리를 낼 때 듣는 사람 心琴을 울린다. 인간사회에 평화질서를 유지하기 위해 부득이한 통치 수단방편으로 시행하는 禮法을 비롯한 사회규범들도 심금을 울리는 음악처럼 조화롭게 적정한 중용평정을 이루어야 할 것이다.
따라서 법은 음악과 같다고 비유할 수 있다. 법과 음악의 관계에 담긴 상징적 비유와 지혜는 법의 궁극 이념목적으로서 '調和[harmony]'와 '平和[peace]'로 귀결한다. 조화로운 음악을 들으면 사람 마음이 편안해지고 영혼 평화를 얻듯이, 법도 정의와 공평으로 사람 마음을 평안히 해주고 불평불만과 고통의 짐을 덜어주면 좋겠다. 법은 사회질서와 약자를 보호하고 국민의 안식처가 되어야 한다. 음악이 영혼의 안식 처가 되듯이!


This article studies various relations between law and music in East Asian traditional legal culture with East Asian classics & historical records.
Firstly, it surveys the historical development of law from Li[Lye: 禮, the proprieties or good manners] to Lu[Ryul: 律, main form of law in traditional East Asia] and the eternal tradition of ranking Li[Lye: 禮, the proprieties] with music.
Secondly, it researches the viviparous relevance of law & music from the etymological meanings of Lu[Ryul: 律, main form of law in traditional East Asia] & Qin-Se[Gm-Sl: 琴瑟, Chinese harp and lute, 琴 has 5 strings and 瑟 has 16 or 25 strings].
Thirdly, it investigates metaphors of two idiomatic phrases concerning change of law, one is playing glued harp[膠柱鼓瑟], another is changing string & tension alternation with relaxation[改弦更張].
Fourthly, it looks into the principle of music and relations between Li[Lye: 禮] & music from the many viewpoints including natural genesis character of music, resonance of voice vibrations & power to influence of music, education & enlightenment function of Li[Lye: 禮] & music, mutual relations between law & music, and theories on music in Pre-Qin[先秦] period.
Fifthly, it meditates He[Hwa, 和] that is a final object or an ultimate aim common to law & music. He[Hwa, 和] includes harmony, concord, chord, and peace.
Sixthly, it traces the scientific principle, i.e. physical law of harmony and corresponding law of causation in spiritual dimension or mental science.
Seventhly, it introduces briefly Buddha's important discourse that cultivation of the mind is like playing harp harmoniously nether exceeding tension nor too much slackness, and a related episode in Zhuang-zi[莊子].
Eighthly and Lastly, it introduces the teachings of Confucius & Lauzi[老子] on the golden mean & harmony of politics & laws through tension alternation with relaxation.
In conclusion, law is like music in many points. Law like music must service for harmony of mankind & peace of society. It is to be wished that both government & individuals make constant efforts for cultivation of the mind for harmonious & peaceful world, and law is to be a refuge to find comfort & peace for weak people.

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2현대예술 비평담론과 법과 예술의 상호적 관계 - 법예술비평을 위한 시론적 논의 -

저자 : 탁가영 ( Ga-young Tak ) , 정채연 ( Chea-yun Jung )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 24권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 51-81 (31 pages)

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이 글은 법과 예술, 그리고 비평의 관계에 대한 이해를 통해 법이 예술작품에 대한 분석 및 평가, 즉 법예술비평을 수행함으로써 예술과 상호형성적 관계를 맺을 수 있음을 논하고자 한다.
현대예술은 예술의 역사를 통해 형성되어온 수많은 의미들로 이루어진 지층을 가지며, 존재하는 의미들의 수만큼 법이 선택할 수 있는 해석의 기준 또한 다양하고, 어느 것이 적절한지 정하는 기준은 없다. 하지만 그럼에도 불구하고 현실적으로 법은 예술에 대한 법적 판단을 내림으로써 예술을 통제한다. 이때 법에서 예술에 대한 판단이 이루어짐에도 불구하고 예술 영역에서의 논의와 유리된 채 예술에 대한 법적평가가 이루어진다면, 예술에 대한 법규제의 정당성을 확보할 수 없음은 물론 실효성 역시 떨어뜨리는 결과를 낳게 될 것이다. 이러한 문제의식을 바탕으로 이 글은 먼저 법과 예술의 바람직한 관계를 모색하는 이론적 토대로서 현대예술작품은 예술을 둘러싸고 있는 다양한 사회적 요소들과의 밀접한 연관 속에서만 적절하게 평가될 수 있음을 주장하는 예술비평이론들을 살펴볼 것이다. 이를 통해 법이 사회제도들 중 하나로서 현대예술의 가치형성에 기여하고 있다는 관점을 이해할 수 있다. 이러한 이해를 토대로 비평의 방식을 통한 법과 예술의 상호형성적 관계의 가능성을 모색하고, 주관적 보편성을 획득하기 위한 합리적인 비평으로서 법이 수행하는 비평에 대해 논의해보려 한다. 마지막으로 이상의 논의를 현대예술의 한 장르인 그래피티 아트의 사례에 적용하여 법과 예술이 법예술비평을 통해 맺는 상호적 관계의 이론적·실천적 가능성을 보여주고자 한다.


Law has no answer to the question, “What is art?.” In particular, contemporary art has thick layers composed of numerous meanings formed throughout the history of art. There are various criteria law can apply to interpret them. Also, there is no standard to decide whether the criterion is proper or not. Nevertheless, law controls art by making a legal judgment on art. If law only tries to regulate art without making a judgment based on analysis and evaluation, it can not secure the legitimacy of the legal regulation of art, and will lose its effectiveness.
This paper tries to resolve such a dilemma between law and art, then to explore a desirable relationship between those two. For this purpose, the paper will examine aesthetic theories which argue that contemporary artworks can only be adequately evaluated in close relationships with social contexts in which they are embedded. From this, this paper argues that law, as a part of social institutions, contributes to form values in contemporary art. Based on such understanding, the authors will explore the possibility of mutual formation of art and law through methods of criticism, and discuss requirements for art criticism performed by law to attain subjective universality and reasonableness. Finally, by applying art criticism of law to a specific case of graffiti art, this paper will draw a concrete outline of the mutual relationship between art and law.

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3『뜻대로 하세요』에 나타난 선한 옛 법과 보통법 정신

저자 : 하재홍 ( Jai-hong Ha ) , 박미경 ( Mikyung Park )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 24권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 83-112 (30 pages)

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아든 숲에서 올리버와 프레드릭 공작은 개종에 가까운 갑작스러운 태도 변화를 보인다. 이 변화는 아든 숲을 어떤 정화의 힘이나 종교적 개심까지 이끌어내는 마력을 지닌 곳으로 보이게 한다. 현대의 비평도 셰익스피어의 『뜻대로 하세요』를 낭만적 전원목가극으로 해석하고 있는데, 이에 의하면 셰익스피어는 전원극의 전통을 따르면서도 아든 숲을 이상향으로만 그리지 않고 추위와 배고픔이 있는 현실적인 공간으로 재탄생시킨 점에 특징이 있다. 따라서 현대적 해석에 따르더라도 아든 숲을 자연이 가진 치유의 힘이 넘치는 곳으로 이해할 수 있으므로 올리버와 프레드릭 공작의 개심을 자연이 주는 치유의 힘이 작용한 결과로 설명할 수 있을 것이다. 하지만 이런 해석에는 올리버나 프레드릭 공작의 개심이 현실적이거나 개연적이지 않은 한계가 있다. 본 논문은 보통법의 정신이라는 관점에서 아든 숲의 마력과 프레드릭 공작의 개심을 설명해 보려는 시도이다. 1900년대 이전까지만 해도 비평가들은 이 작품을 로빈 훗 전통과 연결지어 해석해왔다. 보통법의 정신에서 볼 때 로빈 훗 전설의 본질은 잉글랜드의 선한 옛 법에 따른 삶을 바람직하게 여기며 숲에서 그 자유를 향유하는 것에 있다. 일찍이 윌리엄 정복왕이 잉글랜드 사람들에게 그들의 옛 법, 즉 에드워드 고백왕의 법에 따라 살아갈 수 있도록 하겠다고 약속한 이래로 노르만 출신의 왕들은 모두 즉위시의 선서를 통해 동일한 약속을 계속 해왔다. 이것은 노르만 정복에도 불구하고 잉글랜드의 선한 옛 법이 보통법의 전통을 이루며 계속 살아남게 되는 중요한 계기가 되었다. 이 선한 옛 법에는 커먼즈에 대한 자유권이 포함된다. 이것이 바로 아든 숲에서 노 공작이 옛 적 잉글랜드의 로빈 훗처럼 살아간다는 것에 내포된 의미이다. 또한 셰익스피어 시대에 보통법 법률가들은 잉글랜드인들이 기억할 수 없는 오랜 과거로부터 조상들이 누렸던 자유를 대대로 물려받아왔다고 믿었다. 이 관념은 포테스큐를 비롯해 보통법 법률가들의 의식 내면에 오래 전부터 자리잡은 것이었고, 1550년대 이후로는 특히 에드워드 쿡에 의해 역사적 사실과도 일치함이 증명될 수 있는 것으로 여겨졌다. 보통법 법률가들은 보통법의 영속성에 대한 이 믿음을 기초로 국왕이 보통법 위에서 행동하려 할 때 강력하게 저항할 수 있었다. 프레드릭 공작은 노 공작을 죽이기 위해 대군을 이끌고 아든 숲까지 왔지만 종교심 깊은 노 은둔자를 만난 후 개심해 모든 권력을 포기하고 동굴로 물러난다. 아든 숲이 선한 옛 법을 간직하는 공간이며 노 공작이 로빈 훗처럼 살아가고 있다는 점, 선한 옛 법을 비롯한 보통법의 영속성에 대한 믿음이 보통법 법률가들에게는 하나의 종교와 다름없다는 점을 감안하면 프레드릭 공작의 개심은 보통법 법률가의 정신으로의 개종과 다를 바 없다.


William Shakespeare's play As You Like It has been interpreted as one of the romantic pastoral comedies and yet innovated the genre by reinventing the Forest of Arden into a realistic space with cold and hunger. It is in the Forest of Arden that both Oliver and Duke Frederick show a sudden change close to abrupt conversion, which indeed transforms the Forest of Arden into a space that holds such magical power as nature's purification or religious conversion. However, from the perspective of pastoral comedy, this conversion is not only unrealistic but also improbable and unexpected. This paper attempts to account for almost magical effects inherent in the Forest of Arden and Duke Frederick's conversion in terms of the rule of law. Before the 1900s the play was understood to have been inspired by Robin Hood ballads, which identified Robin Hood as hermit, outlawry, and resistant. In the tradition of the common law, nonetheless, at the heart of the Robin Hood legend is the good old law which allows for the rights of commons and liberties in the woods. William the Conqueror's promise that the English people would live according to their good old law, which is none other than the law of Edward the Confessor, has been kept by all the monarchs, who have taken the same oath at the coronations since then. This was an important opportunity for the good old law to survive despite the Norman Conquest of 1066. This good old law includes the rights of commons, which is resonant with old custom that enables Duke Senior to live the pastoral life in the Forest of Arden, “Like old Robin Hood of England.” In Shakespeare's day, moreover, common lawyers recognized that the English inherited the freedom that their ancestors enjoyed from time immemorial and was upheld in Magna Carta that King John agreed to in 1215. This notion of ancient constitution has long dominated the deep conscious of common lawyers, including John Fortescue, and since the 1550s it has been confirmed as a historical fact, especially by Edward Coke. This belief in the continuity of the common law became the common law mind, a strong source of lawful resistance to a monarch's tyrannical and arbitrary power by transgressing the common law. Duke Frederick raised a large force to invade the Forest of Aden, but once in the forest, he relinquished all the secular power after chatting with an old religious man, who converted him into a peace-loving hermit. Since the Forest of Arden retained the good old law and Duke Senior lived like Robin Hood, and faith in permanence of the common law is not different from the religion of common law lawyers, the conversion of Duke Frederick is equivalent to conversion to the common law mind.

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4양립 가능한 청구의 예비적 병합 허용여부

저자 : 곽승구 ( Seung-koo Kwak ) , 범경철 ( Kyung-chul Beom )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 24권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 113-132 (20 pages)

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수개의 청구권이 발생한 경우 이를 따로 청구하는 것보다 관련성 있는 청구끼리 묶어 재판을 받는 것이 모두에게 이익이 되기 때문에 우리 법은 청구의 병합을 인정하고 있다. 청구의 병합은 그 모습에 따라 단순병합, 선택적 병합, 예비적 병합으로 구별되는데, 각기 다른 소송상 취급을 받음에도 불구하고, 실무상 그 구별이 애매한 경우가 많고, 이에 양립 가능하여 선택적 병합으로 구해야 할 사안에서도 당사자들은 청구에 순위를 붙여 예비적 병합으로 구하는 경우가 많다. 이처럼 양립 가능한 청구에 순위를 붙인 예비적 병합의 형태를 인정할 수 있을 것인가에 대해 견해의 대립이 있고, 우리 判例는 과거 이른바 부진정 예비적 병합이라 칭하며 원고의 의사를 존중해 예비적 병합으로 처리해왔으나, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다96868 판결을 기점으로 병합의 형태를 정함에 있어서 당사자의 의사를 배제하고 병합청구의 성질에 따라 판단해오고 있기도 하다. 생각건대 양립 가능한 청구들에 원고가 순위를 붙인 경우 법원이 재판을 함에 있어 그 순위에 구속되는가의 문제는 결국 병합 형태를 결정하는 영역에 사적자치를 얼마만큼 개입시킬 수 있는가의 문제로 귀결될 것인데, 처분권주의(법 제203조)를 취하는 민사소송법 하에서는 그로 인하여 심리가 지연되거나 상대방에게 심각한 불이익을 초래하는 경우가 아니라면 기본적으로 당사자의 의사를 존중할 필요가 있다고 본다. 그러나 민사소송에서 사적자치도 무제한으로 인정될 수는 없기 때문에, 병합청구의 성질을 고려하여 원고의 의사를 존중할 필요성과 합리성이 있는 경우에는 예비적 병합으로 처리할 수 있다는 절충적 견해가 타당하다고 할 것이다. 특히 선택적 병합은 소송물 특정에 관한 처분권을 법원에 일임하는 것을 개념 내재적으로 하고 있기 때문에 기본적으로 처분권주의를 위반할 소지가 다분하다는 비판이 있다. 때문에 원고가 선택적 병합으로 처리해달라고 명시적으로 요구하였으면 모르되, 가급적이면 선택적 병합으로의 처리를 지양할 필요가 있다는 점도 고려해야 한다. 예비적 병합으로 처리하는 과정에서 피고가 입을 수 있는 불이익 등은 법원이 소송지휘권을 적절히 발동하여 석명권의 행사 등을 통해 해소 가능하다고 할 것이다.


Our law recognizes the merging of claims because it would be beneficial for everyone to relate relevant claims to trial rather than claiming them separately in case of multiple claims. Merging of claims is divided into simple merger, selective merger, and preliminary merger according to its appearance, but it is indistinguishable. Particularly in cases that are compatible and need to be obtained by selective merging, the parties often rank the claims and obtain them by preliminary merging. There is a conflict of opinion as to whether this form of merging can be recognized. Our court has treated the preliminary merger by respecting the rankings of the plaintiffs in the past. But the Court has ruled in accordance with the nature of the request for merger, excluding the will of the parties in deciding the merger since the Supreme Court sentenced May 29, 2014.
If plaintiffs rank compatible claims, the question of whether a court should try accordingly depends on how much private autonomy can be involved in the area that determines the form of consolidation. Under the Civil Procedure Law of the principle of disposition, we basically need to respect the intentions of the parties, unless the result is a delay in hearing or a serious disadvantage to the other party. However, since private autonomy cannot be admitted without limitation, it should be regarded as a preliminary merger if there is a need and reasonableness to respect the plaintiff's intention in consideration of the nature of the merger claim. There is also criticism that selective consolidation delegates the right to disposition of lawsuits to the courts, which basically violates the principle of disposition. It is also important to consider the need to avoid processing with selective merging where possible. The disadvantages that the defendant may suffer in the process of preliminary merger can be resolved by the court's proper exercise of the right to take action.

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5경매에서의 명의신탁에 대한 소고

저자 : 이선형 ( Seon-hyoung Lee )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 24권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 133-157 (25 pages)

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명의신탁은 우리 민법에 따로 규정이 있는 것은 아니나, 판례에 의하여 그 이론이 정립되어 왔다. 1995년 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률의 제정·시행과 함께 그동안 명의신탁의 유형과 효과에 대하여 다수의 연구가 이루어졌는데, 본 논문에서는 경매에서의 명의신탁을 중심으로 구체적인 법률관계를 논의하고자 한다.
종래 논의되어 온 명의신탁의 유형은 크게 세 가지로 나누어 볼 수 있다. 경매에서의 명의신탁은 그 중에서도 계약명의신탁 유형에 가깝다고 볼 수 있다. 판례는 명시적으로 판단하고 있지는 않지만 경매에서의 명의신탁관계를 긍정하고 있으며, 경매에서 매수자금을 실제로 제공한 자가 누구인지 관계없이 명의자를 소유자로 파악하고 있다. 경매에는 사법상 매매와 공법상 처분의 성격이 병존하고 있지만, 경매의 구조상 명의신탁자나 명의수탁자의 의사에 의하여 경매의 결과가 좌우되는 것도 아니고, 채권자의 만족을 꾀하는 공법상 처분의 성질로 인하여 경매절차에 하자가 없는 한 낙찰자가 매각대금을 완납하면 소유권을 취득한다고 보아야 한다. 또한, 수탁자인 낙찰자 명의의 등기는 물권변동의 요건이 아니라, 단지 처분을 위한 것이어서, 위 등기를 부동산실명법이 규율하는 명의신탁약정에 따른 등기로 볼 수 없다. 따라서 경매에서의 명의신탁에 부동산실명법을 그대로 적용할 수는 없다.
먼저 경매에서의 명의신탁약정에는 부동산실명법 제4조 제1항이 그대로 적용되어 그 약정은 무효이다. 다음으로, 경매로 인한 명의수탁자로의 등기는 물권변동의 요건이 아니므로, 동법 제4조 제2항을 적용할 수는 없다. 그 결과 채무자 또는 경매 목적물의 소유자나, 집행관 등이 명의신탁약정에 대한 선·악을 불문하고, 명의수탁자의 매매대금완납으로 이루어진 경매의 효력과 수탁자 명의의 등기는 유효하다. 명의 수탁자는 자신의 명의로 취득한 목적 부동산을 자유롭게 처분할 수 있으나, 명의신 탁자에게 이전한 등기는 특별한 사정이 없는 한 부동산실명법 제4조가 적용되어 무효라고 보아야 한다. 명의수탁자는 명의신탁약정이 무효이므로, 그로 인하여 명의신 탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득으로 반환해야 할 의무를 지며, 매수자금이 불법원인급여라는 이유로 그 반환을 거절할 수는 없다.


The title trust is not regulated in our civil law, but the theory has been established by precedent. With the enactment and enforcement of 『The Act on the Registration of Real Estate Under Actual Titleholder's Name』 in 1995, a number of studies have been conducted on the types and effects of title trusts. In this paper, I would like to discuss the specific legal relationship with Title Trust Agreement in the auction.
There are three types of title trusts that have been discussed in this study. The title trust agreement in the auction is close to the type of contract title trust. The court has not explicitly judged, but it affirms the trust relationship of the title in the auction and recognizes the nominee as the owner regardless of who actually provided the purchase fund in the auction.
In the auction, the nature of judicial sale and public disposition coexists. So, the result of the auction does not depend on the intention of the title truster or the title trustee. As long as there is no defect in the proceedings, the successful bidder shall acquires ownership when the sale price is paid in full. In addition, the registration of the name of the successful bidder as a trustee is not a requirement for a change in the right of property, but is for disposal, and the above registration cannot be regarded as a registration under the title trust agreement regulated by this act. Therefore, this act cannot be applied directly to the title trust in the auction.
Firstly, Article 4 (1) of this act is applied to the title trust agreement in the auction and the agreement is invalid. Next, the registration as a title trustee due to an auction is not a requirement for a change in the right of property, and it is not the registration made under the title trust agreement, therefore Article 4 (2) of this Act cannot be applied. As a result, regardless of in good or bad faith the owner of the property or the enforcement officer, the effect of the auction consisting of the payment of the trustee's transaction and the registration of the trustee's title are valid. The title trustee may freely dispose of the real estate acquired in his name, but when transferring the registration to the title truster, such registration shall be deemed invalid by the application of Article 4 of this act. The title trustee is obliged to return the purchase funds provided by the title truster as unprofitable because the title trust agreement is invalid. The trustee may not refuse the return to the truster because the funds purchased are Performance for Illegal Cause.

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6사법정의접근권 보장을 위한 분쟁해결절차 개선 - 조정제도 활성화의 관점에서 -

저자 : 조수혜 ( Soo-hye Cho )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 24권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 159-199 (41 pages)

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사회가 다원화되면서 일률적인 법적용에 의한 분쟁해결이 아닌 당사자 상호간의 소통을 존중하는 분쟁해결제도에 대한 수요가 급증하고 있다. 분쟁해결에 있어서 당사자자치(autonomy) 또는 당사자의 자기결정권(the right of self-determination)을 존중하기 위하여 다양한 분쟁해결절차가 필요하다. 당사자들 간의 협상을 원활하게 만들기 위하여 제3자의 도움을 받아 분쟁을 해결하는 절차인 조정은 당사자 간의 소통이 중시되고, 당사자 자율성이 존중된다는 점에서 창의적이고 유연한 분쟁해결이 가능하므로 사법정의접근권(Access to Justice)을 실효적으로 보장하는데 기여한다. 사법정의접근권은 분쟁 당사자들이 실효적으로 분쟁해결절차를 이용할 수 있도록 보장하는 것으로 법치주의의 실현과 밀접한 관련이 있다. 이 글은 사법정의접근권 보장을 위하여 다원화된 분쟁해결제도가 구축되어야 하며, 이를 위하여 조정의 활성화가 필요하다는 점을 전제로 한다. 이 논문에서는 각 나라의 일반 민사사건의 조정과 관련하여, 영미법계 국가인 미국, 영미법계 국가이면서 아시아권 국가인 싱가포르, 우리와 조정법제가 유사한 점이 많다고 여겨지는 일본, 북유럽 국가로 조정을 활성화하는 시도를 하고 있는 핀란드를 선정하여 그 조정제도에 대한 비교법적 연구를 시도하였다. 연구의 범위는 각 나라의 민사영역의 조정제도로, 민간 조정기구에서 이루어지는 조정과 법원에서 이루어지는 법원형 조정을 대상으로 하였다. 비교법적 연구를 통하여, 각 나라가 당사자자치를 존중하고 조정의 절차적 공정성을 담보하기 위하여 조정절차를 규율하는 법 또는 조정의 실효성을 보장하기 위한 조정의 효력에 관한 법을 두고 있다는 공통점을 발견하였다. 이 외에도 법원연계형 조정프로그램을 운영하는 등 조정 접근성을 확대하려는 정책적 노력을 하고 있음이 확인되었다. 다만 조정 접근성을 용이하게 하는 법원연계형 조정의 활성화와는 별개로, 당사자자치의 존중이라는 조정의 본질을 고려하여 조정의 기밀성(confidentiality) 보장이 명문으로 규정되어야 하며, 조정과 소송이 엄격하게 분리되어야 한다는 원칙을 확인하였다.


Diversity, which has become the core value of this society, demands the dispute resolution procedure that values party autonomy or the right of self-determination of parties. Rather than the rigid procedure that applies the law without considering parties' interests, mediation is expected to promote Access to Justice, in that mediation is the negotiated process where the third party assists disputing parties in resolving their disputes, providing creative and flexible resolution. Access to Justice is the essential factor to achieve the rule of law by promoting the effective dispute resolution for ordinary citizens. This article presumes that Access to Justice would be achieved by promoting diversity in the dispute resolution system, which is expected to be achieved by the promotion of mediation. This article will explore the mediation for civil and commercial matters, including judicial mediation or court-connected mediation, of the United States, Singapore, Japan, and Finland. The comparative study implies that the party autonomy or the right of self-determination shall be protected by the legislation: The act regulating the mediation proceedings for its procedural fairness or the act indicating the procedure to enforce the mediated settlement agreement can be commonly found in those countries. For the promotion of mediation, we need the legislative action in the area of mediation to preserve its nature of democratic procedure providing the right to self-determination.

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최근 미국에서 양형 및 사법개혁의 첫 번째 시도라고 불리는 연방수형자의 교화 및 재사회화 법률이 제정되었다. 본 법률의 주요 내용은 연방 교도소에서 사용할 재범위험과 범죄 동인 평가 시스템(Risk and needs assessment system)을 개발하여 수형자들을 체계적으로 분류하고 이 기준에 따라 재범감소 및 재사회화 관련 프로그램을 활용하여 재범 예방 및 사회 안전을 도모하는 것이다. 즉, 수형자가 출소 후 재범을 범할 위험의 정도와 범죄를 저지르게 하는 동인을 기준으로 수형자들을 분류하고 이에 따라 재범률 감소 프로그램과 재사회화를 돕는 프로그램을 고안하도록 하는 것을 말한다.
이러한 미국의 교정개혁 시도는 형사처벌의 과잉화와 높은 재범률 등의 원인으로 수형자들을 과밀수용하고 있는 우리나라 교정 현실에서 큰 의미가 있다고 보여진다. 교정시설 과밀수용의 원인을 파악하고 그에 따라 장기적인 개선책을 제시한 미국 수형자 교화 및 재사회화 법률은 우리나라 교정시설 과밀수용의 문제점을 지적하고 그에 따른 해소방안을 마련함에 있어서 유용하기 때문이다. 궁극적으로 사회의 안전을 위해 범죄에 대한 강한 처벌이 아니라 범죄자들에게 재범위험과 동인을 파악하여 그에 따라 교화 및 재사회화 프로그램을 체계적으로 마련함으로서 수형자에 대한 교정 및 교화의 효과를 높일 수 있다고 본다.
이를 위해서 우리나라 현행 재범위험성 평가도구인 교정재범예측지표의 예측 타당성을 재검토할 필요가 있다고 보여진다. 특히 재범위험성 평가를 통해 범죄자라는 위험으로부터 사회를 방위하는 측면 뿐만 아니라 재사회화하여 지역 사회로 통합시키려는 사회적 동인 측면도 함께 검토할 필요가 있다. 또한 수형자를 일방적으로 분류심사하고 그에 따라 처우를 정하기보다 수형자 자체의 의지와 노력이 반영될 수 있는 새로운 프로그램 개발과 프로그램의 참여를 독려할 수 있는 시스템을 확보할 필요가 있다고 본다.


Recently, the Formerly Incarcerated Reenter Society Transformed Safely Transitioning Every Person Act(FSA) was enacted in the United States, the first attempt in sentencing and judicial reform. The main contents of the law are the development of a risk and needs assessment system for use in federal prisons to systematically classify prisoners and use programs related to recidivism reduction and resocialization in accordance with these criteria to prevent and It is to promote social safety. In other words, this act is for classifying prisoners on the basis of the degree of risk of committing crimes after being released from prison and consequently, devising a reduction program and a program to help re-socialization.
Such attempts to corrective reform in the United States seem to have great significance in Korea's correctional reality, which is being overcrowded due to the excessive punishment of criminal punishment and the high recidivism rate. The US FSA, which identifies the causes of overcrowding of correctional facilities and suggests a long-term improvement plan, is useful in pointing out the problems of overcrowding of correctional facilities in Korea and preparing a solution. Ultimately, for the safety of society, it is not a strong punishment for crime, but it is possible to increase the effect of correction and rehabilitation on prisoners by systematically preparing re-socialization and re-socialization programs for criminals by identifying re-experience.
In Korea, it is necessary to reconsider the predictive validity of the calibration forecast indicators(called as CO-REPI), which is the current assessment tool for risk of recidivism rate in Korea. In particular, it is necessary to examine not only the aspects of defending society from the risk of criminals but also the social needs to re-socialize and integrate them into the community through the re-experience program. In addition, it is necessary to secure a system that encourages the development of new programs and participation in programs that can reflect the wills and efforts of the prisoners rather than unilaterally classifying and treating them.

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8허위정보 규제를 위한 행정법적 대응방안 - 영국의 규제 논의를 중심으로 -

저자 : 김재선 ( Jae-sun Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 24권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 223-248 (26 pages)

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영국의 경우, 2016년 브렉시트 국민투표 이후 허위정보(가짜뉴스)에 대한 규제논의가 이루어졌다. 영국 행정부는 규제부처인 DCMS부가 중심이 된 인터넷안전위원회, 방송통신 규제기관인 오프콤, 선거관련 기구인 선거위원회 등이 중심이 되며, 의회의 경우 하원 정보보호위원회, DCMS 위원회가 중심이 되었다. 영국의 허위정보 규제방안으로는 (i) 온라인 피해(online harm) 규제 논의, (ii) 허위정보에 해당하는 전달된 전보(inferred data)에 대한 개인정보보호법제 적용 논의, (iii) 선거법제 적용 논의, (iv) 디지털 리터러시 논의 등이 주요 쟁점으로 논의되고 있다. 마지막으로 허위정보를 규제하기 위한 입법적 대안으로는, (i) 기존 법률 해석 방안(명예훼손법, 통신법, 데이터보호법), (ii) 새로운 법률 도입 방안(디지털날인의무화법, 온라인안전법), (iii) 가이드라인 도입 방안, (iv) 독립규제기구의 윤리기준 강화방안, (v) 플랫폼 사업자의 책임 강화방안 등으로 논의된다.
영국의 경우 디지털날인의무화법안이 도입되지 못한 이후, 2017년 이후 세계에서 최초로 온라인 플랫폼 사업자에 대한 직접적. 법적 책임을 규정한 온라인안전법안이 논의되고 있다. 온라인안전법에 따르면 온라인서비스사업자는 적정한 주의의무를 다하여야 하므로 온라인 피해(폭력, 자살유발, 허위정보, 사이버폭력 등)에 해당하는 경우 삭제 등의 조치를 취하여야 하며, 허위정보의 경우 유포를 최소화하여야 한다. 한편, 영국 정부는 간접적인 대응방안으로 허위정보대응가이드라인을 통하여 허위정보를 분별하고, 온라인 내에서 스스로 정화하는 방안을 제안하고 있다. 대표적으로 RESIST(“Counter-Disinformation Toolkit”), SHARE 체크리스트 등 허위정보를 이용자 스스로 분별하고 자제하도록 유도하는 가이드라인이 제안되고 있다. 플랫폼사업자에 대한 직접규제방안 외에 과세 또는 기금마련 방안, 미국의 페이스북과 연방통상위원회의 동의의결(“consent decree”)과 같이 행정부와 기업이 직접 세부사항을 합의하는 방식 등이 제안되고 있다.
영국에서의 논의 중 새로운 법안을 통한 규제는 정부가 소셜미디어 등 온라인에 게시된 내용에 대한 삭제 또는 삭제권고를 하여야 한다는 점에서 표현의 자유를 침해한다는 점, 실효성있는 규제권한을 행사하기 힘들다는 점에서 여러 비판을 받았으며 이러한 논의의 흐름은 우리나라에서도 유사하게 이해된다. 영국에서의 논의와 같이 직접적 규제보다는 간접적 규제방식이 바람직할 것으로 이해되며 이 중 플랫폼사업자의 자율규제방안, 소비자의 디지털 이해도를 높이도록 하는 디지털 리터러시 강화방안은 우리나라에서도 참조할 수 있다.


In UK, regulatory discussions have been brought up by the Brexit referendum of 2016. The UK governments has approached diversely including (i) DCMS of the UK Council for Internet Safety as an administrative regulatory department; (ii) Ofcom as a broadcasting and telecommunication regulatory government; and (3) Electoral Commission as a regulatory system to prevent disseminating disinformation in the course of the election.
The UK's regulatory methods includes (i) interpreting existing laws(Defamation law, Communication Law, Data Protection Law), (ii) establishing new law(Digital Signature law, Online Safety Law), (iii) establishing detailed guideline, (iv) strengthening ethical standard of the independent regulatory institute, (v) requiring more responsibility of the service providers. Moreover, indirect guidelines are discussed including RESIST(“Counter-Disinformation Toolkit”), SHARE checklists.
Currently, new direct regulatory methods including making new laws seems not be welcomed because these could interfere the freedom of the people in the cyberspace and these could not be so effective ways of preventing disinformation issues. Rather, indirect but strong regulatory alternatives are introducing such as self-regulatory methods of the service providers, strengthening digital literacy of the users. These indirect ways could include disclosing information flows in the cyberspace, methods of the data analysis, or online users' right(access, revise, refuse to automatic decision etc), which would be good references in South Korea.

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9개인정보 보호법의 주요 개정 내용과 그에 대한 평가 - 개인정보 처리의 정당화 사유를 중심으로 -

저자 : 이소은 ( So-eun Lee )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 24권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 249-286 (38 pages)

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개인정보 보호법 일부개정법률안이 2020. 1. 9. 제20대 국회를 통과하고, 2020. 2. 4. 법률 제16930호로 공포되었다. 이번 개정을 통하여 개인정보 보호법은 2011년 제정이래 가장 큰 변화를 겪게 되었다. 학계와 실무계에서 지적되어 오던 현행 개인정보보호법의 문제점들이 완화되었고, GDPR을 비롯한 국제적 흐름도 반영되었다.
개정 개인정보 보호법은 개인정보 보호법제에 큰 변화를 가져왔다. 해석상 논란이 많았던 개인정보의 개념을 정비하고(제2조 제1호), 합리적으로 보아 식별가능성이 없는 정보에 대해서는 개인정보 보호법의 적용을 배제하였다(제58조의2). 개인정보보호위원회의 독립성을 담보하며, 개인정보보호위원회에 더 큰 권한을 부여하였다(제7조 내지 제7조의14). 개인정보 보호법 개정과 동시에 이루어진 정보통신망법, 신용정보법 개정을 통하여 개인정보 보호법의 일반법으로서의 지위를 더욱 굳건히 하였다. 그러나 개정 개인정보 보호법에서 가장 중요한 의미를 가지는 것은 정보주체의 동의 없이 개인정보를 활용할 수 있는 범위를 넓혀놓은 규정들이다. 개정법 제15조 제3항 및 제17조 제4항에 따르면 개인정보처리자는 정보주체의 동의가 없는 경우에도 당초 수집 목적과 합리적으로 관련된 범위 내에서, 대통령령이 정하는 바에 따라 개인정보를 이용·제공할 수 있게 되었다. 또한 개정법 제28조의2에 따르면 개인정보처리자는 통계작성, 과학적 연구, 공익적 기록보존 등을 위하여 정보주체의 동의 없이 가명정보를 처리할 수 있게 되었다. 개정된 개인정보 보호법 아래에서 개인정보의 안전한 활용이 가능해지고, 자유로운 정보 이용의 가치가 좀 더 무게 있게 고려되기를 기대한다.


The amendment to the Personal Information Protection Act (hereinafter “the Act”) passed the National Assembly in early January 2020. The Act was promulgated on February 4, 2020, as Act No. 16930. The said amendment drastically changed the scope and content of the Act. Prior to the amendment, the Act had been criticized by both scholars and practitioners. The amendment aimed at solving such problems, and I believe it does solve some of the problems the original Act had.
The Act now provides more clear understanding on the concept of personal information. The Act stipulates that the Act does not apply to non-identifiable information, which does not link to the data subject by “reasonable standard.” The Personal Information Protection Commission now has more authority under the Act; the independence of Commission and the members thereof is more firmly established. The amendment bill went through the National Assembly along with other bills, most notably the amendment to the Act on Promotion of Information and Communications Network Utilization and Information Protection and the Credit Information Use and Protection Act. So the complication as with the relationship between the Act and other information-related acts was resolved in some degree.
The change most worth noting, among those made by the said amendment, is that the personal information controller now can process the personal information with more discretion. If the purpose of processing is reasonably related to the purpose at the time of data collection, the controller can further process the information without the data subject's consent. In addition to this, the controller can now process pseudonymized information without the data subject's consent, for statistical or research purposes, and for archiving porposes in the public interest. Such change is expected to encourage safe use of information, and further promote the value of information use.

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10독일법상 난민의 지위별 법적 권리에 관한 검토

저자 : 한명진 ( Myeong-jin Han )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 24권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 287-322 (36 pages)

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독일에서 난민은 난민신청자, 비호권이 인정되는 자, 난민보호자격이 인정되는 자, 보충적 보호자격이 인정되는 자, 강제퇴거금지를 확정 받은 자, 재정착난민 등으로 분류되어 지위에 따라 상이한 법적 권리를 누릴 수 있게 됨과 동시에 이에 상응하는 의무를 부과받게 된다. 독일이 난민의 지위를 세분화하여 규율하고 있는 것은 난민 인정자 등이 독일사회로 빠른 시일 내 탁월하게 통합되기를 바라는 독일의 정책적 의도로 해석할 수 있다. 이러한 정책의 기저에는 난민수용 및 통합을 위해서는 독일의 사회적 지원과 동시에 난민 스스로의 책임과 의무 역시 강조되어야 한다는 것이 내재되어 있다고 할 수 있다. 이러한 독일차원의 사회적 지원과 난민의 협력의무의 조화는 2016년의 '난민통합법'의 제정목적에서도 드러난다. 난민통합법은 난민의 독일사회로의 통합을 위하여 최초로 제정된 연방차원의 법률로서, '지원과 의무'를 모토로 하여, 특히 난민들의 독일어 조건 강화 등 통합교육 강화와 노동시장편입기회 확대와 보다 엄격한 주소지의무규정을 골자로 하고 있다. 즉 난민통합법에서는 통합과정, 교육 및 취업에 대하여 독일의 지원내용을 담고 있는 것과 동시에 난민들의 협력의무 역시 규정하고 있는 것이다.
즉 독일에서의 난민들은 지위의 인정단계에 따라 일정한 범위의 체류, 거주, 의료, 생계, 취업, 교육, 기타 사회보장 서비스 등 각종 사회적 급부를 전부 또는 부분적으로 지원받을 수 있다. 난민지위가 인정되면 의료, 주거, 생계비, 취업, 교육 및 기타 사회보장서비스 등에서도 독일인과 같은 지위를 누리며, 이와 동시에 '통합교육과정'등을 이수할 권리이자 의무를 부여받게 된다. 한편, 독일은 체류허가증을 발급받은 난민들에게 사회적 지원을 해주고 있는데, 이는 난민들이 체류허가증을 통해 취업활동을 할 권리를 부여받은 것에 기인하여 발생한다고 볼 수 있다. 이는 난민에 대한 사회적 지원이 단순한 인도적 차원에서만 이루어지는 것이 아니라 난민을 독일사회로 통합시켜 독일인과 같은 또 하나의 구성원으로서 독일사회를 발전하게 하는 역할에 참여하게 하려는 것으로 볼 수 있겠다.


Eine gesetzliche Studie uber die deutschen gesetzlichen Rechte von Fluchtlingen nach dem Status. In Deutschland werden Fluchtlinge in verschiedene Kategorien eingeteilt: Fluchtlinge, Anerkennung der Asylberechtigung, Zuerkennung des Fluchtlingesschutez, Zuerkennuing des subsidiären Schuzes, Feststellung Abschiebungsverbot, Resettlement-Fluchtlinge, die je nach Status unterschiedliche rechtliche Rechte haben und gleichzeitig entsprechende Verpflichtungen auferlegt werden können. Die Tatsache, dass Deutschland den Status von Fluchtlingen unterschiedlich reguliert, lässt sich mit der politischen Absicht Deutschlands interpretieren, dass Fluchtlinge schnell in die deutsche Gesellschaft integriert werden können. Die Grundlage dieser Politik besteht darin, dass die Verantwortung und Verpflichtung der Fluchtlinge selbst hervorgehoben werden muss, während die deutsche soziale Unterstutzung fur die Aufnahme und Integration von Fluchtlingen wichtig ist. Die Harmonisierung der sozialen Unterstutzung und der Zusammenarbeit von Fluchtlingenzeigt sich auch fur den Zweck des “Integrationsgesetzes” von 2016. Das Fluchtlingsintegrationsgesetz ist das erste Bundesgesetz, das zur Integration von Fluchtlingen in die deutsche Gesellschaft erlassen wurde. Es zielt auf die Stärkung der integrierten Bildung, die Ausweitung der Arbeitsmarktbeteiligung und strengere Bestimmungen uber die Wohnsitzauflage, insbesondere auf die Stärkung der deutschen Sprachbedingungen, ab. Das Integrationsesetz enthält die Unterstutzung Deutschlands fur den Integrationsprozess, die Bildung und die Beschäftigung, aber auch die Verpflichtung zur Zusammenarbeit von Flüchtlingen.
Das heißt, Fluchtlinge in Deutschland können je nach Stufe der Anerkennung eine ganze oder teilweise Unterstutzung fur verschiedene Sozialleistungen erhalten, wie Aufenthaltsdauer, Aufenthalt, medizinische Versorgung, Lebensunterhalt, Beschäftigung, Bildung und andere Sozialversicherungsdienste. Wenn der Fluchtlingsstatus anerkannt wird, hat er die gleiche Stellung wie die Deutschen in den Bereichen Medizin, Wohnen, Lebensunterhalt, Beschäftigung, Bildung und andere Sozialversicherungsdienste und wird gleichzeitig das Recht und die Pflicht erhalten, den “Integrationsprogramm” zu absolvieren. Auf der anderen Seite unterstutzt Deutschland die Fluchtlinge, die eine Aufenthaltserlaubnis erhalten haben, aufgrund der Tatsache, dass die Fluchtlinge durch die Aufenthaltserlaubnis das Recht erhalten haben, Arbeit zu machen. Dies ist nicht nur eine humanitäre Unterstützung fur Fluchtlinge, sondern auch eine Integration von Fluchtlingen in die deutsche Gesellschaft, um als ein weiteres Mitglied wie die Deutschen an der Entwicklung der deutschen Gesellschaft teilzunehmen.

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