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Ewha Law Journal

  • : 이화여자대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 계간
  • : 1226-2005
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수록정보
수록범위 : 1권1호(1996)~25권1호(2020) |수록논문 수 : 820
법학논집
25권1호(2020년 09월) 수록논문
최근 권호 논문
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KCI등재

1이른바 과거사 사건에 관한 현재의 법 상태

저자 : 송덕수 ( Tuck-soo Song )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 25권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-66 (66 pages)

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(1) 본 논문은 이른바 과거사 사건 즉 과거사정리법 제2조 제1항 제3호·제4호의 사건에 관하여 현재의 시점에서 법률과 판례에 관하여 논술한 것이다.
(2) 과거사 사건과 관련된 특별법은 1987년 10월 항쟁 이후에 제정되기 시작하였으며, 현재까지 상당수의 법률이 제정되었다. 그런데 과거사 사건 일반에 대하여 포괄적으로 규정하고 있는 것은 과거사정리법이 유일하다. 과거사정리법은 2020. 6. 9. 에 개정되었다.
(3) 대법원은 2013년 전원 판결(대법원 2013. 5. 16. 선고 2012다202819 전원합의체 판결) 전에는 소송사건별로 시효항변이 허용되는지를 검토하였고, 초기에는 허용하는 쪽이 많았으나, 뒤로 갈수록 허용하지 않는 쪽이 많아졌다. 그런데 2013년 전원판결은 과거사 사건으로 과거사 정리위원회에서 진실규명 결정을 받은 경우에 시효항변이 허용되지 않는 제3유형이라고 하였다. 그리고 그 판결은 채무자가 신뢰를 부여한 경우(제3유형의 경우)에도 채권자에게 그러한 사정이 있는 때부터 상당한 기간내에 권리를 행사해야만 채무자의 시효항변을 저지할 수 있다고 한다. 나아가 그 기간은 아무리 길어도 3년을 넘을 수는 없으며, 재심판결을 받은 경우에는 6개월을 넘을 수 없다고 하였다.
2018년 헌재 결정(헌재 2018. 8. 30. 2014헌바148·162·219·466 등)은 민법 제166조 제1항·제766조 제2항 중 과거사정리법 제2조 제1항 제3호·제4호에 규정된 사건에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다고 하고, 민법 제766조 제1항, 국가재정법 제96조 제2항, 구 예산회계법 제96조 제2항은 헌법에 위반되지 않는다고 하였다.
대법원은 최근(2019년, 2020년) 2018년 헌재 결정에 따라 재판을 하였다. 그리하여 과거사 사건에 민법 제166조 제1항·제766조 제2항에 따른 장기소멸시효는 적용되지 않고, 그리하여 국가재정법 제96조 제2항의 5년의 시효도 적용되지 않는다고 하였다.
(4) 2018년 헌재 결정이 있더라도 과거사 사건에 관하여 이미 재판이 확정된 경우에는 구제될 수 없다. 2018년 헌재 결정에 의하여 과거사 사건의 피해자에게는 그 기산점으로부터 3년이라는 권리행사기간이 확실하게 보장되게 된다. 2018년 헌재 결정이 적용되면, '상당한 기간 내의 권리행사' 판례는 유지될 수 없다. 재심 무죄판결이 있는 경우에 재심판결 확정일부터 6개월 내에 소제기를 해야 한다는 것도 마찬가지이다.


(1) This article discusses law and precedent regarding so-called “Past Human Rights Violation Cases ('Past Incidents')“ pursuant to Article 2 (1) 3. and 4. of the "Framework Act on Settlement of Past Incidents for Truth and Reconciliation(the 'Past Incidents Settlement Act')", at this point.
(2) Special laws related to Past Incidents began to be enacted after the October 1987 Uprising, and a considerable number of laws have been enacted until now. However, the Past Incidents Settlement Act is the only law that comprehensively stipulates events in the past. The Past Incidents Settlement Act was amended on June 9, 2020.
(3) Before the Supreme Court's en banc judgment in 2013 (the Supreme Court, May 16, 2013, 2012DA202819 en banc Judgment), the Supreme Court reviewed whether a counter-argument of extinctive prescription could be allowed for each case, and in the beginning, there were many cases in which such a counter-argument was allowed, but then cases in which such a counter-argument wasn't allowed increased. However, the Supreme Court's en banc judgment in 2013 defined that in the event Truth and Reconciliation Commission investigated and decided facts regarding certain Past Incidents, it is a third type in which a counter-argument is not allowed. The ruling also states that even if the debtor has granted trust (the case of third type), the creditor has to exercise his right within a reasonable period of time from the time when such circumstances has occurred, in order to refute the debtor's defense of extinctive prescription. Furthermore, the court added that such period could not exceed three years at the longest, and six months in case of retrial.
The Constitutional Court's decision in 2018 (the Constitutional Court, August 30, 2018, 2014Heon-BA148, 162, 219, 466, etc.) states that the part of Article 166 (1) and 766 (2) of the Civil Act that are applied to cases prescribed in Article 2 (1) 3. and 4. of the Past Incidents Settlement Act are unconstitutional, while Article 766 (1) of the Civil Act, Article 766 (1) of the National Finance Act, and Article 96 (2) of the former (National) Budget Accounting Act are constitutional.
The Supreme Court recently (in 2019 and 2020) made a judgment in accordance with the Constitutional Court's decision in 2018. Accordingly, it decided that long-term extinctive prescription pursuant to Articles 166 (1) and 766 (2) of the Civil Act shall not be applied to Past Incidents, and that the extinctive prescription of five years under Article 96 (2) of the National Finance Act shall not be applied, either.
(4) In spite of the Constitutional Court's decision in 2018, in the event that the trial was finalized, the damages cannot be compensated. By the Constitutional Court's decision in 2018, a period for exercise of a right of three years from a certain reckoning date, is guaranteed for a victim of a Past Incident. If the Constitutional Court's decision in 2018 applies, the precedent of 'exercise of a right within a reasonable period of time' cannot. The same applies in case of a verdict of acquittal from a retrial. In this case, a lawsuit for the damages has to be filed within six months from the date when such judgment is finalized.

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2저당권의 부종성의 이론적 고찰 - 구조와 기능을 중심으로 -

저자 : 홍윤선 ( Yun-seon Hong )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 25권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 67-109 (43 pages)

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담보관계에서의 부종성은 담보권이 피담보채권에 일방적으로 종속하는 성질로 정의된다. 현재 독일의 학설 및 판례에 따른 부종성의 개념정의는 독일 보통법학의 부종성 이론에서 발전한 부종성도그마에 기초한다.
저당권은 피담보채권을 담보할 목적으로 설정된다. 이를 위해서는 피담보채권을 발생시키는 채권계약 외에 저당권의 설정의 원인행위가 되는 채권계약과 물권적 합의와 등기가 있어야 한다. 여기에서 피담보채권과 저당권설정계약의 관계는 부종성에 의한 관계이고, 저당권설정의 채권행위와 물권행위는 유인성에 의한 관계이다.
저당권의 성립 단계, 저당권의 책임범위, 저당권의 귀속주체, 저당권의 실행 단계, 그리고 소멸 단계에서 각각 부종성이 어떻게 작용하는지를 고찰한 결과, 우리민법에서 명문 규정으로 부종성을 규율하고 있는 사항은 귀속주체의 부종성과 소멸에서의 부종성에 한하지만, 성립에 관한 부종성, 범위에 관한 부종성은 저당권에 관한 다른 규정으로부터 추론될 수 있고, 실행에서의 부종성은 근거 규정이 없으나 일반적 부종성원칙으로부터 인정되고 있는 것으로 볼 수 있다. 법률에서 원칙과 예외를 상세하게 규정하는 독일 민법의 부종성원칙과 명문의 규정이 충분히 두어져 있지 않음에도 일반적으로 인정되는 우리 민법의 부종성원칙은 단순히 도그마가 아닌 그 기능으로 인해 인정되고 있는 것으로 결론지을 수 있다. 그 기능은 궁극적으로는 담보관계의 당사자에게 충분한 보호를 주는 것으로, 채권자인 저당권자에게는 채권을 담보하도록 하여 채권을 만족시키는 수단을 확보할 것이 보장되고, 저당권설정자에게는 채권의 가치를 넘는 담보를 제공하지 않을 것에 대한 보호가 주어지는 것이다.


Das strukturelle Verhältnis des Sicherungsrechts zu der zu sichernden Forderung wird als „Akzessorietät“ im Kreditsicherungsrecht, i.S.d. einseitigen Abhängigkeit des geführten vom führenden Recht, bezeichnet. Der heutige Begriff beruht auf der Akzessrietätsdogma, die von den Pandektisten entwickelt wurde.
In Bezug auf die Konstruktion im Sicherungsverhältnis sind die zu sichernde Forderung bzw. das ihr zugrunde liegende Schuldverhältnis (erste Stufe), die Sicherungsabrede (zweite Stufe) und die Begründung des Sicherungsrechts durch das Verfügungsgeschäft (dritte Stufe) vorhanden. Das Verhältnis von der zweiten zur dritten Stufe ist kausal oder abstraktl; die Verbindung der ersten und dritten Stufe ergibt sich je nach Sicherheit aus ihrem akzessorischen oder nicht-akzessorischen Charakter.
Die Akzessorietät der Hypothek lässt sich klassisch je nachdem, an welche Umstände des Sicherungsrechts die zu sichernde Forderung angeglichen wird, in fünf Arten einteilen: die Akzessorietät in der Entstehung, im Umfang, in der Zuständigkeit, in der Durchsetzung und im Erlöschen. Im koreanischen BGB finden sich allein die Vorschriften über die Akzessorietät im Erlöschen sowie in der Zuständigkeit, die Akzessorietät in der Entstehung, im Umfang sind von den anderen Vorschriften abzuleiten. Die Akzessorietät in der Durchsetzung ist auch ohne eine niedergelegte Regelung als Akzessorietätprinzip anerkannt.
Es wird der Schluss gezogen, dass das Akzessorietätprinzip im BGB, in dem die Grundsätze und Ausnahmen im Gesetz detailliert festgelegt sind, und das Akzessorietätprinzip im koreanischen Zivilrecht, die allgemein anerkannt sind, aufgrund ihrer Funktion und nicht nur aufgrund ihres Dogmas anerkannt werden. Letztendlich besteht die Funktion darin, den Parteien in der Hypothekenbestellung ausreichenden Schutz zu bieten: auf der Seite des Hypothekeninhabers, der immer Gläubiger sein muss, um sicherzustellen, dass die Mittel zur Befriedigung wegen der Forderung gewährleistet wird; auf den Seite des Eigentümers, um sicherzustellen, dass er nicht über den Wert der Forderung hinaus aus dem Sicherungsgut leisten wird.

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3개정 주택임대차보호법상 갱신요구권에 관한 몇 가지 쟁점

저자 : 추선희 ( Sun-hee Chu ) , 김제완 ( Je-wan Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 25권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 111-157 (47 pages)

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우리나라 기존 주택임대차보호법으로는 임대차의 단기화로 인한 주거 불안정, 빈번한 차임 증가로 인한 가계의 가처분 소득 감소 등 주거비 부담의 사회적 문제를 해결하는 데 한계가 있었다. 이에 따라, 2020. 7. 31. 주택임대차보호법이 개정되어 위 개정법에서는 임차인의 계약갱신요구권 보장과 임대차계약 갱신 시 차임이나 보증금의 증액청구 비율을 제한하는 내용의 전월세 상한제가 도입되었다.
그러나 개정된 주택임대차보호법에 따른 계약갱신요구권의 해석과 적용에 있어서, ① 부칙 제2조의 적용례가 소급입법금지원칙에 위반되는지, ② 적용대상으로서 '존속중인 임대차'의 의미와 법시행 전에 이루어진 임대인의 갱신거절의 효력이 어떠한지, ③ '임대인(임대인의 직계존속·직계비속을 포함한다)이 목적 주택에 실제 거주하려는 경우'의 갱신거절 사유를 해석·적용함에 있어서 '배우자의 직계존비속'이 포함되는지, '실제 거주'에 임대인이 실제 거주하지 않고 상당 기간 비워두는 것도 포함하는지, ④임대차 존속 중에 임대인이 목적 주택을 제3자에게 양도한 경우 임차인의 갱신요구권에 어떠한 영향을 미치는지, ⑤ 임대인이 계약만료를 앞두고 현 임차인과 이미 5%의 차임 증액 상한률을 초과하여 갱신계약을 체결하여 놓은 상태에서 개정법이 시행된 경우, 임차인이 개정법 시행을 근거로 갱신요구권을 행사하거나 5%를 초과하여 인상한 부분을 무효로 보아 기지급한 부분의 반환을 청구할 수 있는지 등이 여전히 문제 될 수 있다. 따라서 위와 같은 개정 주택임대차보호법의 적용과 해석에 대한 논의가 이루어져야 할 것이다.
이와 더불어 계약갱신요구권과 전월세 상한제의 실효성을 높이고 국민의 주거 안정에 보다 기여할 수 있도록 하기 위하여는, ① 우선 주택임대차에 있어서 갱신요구권을 확대하는 것이 바람직할 것으로 보이고, ② 갱신요구권 행사에 대한 임대인의 정당한 거절사유와 법정 손해배상제도를 함께 지속적으로 개선하여야 할 것이며, ③갱신요구권을 전국적으로 공통으로 적용하되 차임 증액청구 상한률에 대하여는 지역별 특성을 고려하여야 할 것이고, ④ 임대차 분쟁 조정제도의 활성화가 필요하고 이를 위해 조정전치주의를 도입하는 등 실효성을 높일 방안을 마련하는 등의 보완을 할 필요가 있다고 할 것이다.


Under the existing Housing Lease Protection Act, the social problems of housing costs have not been solved, such as housing instability caused by the short-term lease and the reduction of households' disposable income due to frequent rent price hikes. Accordingly, the Housing Lease Protection Act was revised, and the above revised Act introduced the upper limit on the previous month's tax, which limits the tenant's right to renewal lease and the ratio of claims for an increase in rent or deposit when renewing a lease contract.
However, in the interpretation and application of contract renewal requests under the revised Housing Lease Protection Act, whether the application of Article 2 of the Schedule violates the provision of retroactive legislation; The meaning of 'lending in existence' as applicable; the effect of the renter's refusal to renew prior to the enforcement of the Act; Does the interpretation and application of the reasons for refusal to renew the term 'when the lessee actually resides in the intended house include 'the spouse's lineal ascendant'; How does it affect the tenant's right to request renewal if the tenant transfers the intended house to a third party during the lease's existence; In the event that the lessee has already entered into a renewal contract with the current tenant before the contract expires, the issue may still be whether the lessee exercises the right to renew the contract based on the implementation of the revised law, nullifies the increase in excess of 5%, or requests the return of the part of the contract.
In order to enhance the effectiveness of the right to renewal lease and the upper limit on monthly rent, and to contribute more to the stabilization of national housing, the application and interpretation of the above revised Housing Lease Protection Act should be discussed. First of all, it would be desirable to expand the right to renewal lease. The reason for the renter's legitimate refusal to exercise the right to renewal lease and the legal damages system should be continuously improved. The right to renewal lease shall be applied in common nationwide, but regional characteristics shall be taken into account for the upper limit of rent increase claim. It will be said that the government needs to revitalize the lease dispute settlement system, and that it needs to be supplemented by drawing up measures to enhance its effectiveness, such as introducing mediation totalitarianism.

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4잊힐 권리와 인격권 - 적법하게 공표된 정보, 표현물과 관련하여 -

저자 : 권태상 ( Tae-sang Kweon )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 25권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 159-190 (32 pages)

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유럽사법재판소의 2014년 구글 스페인 판결과 이후의 독일, 영국의 판결들에서는, 당초 적법하게 공표되었던 정보나 기사가 인터넷에서 검색 결과로 나타나는 것이 문제되었다. 이러한 사안 유형을 중심으로 잊힐 권리의 개념을 좁게 파악하면, 잊힐 권리는 당초 적법하게 공표되었던 개인에 관한 정보, 표현물의 삭제 또는 검색 차단을 청구하는 권리라고 할 수 있다.
인격권은 인격의 자유로운 발현을 위한 권리로서, 그 중심에는 인간의 존엄성이라는 가치를 갖는다. 그런데 검색엔진을 통한 정보가 갖는 위험성은, 사람의 삶의 여러모습 중에서 특정 사실만을 부각시켜 제공할 수 있다는 점이다. 이는 그 사람의 향후 인격의 자유로운 발현을 방해하는 결과를 초래할 수 있다. 인터넷의 발전으로 많은 정보가 축적된 현대 사회에서는, 사실에 부합하는 정보라 하더라도 총체적이지 않은 일부 정보만을 제공하는 것도 문제될 수 있다. 잊힐 권리는 이러한 문제를 해결하기 위해 등장한 것으로, 인격상 보호를 위한 권리로 이해되어야 할 것이다.
잊힐 권리를 인정할 수 있는지에 대해서는 논란이 많다. 가장 문제가 되는 것은 표현의 자유와 충돌하며 진실한 사실에 대한 기록을 없애는 결과를 초래할 수 있다는 점이다. 그러나 표현의 자유와 충돌한다고 하여 잊힐 권리라는 개념 자체를 부정하는 것은 타당하지 않다. 잊힐 권리는 인격상 보호를 위한 인격권으로서, 현대 사회에서 새롭게 만들어진 권리가 아니라 인격권이 현대 사회에서 나타나는 한 모습으로 이해해야 하기 때문이다.
잊힐 권리를 인격상 보호를 위한 인격권으로 이해하면, 잊힐 권리는 인격권 침해를 이유로 한 방해배제청구권에 의해 실현될 수 있다. 따라서 현행 법률에 잊힐 권리에 관한 개별적인 근거 조항이 존재하지 않더라도, 우리나라에서 잊힐 권리를 인정하는 것이 가능하다고 할 수 있다. 다만 잊힐 권리를 인정하는 것은 표현의 자유에 대한 중대한 제한이 될 수 있으므로, 구체적인 사안에서 이를 인정할 것인지 여부는 표현의 자유와의 비교형량에 의해 판단되어야 한다.


In the 2014 Google Spain rulings by the Court of Justice of the European Union and subsequent German rulings, it was problematic that information or articles that were originally legitimately published appear in search results on the Internet. The right to be forgotten can be said to be the right to claim the deletion or blocking of search for information or expressions about an individual that was originally legitimately published.
The right to be forgotten is likely to be regarded as a type of the right to informational self-determination. However, the type of cases involving the right to be forgotten does not correspond to the protection scope of the right to informational self-determination. In addition, Korea's 「Personal Information Protection Act」 is hardly the basis for forgotten rights. This is because it is difficult to recognize the other party as a manager of personal information in the cases involving the right to be forgotten.
Personality rights are rights for the free development of personality and have the value of human dignity at the center. The danger of information through search engines is that they can highlight and provide only specific facts among various aspects of a person's life. This could result in disrupting the free development of personality. The right to be forgotten has emerged to solve these problems and should be understood as the right to protect personality image. 
If the right to be forgotten is identified as personality rights, the right to be forgotten can be realized by the right to claim for removal of disturbance on the grounds of infringement of personality rights. Therefore, it is possible to recognize the right to be forgotten in Korea even if there is no separate provision for the right to be forgotten in the current law. However, since recognizing the right to be forgotten can be a significant restriction on free expression, whether or not to recognize it in a specific case should be judged by the balancing the right to be forgotten against free expression.

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5유전체 연구와 개정 개인정보 보호법의 가명처리 제도

저자 : 이원복 ( Won Bok Lee )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 25권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 191-224 (34 pages)

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개정된 개인정보 보호법이 2020년 8월부터 시행됨에 따라 도입되는 변화 가운데 과학적 연구를 목적으로 가명처리된 개인정보를 이용하는 경우에 인정되는 특칙은 연구자들에게 상당히 중요한 의미를 갖는다. 개정 이전에도 연구 목적의 특칙이 있기는 했으나, 그 경우 정보주체를 식별할 수 없도록 강한 비식별조치를 할 것이 요구되었던 반면, 개정법 하에서는 가명처리만으로도 정보주체의 동의 없이 활용이 가능해 졌기 떄문이다.
이러한 가명처리에 따른 특례가 DNA 정보 또는 유전체 정보에 대하여도 적용이 될 것인가? 비록 민감정보에 대하여는 개인정보 보호법 제18조에 따른 정보주체의 동의 예외 조항이 적용될 수 없다는 이론을 연장하면 여전히 논란이 있을 수 있지만, 연구 목적 등으로 허용되는 요건을 제한한 가명처리 특례는 유전체 정보 등 민감정보에 대하여도 적용이 있다고 보는 것이 개인정보 보호법의 합목적적인 해석이다. 그런데 개인정보 보호법은 신용정보나 위치정보처럼 별도의 특별법이 마련된 소수의 개인정보를 제외한 모든 종류의 개인정보에 적용이 가능한 범용성을 염두에 두고 제정되다 보니 법조문만 놓고 보면 유전체 정보의 특수성을 고려한 가명처리 방법을 어떻게 설계해야 하는지 알기 어려우므로, 관련 전문가들이 유전체 정보 보호와 유전체연구 활성화의 균형을 도모할 수 있는 제도적 장치를 가이드라인화 할 필요가 있다. 그 내용으로 유전체 정보의 가명처리는 유전체 정보와 함께 이용하려는 정보에서 직접 식별자를 제거하거나 다른 가명으로 대체하고 간접식별자의 식별력을 낮추도록하며, 법적으로 동의의 효력은 인정받지 못하겠지만 본인 뿐만 아니라 가족들에게도 영향을 미칠 수 있다는 점에서 미리 정보주체 본인에게 유전체 정보가 과학적 연구에 이용될 수 있음을 알려 주고, 끝으로 기관위원회의 역할을 증대시킬 것을 제안한다.


Unmistakably influenced by the General Data Protection Regulation of the European Union, Korea's Personal Information Protection Act adopted “pseudonymization” in its latest major revision. The role of pseudonymization under the Korean law is slightly different from that under the GDPR. Under Korean law, pseudonymization is a prerequisite for the “scientific research exemptions”, which include exemptions from the data subject's explicit consent requirement, data subject's right to access data, data subject's right to correction, and data subject's right to erasure. This is a welcome change, as the previous iteration of the scientific research exemption required more rigorous deidentification.
How will the new scientific research exemptions based on pseudonymization apply to genomic research? One can argue that intact, unadulterated genomic data negate pseudonymization, because they may be vulnerable to re-identification by feeding the data to genealogy databases such as GEDmatch or commercial direct-to-consumer genetic testing services. However, the author believes that the law allows for the interpretation that genomic data may be kept intact during pseudonymization for scientific research if all direct identifiers are pseudonymized. As an added safeguard measure, the author recommends that institutional review boards take a more proactive role in overseeing secondary use of pseudonymized genomic data. Transfer of pseudonymized genomic data to a third-party must also be accompanied by a binding agreement to protect the data in a manner similar to the standard contractual clauses under the GDPR. A prior notice to the data subjects about possible future research use of their pseudonymized genomic data is advisable to the extent possible.

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6선거운동의 자유와 제한에 관한 형사법적 고찰

저자 : 이종수 ( Jong-soo Lee )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 25권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 225-255 (31 pages)

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민주주의 시스템 아래에서 '선거'는 사회를 변혁시킬 수 있는 가장 강력한 수단이라고 할 것인데, 공정한 선거제도의 마련과 그 운용이야말로 대의제 민주주의를 공고히 할 수 있는 제도적 장치가 된다. '시민들의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정하게 선거가 이루어지고, 선거와 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 발전에 기여'한다는 목적으로 제정된 공직선거법은 제58조에서 누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다고 규정하여 선거운동의 자유를 보장하면서도, 제58조의2 이하에서는 선거운동의 주체, 기간, 행위, 방법 등 전반에 걸쳐 각종 제한을 두고 있다.
선거운동의 '자유'와 선거의 '공정성'간 관계에 대하여 헌법학계에서는 선거운동의 자유는 민주적 선거제도의 '목적'인 반면, 선거의 공정은 자유를 보장하기 위한 '수단'으로서 의미를 갖기 때문에 선거운동의 자유가 공정보다 우선시되어야 한다고 보는 것이 유력하다. 그러나, 공직선거법상 벌칙규정을 실질적 의미의 형법으로 이해하는 한 '선거운동'은 범죄 구성요건, '선거의 공정성'은 선거운동을 제한하는 벌칙규정의 '보호법익'이라 할 것이며, '선거운동의 자유'라는 헌법상 기본권은 위와 같은 범죄 구성요건을 해석하는 한계를 설정하여 준다고 해석하여야 한다.
대법원은 선거운동의 개념에 대하여 “특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것”으로서, “그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다”고 하여 '목적의사'를 요구하고 있다. 나아가 이러한 '목적의사'는 “특정한 선거에 출마할 의사를 밝히면서 그에 대한 지지를 부탁하는 등의 명시적인 방법뿐만 아니라 당시의 객관적 사정에 비추어 선거인의 관점에서 특정 선거에서 당선이나 낙선을 도모하려는 목적의사를 쉽게 추단할 수 있을 정도에 이른 경우에도 인정할 수 있다”고 보고 있다.
공직선거법과 관련하여 대법원은 최근 이재명 경기도지사의 허위사실공표죄 사건에 이르기까지 벌칙규정을 엄격하고도 제한적으로 해석하여 선거과정에서의 정치적 표현의 자유를 최대한 보호하려는 경향을 보이고 있는데, 이러한 대법원의 태도에 대하여는 (i) 선거의 공정성 측면에서 볼 때 과연 벌칙규정을 형법적으로 해석하는 것이 정당한지 여부와 함께, (ii) 선거운동의 개념에서 목적의사를 요구하는 것이 선거운동관련 범죄를 목적범으로 이해할 수 있는 것인지, 나아가 목적의사를 피고인이 아닌 선거인의 관점에서 판단하는 것이 적정한지 여부가 문제시된다.
먼저 (i) 선거운동의 자유는 헌법상 보장되는 근본적인 기본권이라고 할 것이고, 더욱이 공직선거법은 제264조에서 당선무효형까지 규정하고 있다는 점을 고려할 때, 형법해석의 일반원칙이 공직선거법상 벌칙규정에도 적용되어야 하는 것은 당연하다고 볼 수 있다.
다만, (ii) 대법원은 선거운동의 요건으로서 '목적(의사)'을 선거인의 관점에서 판단해야 한다고 보고 있으나, '목적'이란 것은 고의와 같은 성향개념으로서 그 성질상 피고인의 발언이나 행위, 동기, 경위 등을 중심으로 그러한 목적이 있었는지 여부를 추론해야 한다. 이러한 측면에서, 선거운동과 관련된 범죄를 목적범으로 보거나, 초과주관적 구성요건요소로 '목적(의사)'를 요구하는 범죄로 이해하되, 그러한 목적이 인정되기 위하여는 피고인의 확정적인 인식을 요구해야 한다고 보거나, 그와 같은 '목적의사'를 추론하기 위한 엄격한 기준을 제시하는 것이 형법이론적 체계성을 유지하면서도 '선거운동'의 개념을 제한적이고도 엄격하게 인정할 수 있는 적절한 방안이라고 할 것이다.


Under the democratic system, 'election' is the most powerful means of changing society, so a fair electoral system is a very important institutional mechanism. Public Official Election Act stipulates in Article 58 that anyone can freely campaign, guaranteeing the freedom of campaigning that comes from the Constitutional freedom of expression of political opinions. However, the Act imposes various restrictions on the subject, duration and conduct of the campaign.
As for the relationship between “liberal” of campaign and “fairness” of elections, the constitutional view is that freedom of campaign should be prioritized. However, by understanding the Public Official Election Act as a practical criminal law, we should understand the concept of campaign while ensuring maximum freedom of campaign.
The Supreme Court judges that election campaigns are “all acts for the election or defeat of a particular candidate, and the intention of purpose for the election or defeat should be objectively recognized”. And this 'purpose' requires not only an explicit method for a particular election but also a degree to which from the voter's point of view can be deduced from the point of view of an election.
Regarding the Public Official Election Act, the Supreme Court has recently tended to ensure maximum freedom of political expression in the election process by interpreting the criminal punishment regulations, including the case of Gyeonggi Province Governor Lee Jae-Myung.
However, with regard to the Supreme Court's attitude, it is the question of (a) whether it is justifiable to interpret the punishment regulations criminally in terms of election fairness, and (b) whether it is justifiable to ask for a purpose in the concept of election campaigns.
(a) First of all, freedom of campaign is a basic constitutional right, so it is natural that the general principle of criminal law interpretation applies to the Public Official Election Act. But, (b) 'Purpose' is a subjective requirement, such as intentional, so it would be appropriate to judge the defendant based on his or her nature, but to strictly demand requirements to recognize such “purpose.”

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