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HUFS Law Review

  • : 한국외국어대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
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  • : 1226-0886
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1994)~44권2호(2020) |수록논문 수 : 1,135
외법논집
44권2호(2020년 05월) 수록논문
최근 권호 논문
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KCI등재

1법무부장관의 구체적 사건에 대한 지휘권 폐지론 - 최근에 이루어진 법률개정 상황을 고려한 재고찰 -

저자 : 신상현 ( Shin Sang-hyun )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 44권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-33 (33 pages)

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현행 검찰청법 제8조는 “법무부장관은 검찰사무의 최고 감독자로서 일반적으로 검사를 지휘·감독하고, 구체적 사건에 대하여는 검찰총장만을 지휘·감독한다.”라고 규정하고 있다. 법무부장관의 지휘·감독권을 인정하는 견해는 '법무부장관을 통한 민주적 통제의 실현'을 강조한다. 행정조직법상 법무부장관이 검찰총장 및 개개의 검사의 활동과 관련해 직접 의회에 대한 책임을 져야 하므로, 그 책임의 전제로써 법무부장관이 검찰을 지휘할 수 있어야 한다는 것이다.
물론 이 규정 후문은 검사의 정치적 중립성과 독립성을 보장한다는 취지에서 법무부장관이 검찰총장만을 지휘·감독할 수 있게 제한하고 있다. 하지만 이러한 법무부장관의 지휘가 있는 경우에는, 피라미드 형태의 위계질서 구조에 따라 검찰총장의 지휘를 받는 개개의 검사들도 사실상 그로부터 영향을 받을 수밖에 없다는 점에서 문제가 생긴다. 즉 정부가 법무부장관을 매개로 하여 구체적 사건의 형사소추 영역에 개입할 수 있게 되는 것이다. 이에 따라 독일에서도 법무부장관이 일반적 지휘를 넘어서 구체적 사건에 대해서까지 지휘권을 행사할 수 있게 허용하는 법원조직법 규정을 폐지해야 한다는 목소리가 커지고 있다.
법무부장관의 구체적 사건에 대한 지휘·감독권의 인정여부를 검토하기 위해서는 두 가지 상반되는 상황을 모두 고려할 필요가 있다. 첫째로 정부가 법무부장관을 통해 검찰의 형사소추 결정에 부당한 영향력을 행사하려고 하는 경우가 있을 수 있다. 역사적으로 보았을 때에도 이 권한을 매개로 하여 정부의 정치적 의도가 검찰에 투영되어 국민의 기본권을 침해한 사례를 많이 찾아볼 수 있다. 따라서 이러한 폐해를 방지하기 위해서, 또한 검찰의 독립성 및 준사법기관으로서의 성격을 고려했을 때, 법무부장관의 구체적 사건에 대한 지휘·감독권을 폐지해야 한다는 결론에 이른다. 둘째로 반대의 상황, 즉 정부와 법무부장관이 부당한 정치적 요구를 하지 않았으나 검찰 스스로 권한을 남용하여 위법한 형사소추를 하는 경우가 있을 수 있다. 그런데 이 경우에 법무부장관이 지휘권을 행사할 수 있는 근거로써 '의회에 대한 책임'을 드는 것은 단지 간접적이고 추상적인 주장에 불과하다. 즉 법무부장관이 사후적 사과나 사직이라는 책임을 진다고 해서 국가권력의 남용으로부터 기본권을 침해받은 피의자를 직접적으로 보호할 수는 없기 때문이다. 이미 실정법에는 더 직접적인 통제수단들, 즉 법원을 통한 '사법 내부'에서의 '법적' 통제방안들이 마련되어 있고, 최근의 검찰개혁 진행과정에서도 이러한 통제방법을 더욱 강화해 나가고 있다. 따라서 두 번째 상황에서도 법무부장관의 구체적 사건에 대한 지휘·감독권이 존재해야 할 실익이 없다. 결과적으로 법무부장관의 구체적 지휘권이 삭제되어야만 어느 경우든 간에 부당한 권한남용이 일어날 가능성이 처음부터 사라지게 될 것이다.
또한 법무부장관 및 검찰 상급자의 책임소재를 명확히 하기 위해서, 법무부장관이 일반적 지휘를 하거나 검찰 내부에서 상급자가 지휘를 할 때 이를 서면으로 해야 한다는 의무조항을 신설하는 것도 필요하다.


Das geltende Recht nennt, dass dem Justizminister die Befugnis zusteht, hinsichtlich des Vorgesetzten der Staatsanwaltschaft Weisungen zur Sachbehandlung in Einzelfällen zu erteilen. Die Befürworter dieser Dienstaufsicht betont die Verwirklichung einer “demokratischen Kontrolle der Staatsanwaltschaft” durch den Justizminister. Wäre nämlich die Staatsanwaltschaft gegenüber dem Justizminister nicht weisungsgebunden, würde sie parlamentarisch nicht kontrolliert. Dies würde eine “Demokratielücke” bereiten.
Das einzelfallbezogene ministerielle Weisungsrecht führt indes zu einer möglichen politischen Manipulation oder Einflussnahme der Regierung auf die Entscheidung einzelner Staatsanwälte, welche aufgrund der behördentypischen Weisungspyramide von Weisungen des Justizministers beeinflusst werden können. Folglich verbreitet sich in Deutschland die Auffassung, dass mindestens Einzelfallweisungen des Justizministers, die auf der schlichten Formulierung der §§ 146, 147 GVG beruhen, völlig zu streichen sind.
Geht es zunächst um die Konstellationen, in denen die Regierung versucht, mittels des externen Weisungsrechts ihre politischen Ziele auf Strafverfahren zu projizieren, so erscheint die Abschaffung solches Weisungsrechts nachvollziehbar, um die politische Neutralität der Staatsanwaltschaft sowie ihre Stellung als “selbstständiges, dem Gericht gleichgeordnetes Organ der Rechtspflege” zu gewährleisten. Handelt es sich auf der anderen Seite um die Umstände, in denen die Staatsanwaltschaft selber ihre Befugnisse missbräuchlich ausüben will, so gelangt man nicht unbedingt zur Schlussfolgerung, dass das Einzelweisungsrecht erforderlich ist. Denn dessen Annahme stützt sich auf die “parlamentarische Verantwortung” des Justizministers, die lediglich ein abstraktes bzw. mittelbares Argument darstellt. Ferner unterliegt die Staatsanwaltschaft bereits de lege lata der “Kontrolle durch Gerichte”, welche dem direkten sowie effektiven Rechtsschutz des Beschuldigten im Stadium der Ermittlung und Anklageerhebung dient. Unter Berücksichtigung der beiden Umstände lässt sich als Ergebnis festhalten, die Abschaffung des Rechts des Justizministers, im Einzelfall externe Weisungen zu erteilen, in Erwägung zu ziehen. Zudem ist die Schaffung einer Pflicht zu schriftlichen Weisungen empfehlenswert, um eine Verantwortlichkeitszuordnung zu ermöglichen und staatliche Transparenz bzw. Kontrollierbarkeit zu erhöhen.

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22019년 형사절차에 관한 헌법재판소의 주요 결정에 대한 검토

저자 : 강동욱 ( Kang Dong-wook )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 44권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 35-55 (21 pages)

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우리 사회에서 법의 가치와 중요성이 한층 강조되고 있는 현실에서 헌법에 대한 개정요청이 끊이지 않고 있다. 하지만 헌법 개정의 대상으로 주로 권력구조에 대한 논의가 중점이 되면서 헌법 개정은 진척을 보이지 못하고 있는 것이 현실이다. 그럼에도 불구하고 헌법의 중요성에 대해서는 누구나 인정하고 있으며, 따라서 일반 국민은 헌법재판소가 가지고 있는 역할에 대하여 많은 기대를 갖고 있다. 그리하여 국가 행정작용은 물론이고 개별 법규정에 대한 헌법소원은 끊이지 않고 있으며, 이 점은 형사절차에 있어서도 다르지 않다. 특히, 형사절차는 국가의 형벌권을 관리·통제하는 기능을 하고 있기 때문에 형사절차에 있어서 헌법위반사항이 존재한다는 것은 국민의 인권에 대한 침해로 된다는 점에서 형사절차에 있어서 헌법재판소의 역할은 매우 중요하다. 이에 필자는 1988년 9월 헌법재판소가 설치된 이후 형사절차에 대한 헌법재판소의 결정에 대한 검토를 통해 헌법재판소가 형사절차의 변화와 발전에 끼친 영향에 대하여 지속적으로 발표한 바 있다. 따라서 본고에서는 그동안의 연구의 일환으로 2019년에 행하여진 형사절차에 관한 헌법재판소의 결정(15건) 중에서 검사의 불기소처분에 대한 결정(13개)을 제외한 '변호인의 피의자 접견교통권의 성격과 그 제한'에 관한 것'과 '약식절차에서의 피해자진술권 침해 여부'에 대하여 검토·분석하였다. 헌법재판소가 변호인의 접견교통권을 헌법적 기본권으로 인정한 것은 타당하지만, 약식절차에서 피해자진술권의 침해를 인정하지 않은 것은 문제이다.


Since its establishment in September 1988, the Constitutional Court has sought to develop the current law and reform the national system or policies through unconstitutional rulings on the provisions of the current law, which infringes on individuals' basic rights as an institution that embodies the ideology and values of the Constitution. Furthermore, the Constitutional Court has helped ensure the due process and create a human rights-friendly criminal procedure through decisions regarding criminal procedures. Therefore, it would be significant for the Constitutional Court to examine the impact of the decision on criminal proceedings through a review of the Constitutional Court's decision on criminal procedures. In this paper, the main decisions related to criminal proceedings are reviewed during the Constitutional Court's decision in 2019 in an extension that has studied the Constitutional Court's decisions on criminal procedures since the Constitutional Court was established.
In 2019, a total of 15 cases were made by the Constitutional Court on constitutional appeals for criminal proceedings. Specifically, there were two decision on the extent of the suspect's right to interview and communicate with lawyers and whether or not the summary order was infringed on the criminal victim's right to make a statement during the proceedings of the trial of the case involved. And the rest were 13 cases of suspension of prosecution. In the latter cases, 12 cases of unconstitutional decision were made because of the infringement of the claimant's right to equality and to pursue happiness. Therefore, in this paper I intends to examine two former decisions excluding the decision of the Constitutional Court against suspension of prosecution.

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3형사소송법 제216조 제1항 제2호의 '체포현장' 요건 해석 고찰

저자 : 나기업 ( Gieop Na )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 44권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 57-84 (28 pages)

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형사소송법 제216조 제1항 제2호는 수사기관의 대물적 강제처분에 관한 사전영장원칙의 예외로 체포현장(逮捕現場)에서의 압수·수색·검증을 규정하고 있다. 어떠한 경우에 여기의 '체포현장'이 인정되는지를 둘러싸고 여러 다양한 관점들이 제시되어 왔으나, 위 규정의 해석론을 전개함에 필수적으로 해명되어야 할 세부쟁점들이 구체적으로 정리되지 않고 있고, 입법목적이나 취지를 상세히 밝히는 자료 또한 찾아보기 어려운 관계로, 합의점이 발견되거나 논의가 일정 방향으로 수렴되지 못하고 있다. 이에 본고에서는 구체적인 수사상 강제처분이 체포현장에서의 압수·수색·검증에 해당하는지 여부를 판단함에 반드시 전제되어야 할 기본사항들을 정리하고, 해명이 필요한 세부 주제를 다섯으로 나누어 쟁점상황을 21가지로 유형화한 후, 이를 바탕으로 현재 주장되고 있는 학설과 실무례가 각각의 유형에서 구체적으로 어떠한 결론을 도출하는지를 분석하였다. 결론으로는 위 규정의 '체포현장'이란 체포가 실현된 바로 그 장소만을 의미하며, 압수·수색·검증의 당시에 반드시 피의자가 현존할 필요는 없다는 관점을 제시하였다.


As an exception to the warrant requirement for compulsory disposition, Subparagraph 2 of Article 216 (1) in the Criminal Procedure Act allows prosecutor or senior judicial police officer arrests or detains a criminal suspect, to seize, search and inspect at the locus of the arrest, without a warrant. Although there have been a broad spread of opinions attempt to clarify determinate meaning of “at the locus of the arrest,” since there is no approachable legislative material nor committee report about the language so far, absent appropriate and precise list of specific issues requiring discussion and conclusion, expectations towards deduction of comprehensive and pointed criterion only remain in vain. Through this paper, therefore, the author states three basic premises of the subject; presents 21 hypothetical examples debatable whether to apply the article or not; analyzes current academic viewpoints and court decisions based on the examples; finally argues that no search, seizure or inspection conducted at the very spot of the successful arrest, shall be permitted under Subparagraph 2 of Article 216 (1) in the Criminal Procedure Act.

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4증권관련집단소송의 소 제기와 기업 가치 사이의 관계에 관한 연구

저자 : 이준범 ( Joon Buhm Lee )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 44권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 85-111 (27 pages)

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증권분야에서 소액투자자들의 집단적 피해를 효율적으로 구제하고 기업경영의 투명성을 높이려는 목적으로 증권관련집단소송법이 제정되었다. 증권관련집단소송법 제정 후 수 년이 지난 2009년 4월경 처음으로 증권관련집단소송의 소가 제기되었다. 이 사실은 금융시장이 예상하기 어려웠던 새로운 정보로, 증권관련집단소송 사건이 앞으로 한국 증권시장에 상장된 회사들을 상대로 제기될 것이라는 의미로 해석될 수 있다. 이 연구에서는 사건연구 방법을 이용하여 위 사실에 대한 투자자의 반응을 한국증권시장과 미국 증권시장에 모두 상장된 복수상장회사들의 평균 누적비정상수익률을 연구하였다.
위 소 제기 사실이 언론에 공개된 2009년 4월 14일 경부터 금융감독원 정보공시시스템에 위 소 제기 사실이 공지되고 피고 회사의 주식매매거래가 정지된 같은 달 20일까지 한국 증권시장과 미국 증권시장에 모두 상장된 8개 회사들의 평균 누적비상장수익률을 수정 시장 모델과 파마 프렌치 3 요소모델로 각 계산한 결과 각 통계적으로 유의미한 음의 평균 누적비정상수익률이 관찰되었다. 이 결과는 증권관련집단소송법 제정 과정에 대한 사건연구를 한 선행 연구 결과와 궤를 같이한다. 따라서 이 사건 연구 결과는, 비록 표본 수가 적지만, 증권관련집단소송 제도에 대하여 투자자들이 부정적인 평가를 했다는 유의미한 근거다.
저자는 구 증권거래법의 배상액 추정 조항이 정보에 근거하여 투자하는 투자자의 투자 유인을 왜곡하여 자본시장의 효율성을 저해하기 때문에 투자자들이 부정적인 평가를 한 것이라 주장한다. 그리고 현 자본시장 및 금융투자업에 관한 법률에도 위 조항과 같은 내용의 배상액 추정 조항이 있으므로, 이조항을 투자자의 실제 손해액에 보다 더 근사한 금액을 추정하게 개정하여야 한다고 주장한다.


In April 2009, several years after the enactment of the Korean Securities-Related Litigation Act, the first securities-related class action was filed. This fact can be interpreted as a new information to the financial market that investors finally are going to file securities-related lawsuits against companies listed on the Korean stock exchange. This article uses event studies to study the reaction of investors to the news using the cumulative abnormal returns of companies that are both listed on the Korean stock exchange and on the US stock market.
From April 14, 2009, when the rumor of the filing started to spread, until April 20, 2009, when the filing was confirmed on the Financial Supervisory Service's information disclosure system, the cumulative average abnormal return of the 8 dual-listed companies was statistically significantly negative. This result is consistent with the results of a previous research on a series of events leading up to the enactment of the Securities-Related Class Action Act. Therefore, this article adds support to the argument that the Securities-Related Class Action Act is viewed negatively to the investors, even though the number of corporations is admittedly small.
The article argues that the result is because of the presumption of damages clause that distorts the incentives of investors to make investments based on information. The article proposes an amendment to the provision that allows the presumption to approximate the actual damages as much as possible.

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대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결(이하, “대상판결”이라 한다)이 나온 이후 학계와 실무계를 망라하고 다양한 논의가 전개되어 왔다. 왜냐하면 대상판결은 타인명의의 주식인수와 주주명부기재의 효력에 관한 기존 학설과 대법원 판례의 입장을 변경하는 판단을 했기 때문이다. 즉 기존 학설과 대법원 판례는 타인의 승낙을 얻어 타인명의로 주식을 인수한 경우(제332조 제2항) 실제로 주식을 인수하고 대금을 납입한 명의차용자만이 실질상 주식인수인으로서 주주가 된다고 보았고, 주주명부의 대항력을 규정한 제337조 제1항은 주주에 대해서만 구속력을 가지는 것이므로 회사 임의로 실질주주를 주주로 인정하는 것도 무방하다고 보았으며, 회사가 주주명부상 주주가 형식주주라는 사실을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하여 주주권 행사를 용인한 경우 그 행사는 위법하다고 보았다.
그러나 대상판결은 특별한 사정이 없는 한 적법하게 주주명부에 기재된 명의인(명의대여자)만 회사에 관하여 주주권을 행사할 수 있다고 보았고, 제337조 제1항은 주주뿐만 아니라 회사에 대해서도 구속력을 가지는 것이므로 회사 임의로 주주명부상 주주 이외의 실질주주를 주주로 인정할 수 없다고 보았으며, 주주명부상 주주 이외의 실질주주가 존재한다는 사실을 회사가 알았든 몰랐든 관계없이 주주명부상 주주에게 주주권 행사를 인정하더라도 그 행사는 적법하다고 보았다. 대상판결은 주주와 회사 간 법률관계를 주주명부기재에 따라 획일적으로 처리할 수 있게 되었다는 점에서는 의미가 있지만 실질적인 권리관계가 부인됨으로써 실제 권리자인 명의차용자의 권리행사 보장이 어렵게 되었다는 점과 소규모 비상장주식회사가 대부분을 차지하고 있는 우리나라 주식회사의 현황에 비추어 타당성이 확보되지 않는다는 점 등에서 비판의 여지를 남기고 있다.


This article is a critical annotation on the famous decision of Korean Supreme Court, sentenced en banc on March 23rd 2017(“the related decision”). The related decision judged a considerably meaningful judicial decision which changed the previous judicial decision. The previous judicial decision judged that an equitable shareholder could exercise the right of shareholder in case a registered shareholder was different from an equitable shareholder and that Article 337 (1) of the Commercial Act only applied to shareholder of company. In other words, a company acknowledged that an equitable shareholder exercised their rights.
However, the related decision judged that a registered shareholder could exercise the right of shareholder in case registered in the shareholder registry and that Article 337 (1) of the Commercial Act is applied to both shareholder of company and company itself. In other words, a company denied that an equitable shareholder exercised their rights. Besides, the related decision judged that a company could not deny a registered shareholder's exercising of rights whether a company knew the existence of an equitable shareholder or not. Furthermore, a company could not allow an unregistered equitable shareholder to exercise the right of shareholder. But, the related decision does not conform to current commercial law, general judicial logic and the current status of corporation of Korea.

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6상여금(경영성과급)의 법적 성격에 관한 연구 - 일본과의 비교법적 고찰을 중심으로 -

저자 : 이정 ( Lee John )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 44권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 141-161 (21 pages)

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상여금(경영성과급)이 임금에 해당하는지의 여부를 둘러싸고 논란이 많다. 어떤 금품이 임금에 해당하기 위해서는 사용자가 '근로의 대상'이라는 요건을 충족할 필요가 있다. 상여금의 법적 성격에 대해서는 종전부터 '공로 보상적 성격'을 비롯하여 '생활 보전적 성격' 및 '임금 후불적 성격' 등 다양한 해석이 이루어져온 만큼, 통일된 해석이 없었다. 그러던 중 최근에는 공기업의 경영성과급을 임금에 해당한다는 판결이 나오면서 통상임금에서 시작된 분쟁이 임금 전체로 전선을 확대하고 있는 형국이다.
한편 우리나라의 노동법제 및 임금체계와 비슷한 일본에서도 우리와 비슷한 고민을 하고 있는 듯하다, 예를 들어 일본의 노동기준법은 임금을 비롯하여 평균임금에 대한 정의규정을 두고 있으며, 산정기준도 매우 흡사하다. 또한 일본기업은 동계와 하계 연2회 상여금(경영성과급 포함)을 지급하고 있는데, 이를 노동의 대상인 임금으로 볼 것인가에 대해서는 이론(異論)이 있는 것도 사실이다.
이와 같이 일본에서도 상여금의 법적 성격에 대해서는 다양한 논의가 있음에도 불구하고, 이를 둘러싼 분쟁은 실무상 거의 발생하지 않고 있다. 그 이유는 무엇일까? 해답은 의외로 간단하다.
첫째는 일본에서는 우리나라와는 달리 통상임금 및 최저임금 산정 시에 1개월의 지급주기를 초과하는 임금에 대해서는 산정대상에서 제외하고 있다는 점이다. 둘째는 평균임금을 산정할 때 지급주기가 3개월을 초과하는 임금은 그 대상에서 제외하고 있으며, 대부분의 일본기업의 경우 이 주기를 초과하여 상여금을 지급하고 있기 때문에 그다지 문제가 되지 않는다.
다만, 일본에서는 상여금을 우리나라와는 달리 하계 및 동계로 2회에 나누어 지급하는 경우가 일반적이며, 경영성과급의 경우에도 상여금에 포함시켜 지급하는 경우와 이와는 별도로 지급하는 경우 등 매우 다양하다. 따라서 일본의 임금제도를 우리나라의 임금제도와 단순비교하기에는 한계가 있다. 그럼에도 불구하고 각종 임금을 둘러싼 실무상의 혼선을 방지하기 위해 산정 시에 일정한 지급주기를 설정하는 방식은 우리에게 많은 것을 시사해주고 있다고 생각한다.


There is much controversy over whether bonuses (PI, PS) amount to wages. In order for any money to be a wage, employers need to meet the requirement to be 'object of work'. As for the legal nature of bonuses, there has been no unified interpretation of the legal nature of bonuses, as various interpretations have been made since the past, including “the nature of merit compensation,” “the nature of life preservation,” and “the nature of wage payment.” In the meantime, a dispute that started with regular wages has been expanding to the entire wage since the recent ruling that the bonuses of public corporations amounts to wages.
Meanwhile, Japan, which is similar to Korea's labor legislation and wage system, seems to have similar concerns. For example, Japan's Labor Standards Act has definition of average wages, including wages, and the calculation standards are very similar. In addition, Japanese companies pay bonuses twice a year―in winter and summer, and it is true that there is a theory about whether to regard them as wages subject to labor.
As such, despite various discussions in Japan on the legal nature of bonuses, disputes over them have rarely occurred in practice. Why is that for? The answer is surprisingly simple.
The first is that unlike Korea, wages exceeding one month's payment cycle are excluded from the calculation list in Japan. Second, when calculating average wages, wages that exceed three months' pay cycle are excluded from the list, and for most Japanese companies, bonuses are paid in excess of that cycle, so that is not a problem.
However, in Japan, bonuses are generally paid twice―in summer and winter, which are different from Korea, and in the case of management incentives, they are included in bonuses and paid separately. Therefore, there is a limit to simply comparing Japan's wage system with Korea's wage system. Nevertheless, I think the method of setting a certain payment cycle at the time of calculation to prevent confusion in practice over various wages suggests a lot to us.

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