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  • : 한국상사법학회
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1980)~39권2호(2020) |수록논문 수 : 1,428
상사법연구
39권2호(2020년 08월) 수록논문
최근 권호 논문
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1주주와 이사회 사이의 권한배분 - 주주의 표결에 대한 이사회 간섭을 중심으로 -

저자 : 김건식 ( Kim¸ Kon Sik )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-36 (36 pages)

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회사경영의 딜레마는 한편으로는 경영전문가인 이사에 경영권(상법상의 용어로는 업무집행권)을 부여하면서 다른 한편으로는 이들의 권한남용을 억제하는 것이다. 이사의 권한남용을 억제하기 위하여 동원되는 수법 중의 하나가 바로 주주와 이사사이에 권한을 적절히 배분함으로써 이들 사이에 견제와 균형이 이루어지도록 도모하는 것이다. 각국 회사법이 주주에게 부여하는 각종 권한의 구체적인 내용은 나라에 따라 차이가 있지만 그 권한은 크게 다음 세 유형으로 나눌 수 있다: ①표결, ②제소, ③(보유주식의) 처분.
주주의 권한행사에 대한 이사의 간섭은 이 세 가지 모두에 대해서 행해질 수 있다. 이 글에서는 ①에 대한 간섭에 초점을 맞추기로 한다. 이 문제에 대해서는 우리 학계에서는 아직 거의 연구된 바 없다. 만약 그것이 우리나라에서 현실성이 없는 문제라면 특별히 신경 쓸 이유도 없을 것이다. 그러나 그것은 우리가 의식하지 못하고 있을 뿐 이미 우리 현실에서도 일어나고 있는 문제이다. 우리나라에서 이 문제가 가장 극적으로 부각된 것은 2015년 삼성물산과 제일모직 사이의 합병을 둘러싼 분쟁에서였다. 당시 서울고등법원은 삼성물산의 자사주 매각의 주된 목적이 이 합병승인결의의 통과를 위한 것이었음을 인정하면서도 그 처분이 유효하다고 선언하였다. 즉 주주 표결에 대한 이사회 간섭을 인정한 것이다. 그러나 법원은 이사회 간섭을 인정하는 근거에 대해서는 거의 설명하지 않았고 학계에서도 그에 대한 논의는 이루어지지 못했다.
이 글은 주주 표결에 대한 이사회 간섭에 관한 몇 가지 논점을 정리함으로써 앞으로 논의의 밑거름을 삼는 것을 목적으로 한다. 주주권 행사에 대한 이사회 간섭에 관한 논의가 가장 활발한 곳은 미국이므로 이 글에서는 먼저 미국에서의 논의상황을 정리한 후 그것을 토대로 이 문제에 대한 이론적인 검토를 시도하기로 한다.


A dilemma in corporate enterprise is to restrain managers from abusing their power while granting them sufficient managerial power. A strategy commonly deployed to control management's abuse of power in most jurisdictions is to allocate powers between shareholders and managers (including directors) and to have the two groups hold each other in check. Although powers granted to shareholders differ depending on the jurisdiction, they may be classified into three categories: (i)voting, (ii)filing a lawsuit, and (iii)selling shares. Management interference in the exercise of shareholder power can take place in respect of all three types of power. This paper will focus on the interference in (i). This issue has so far attracted little attention in Korean legal academia. It would not matter if the issue were irrelevant in Korea. The issue, however, by no means remains just academic as real life cases involving the issue are already observed in Korea as well. Perhaps the most conspicuous example of such a case is the dispute between Samsung Group and Elliott, a New York-based hedge fund, over a merger between Samsung C&T and Cheil Wool, both of them Samsung affiliates. The merger was opposed by foreign investors including Elliott who are not dissatisfied with the terms. In an effort to boost friendly shareholdings at the general meeting, C&T sold its treasury shares (6%) to KCC, a friendly shareholder. Elliott filed a lawsuit to prevent KCC from voting of its newly acquired shares. The Seoul High Court acknowledged upfront that the primary purpose of the sale was to facilitate the passage of the merger resolution at the general meeting, not to raise funds for the firm. In other words, management carried out a financing action to influence the outcome of shareholder voting. The court, however, refused to hold the sale void in itself for the following reason: “although its purpose may be viewed as in contrast to the interest of those shareholders who oppose the merger, we cannot conclude that it in itself hurts the interest of the firm or the shareholders in general. Only when the merger involved itself hurts the interest of the firm or the shareholders in general, we can conclude that the sale involved hurts the interest of the firm or the shareholders in general, as its purpose lacks in reasonableness.” Despite its significance, this reasoning has not been subject to adequate academic scrutiny. The purpose of this paper is to examine some of the general issues involved in the board intervention in the exercise of shareholder power, shareholder voting in particular. As the issue is most actively discussed in the United States, this paper will first survey the state of academic discourse in the United States and then attempt to examine the issue from a theoretical perspective.

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2자본시장법상의 이사회의 성별 구성 특례조항 - 여성이사는 기업지배구조를 변화시킬 수 있는가? -

저자 : 정대 ( Chung¸ Dae )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 37-77 (41 pages)

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이사회가 성별 다양성에 관하여 규제당국과 일반대중으로부터 지속적인 압박을 받으면서 이사회 구성의 다양성 확대 추세는 가속화되고 있다. 이러한 성별다양성은 최근 다양성 의제를 지배하고 있으며, 각 국은 이사회에 여성 이사의 수를 확대하기 위하여 다양한 접근방법을 채택하고 있다.
우리나라 헌법은 평등권(제11조)을 기본권으로 규정하고 있고, 여자의 근로에 대한 특별한 보호와 고용·임금 및 근로조건에 대한 부당한 차별의 금지(제32조 제4항)를 규정하며, 국가는 여자의 복지와 권익의 향상을 위하여 노력할 것(제34조 제3항)을 규정하고 있다. 이러한 헌법의 규정에 근거하여 정부는 1990년대부터 공공부문에서 적극적 조치를 시행함으로써 남녀평등을 제도적으로 실현하고자 추진하고 있다. 현재 공공부문에서는 입법정책을 통한 적극적 조치의 실현을 통해 어느 정도 남녀의 실질적 평등이 구현되어 가고 있다고 평가할 수 있다.
그런데 사기업의 영역, 특히 이사회의 구성에 관하여는 남녀의 실질적 평등이 구현되고 있다고 보기 어려운 실정이다. 주식회사의 임원 중 여성 임원의 비율이 현저히 낮은 통계의 결과를 보면, 주식회사 내에서 유리천장의 문제와 성차별의 문제가 아직까지 해소되지 않고 있다고 볼 수 있다. 이와 관련하여 올해 초 자본시장법의 개정안이 국회를 통과하여 이사회의 성별 구성 특례조항이 신설되었다. 이사회 구성 성별 특례조항은 여성이사의 수와 비율을 확대하고자 하는 적극적 조치로서 정부의 강력한 여성정책의 하나라고 평가할 수 있다고 할 수 있다.
입법 정책적 관점에서는 이사회 구성의 다양성 규정을 추가하여 상법의 상장 회사특례규정에 입법을 함과 동시에 자본시장법의 개정을 통해 이사회 구성 성별 특례조항에 관한 사업보고서를 제출할 것을 의무화하는 방향으로 입법을 개선하는 방향이 바람직하다고 생각된다.
이사회 구성 성별 특례조항은 여성이사의 선임을 통해 이사회의 성별대표성을 확보하고 여성의 사회경제적 지위를 제고함으로써 민간부문에서의 남녀의 실질적 평등을 구현한다는 점에서 사회정의의 실현이며 사회적·도덕적으로 옳은 일하기라고 이해할 필요가 있다고 본다. 나아가 이사회 구성 성별 특례조항은 기업에서 능력을 인정받아 이사로 승진할 수 있는 기회가 법제도적으로 제공된다고 하는 사회적 신호를 여성계에 준다는 점에서 유능한 여성의 기업 참여와 기업 내에서의 능력발휘를 촉진할 수 있는 사회문화를 창출할 수 있을 것이다.
여성이사가 상장회사의 기업지배구조에 있어서 백신(vaccine)과 같은 역할을 수행함으로써 기업지배구조의 투명성을 제고하고 더 나아가 상장회사의 경영성과를 크게 개선하기를 기대해 본다.


The trend to increase board diversity is gathering speed as boards continue to be under pressure from both regulators and the public. Generally speaking, there are many different forms of diversity, including race, gender, national origin, sexual orientation and viewpoint. Makeup of corporate boards, however, is closely associated with gender and/or race. Across European companies, corporate boards are increasingly focused on gender diversity as board diversity. Some countries in EU have set binding obligations using strict quotas for male/female rations.
In addition, in respect of board makeup, the board has faced pressure to add more women and minorities in USA. The advocates of board diversity have traditionally relied on moral or social justifications to convince people of the desirability of board diversity. But, the business rationales have recently been proposed for advancing board diversity instead of moral or social justifications. In other words, according to the business rationales, increasing board diversity may improve corporate performance or corporate governance.
According to the SEC rule, public companies are required to provide disclosure of the extent to which their boards consider diversity in the director nomination process. Furthermore, the California Corporation Code §301.3 was called the California's gender quota law for boards of directors and went into effect on January 1, 2019. The California Corporation Code §301.3 requires publicly-held corporations that are incorporated in California or that have their principal executive offices to have at least one female director on their board.
In Japan, Tokyo Stock Exchange amended the corporate governance code in 2018. The corporate governance code reflected the recent trend of board diversity. The board is required to consider gender and internationality in respect of board makeup according to the amended corporate governance code.
In Korea, this year the Capital Market and Financial Investment Business Act was amended in National Assembly. The Capital Market and Financial Investment Business Act contains the gender quota clause of the board of directors as a kind of one of the affirmative actions. Therefore, the listed companies with total asset valued at two trillion won or more at the end of the latest business year should have at least one female director on their board.
Some recommendations are made in this paper. First, the gender quota clause should be stipulated in the Commercial Act. Second, disclosure regulation should be necessary in respect of the gender quota clause under the Capital Market and Financial Investment Business Act.

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3공정경제에서 상생의 전제로서 회사의 헌법상 권리에 대한 비판적 재검토 - 미국의 회사 본질에 관한 논의를 중심으로 -

저자 : 강일신 ( Kang Ilshin ) , 손창완 ( Sohn Changwan )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 79-132 (54 pages)

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법학에서 회사 본질론은 회사의 법인격과 관련된 논의를 중심으로 발전하였다. 미국에서 회사의 본질에 관한 최초의 이론은 '인가이론'으로 20세기 초반까지 회사의 본질에 관한 지배적인 이론이었고, 19세기 중반 이후 일반회사설립법이 제정되기 시작하면서는 '집합이론'이 등장하였다. 20세기 초반에는 독일의 법이론에 영향을 받아 '실체이론'이 주장되었고, 실체이론은 1970년까지 회사의 법적 본질에 관한 지배적인 이론이었다. 1980년대에는 경제학 이론을 법학으로 수용한 '계약의 결합체' 이론이 주장되어 실체이론을 대신하여 지배적인 회사이론이 되었다.
미국의 회사이론은 ① 회사가 인위적으로 창조된 것인지 아니면 자연적으로 형성된 것인지, ② 회사가 실체인지, 법적 의제에 불과한 것인지 여부가 핵심적인 쟁점이었다. 회사의 법인격 문제는 회사이론에 따라 회사에 대한 규제의 태도가 달라질 수 있기 때문에 20세기 초반까지 매우 실제적이며 중요한 문제로 인식되었으나, 1930년 이후부터 최근까지 주요한 경제 정책에 관한 논쟁에서 아무런 역할을 하지 못했다. 그러나 '계약의 결합체' 이론의 등장으로 회사이론이 다시 주목을 받기 시작하였고, 계약의 결합체 이론의 영향을 받은 것으로 평가되는 Citizens United v. FEC 사건 및 Burwell v. Hobby Lobby Stores, Inc. 사건을 계기로 회사의 법인격과 관련된 회사이론이 회사의 헌법상 권리와 관련하여 다시 논의되기 시작하였다.
우리나라는 2010년 초반부터 경제민주주의가 시대적 화두로 제시되었고, 이러한 시대적 조류를 반영하여 「유통산업발전법」에 '의무휴업명령제도'가 도입되었고, 헌법재판소 및 법원에서 위 제도의 위헌성이 문제가 되었다. '의무휴업명령제도'에 대한 헌법재판소 결정 및 대법원 판결은 헌법상 직업수행의 자유 침해여부에 관한 것이었고, 이는 결국 회사의 헌법상 권리를 어디까지 인정할 것인가에 관한 문제였다. 우리나라는 헌법이 법인의 기본권능력을 인정하는 명문의 규정을 두고 있지 않음에도, 헌법재판소는 성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권은 당연히 법인에게도 적용하여야 한다는 입장을 취하고 있고, 법인의 기본권주체성과 관련하여 회사의 본질에 대한 고려는 하지 않고 있다. 그러나 경제주체 사이의 상생 관계를 구축하여 공정한 경제제도를 실현하려면 의무휴업명령제도와 같이 개별 경제주체, 특히 대규모의 인적·물적 자본을 가진 회사의 영업을 제한할 필요가 있고, 이러한 영업 제한은 필연적으로 회사의 헌법상 권리 제한의 논란을 발생시킨다. 회사의 본질에 관한 논의는 이러한 회사의 기본권에 대한 헌법적 판단에 있어 새로운 시사점을 줄 수 있다. 특히 회사에게 자연인과 동일한 정도로 기본권을 보호하는 것이 회사의 제한없는 영리행위의 추구가 가져올 부작용을 제한할 수 있다는 점에서 의미가 있다.
미국의 회사의 헌법상 권리와 관련된 회사 본질에 관한 논의는 위와 같은 문제를 이해하고 해결하는데 시사점을 줄 수 있다. 본 논문은 이러한 문제의식을 가지고 미국의 회사의 본질에 관한 논의를 개관하고, 이를 바탕으로 우리나라에서 회사의 헌법상 권리에 대한 법리를 비판적으로 재검토한다.


Theories of corporations were developed centering around the discussion on corporate personality. The first theory of corporation in U.S. was the concession theory which had been prevalent by the early twentieth century. Also the aggregate theory appeared in the mid 19th century when the general corporate establishment laws began to be established. In the early twentieth century the real entity theory, affected by the german legal theories, was presented and became dominant before the nexus of contract theory, which took the economic principles into the legal theory in 1980s, replaced it.
The essential issues of the theories on corporations in U.S. were ① whether the company was created artificially or formed naturally, and ② whether the company is a real entity or a legal fiction. By the early twentieth century the issue of the corporate personality was treated as a practical and significant matter because it could affect the direction of the regulation, but had not played any role in the debates surrounding principal economic policies. However with the advent of the nexus of contract theory, the theories of corporations received attention again, and the theories on corporate personality began to be re-discussed, with regard to the constitutional rights of the company, since the Citizens United v. FEC and Burwell v. Hobby Lobby Stores, Inc, which were understood as being affected by the nexus of contract theory.
In Korea, the economic democracy has been an important contemporary agenda, which led the amendment of the Distribution Industry Development Act to oblige the big markets to close temporarily. In turn the constitutionality of this amendment was tried in the Supreme Court and in the Consitutional Court. The decisions of the two courts focused on the infringement of the constitutional right of occupation, which is basically a matter of whether a company is given consitutional rights and to what extent. Korean Constitutions do not provide articles on the constitutional right of a corporation. However the Constitutional Court held that a corporation is entitled to consitutional rights that an judicial person may have, irrespective of the nature of each company. However in order to implement the coexisting relationship among economic players and to realize the fair economic system, the business of individual economic players, especially big companies with large-scale human and capital resources, needs to be regulated, which might generate the controversy surrounding the restriction of the constitutional rights of the corporation. The theories of corporation might have implications on understanding of constitutional rights of a company and resolving the disputes thereof. On this ground this paper will overview the discussion on the theories of corporation in U.S. and will review and criticize Korean legal theories on the constitutional rights of a company.

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4보험수익자 변경에 대한 보험계약자 의사표시의 성격 - 대법원 2020.2.27. 선고 2019다204869 판결에 대한 평석을 중심으로 -

저자 : 최병규 ( Choi¸ Byeong Gyu )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 133-162 (30 pages)

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보험계약에서는 피보험자의 개념이 있고 또한 인보험에서는 보험수익자의 개념이 존재한다. 이들 사이의 다양한 조합이 가능하며 계약을 체결하는 보험자가 당사자들을 조합할 수 있다. 손해보험에서는 보험금을 받기로 되어 있는 자가 피보험자이다. 하지만 인보험에서는 그 사람의 신체에 보험을 붙이는 사람이 피보험자이다. 그리고 보험금을 지급받을 자가 보험수익자가 된다. 가령 아들이 어머니의 신체에 보험에 붙이면서 어머님이 돌아가시면 누님이 보험금을 타가는 것으로 구성할 수 있다. 이 때 아들은 보험계약자 어머니는 피보험자, 누님은 보험수익자가 된다. 이러한 경우는 타인을 위한 보험인 동시에 타인의 생명보험이 된다. 이때 보험계약을 체결하고 보험료를 납부할 의무가 있는 보험계약자가 보험수익자를 지정하거나 변경할 수 있다. 그 지정·변경권 행사와 관련하여 분쟁이 자주 발생한다. 본 연구는 최근의 대법원 판례를 고찰대상으로 삼아 보험계약자의 보험수익자 지정·변경권의 성질, 내용에 대하여 살펴보는 것이다. 인하여 분쟁이 많이 발생하곤 한다. 보험계약을 체결하고 보험료를 납부하는 보험계약자는 보험수익자를 지정하고 변경할 권리를 갖는다. 이러한 보험계약자의 보험수익자 지정·변경권은 일방적인 권리로서 형성권이다. 다만 보험자에게는 통지하여야 대항할 수 있다. 보험회사에 통지하지 아니하였다 하여도 객관적으로 보험계약자가 보험수익자를 변경하였다면 그 사실을 보험자에게 증명하고 주장하여 보험금을 청구할 수 있다. 그리고 통지는 단지 대항요건이므로 나중의 보험수익자는 전의 보험수익자가 받은 보험금의 반환을 청구할 수 있는 것이다. 같은 맥락에서 구 보험수익자가 신 보험수익자로 적법하게 변경이 된 이상 신 보험수익자가 보험금청구권자가 되기 때문에 신 보험수익자가 구 보험수익자에 대하여 보험금채권의 양도를 구할 법률상의 이익은 존재하지 않는 것이다. 다만 신 보험수익자는 보험자에게 통지하여 보험금의 지급을 청구 할 수 있다. 따라서 대법원의 판시는 타당하다. 독일의 경우도 우리와 유사하게 보험수익자 지정·변경권을 이해하고 있다. 즉 보험수익자 지정권은 일방적인 의사표시로 하는 형성권으로 본다. 다만 독일의 경우에는 우리와 달리 보험계약법에서 수인의 보험수익자의 청구금액, 상속인간의 보험금청구비율에 대하여 명문의 규정을 두고 있는바, 이 점은 우리의 경우에도 입법론적으로 고려할 필요성이 있다. 보험수익자를 제 때 그리고 제대로 지정하는 것이 생명보험계약에서는 매우 중요하다. 사고는 뜻하지 않게 발생하고 생명보험의 속성상 사망한 후에 보험금이 지급되므로 그 구도를 잘 활용하는 지혜가 필요하다.


In the insurance contract, there is the concept of the insured, and in the person insurance, the concept of the beneficiary exists. Various combinations are possible between them, and the insurer entering into the contract can combine the parties. In the case of non-life insurance, the person who is supposed to receive insurance money is the insured. However, in person insurance, the person who insures the person's body is the insured. And the person who will receive the insurance payment becomes the insurance beneficiary. For example, if your son dies while your son puts insurance on your mother's body, you can configure your sister to take the insurance money. At this time, the son is the policyholder, the mother is the insured, and the sister is the beneficiary. In this case, it is not only insurance for others but also life insurance for others. At this time, an insurance contractor who is obligated to enter into an insurance contract and pay insurance premiums may designate or change the beneficiary. Disputes frequently arise in relation to the exercise of the right to designate or change. This study aims to examine the nature and contents of the policyholder's right to designate and change insurance beneficiaries, using the recent Supreme Court precedent as a consideration. As a result, many disputes occur. The policyholder who enters into an insurance contract and pays the premium has the right to point out and change the beneficiary. The right to designate and change insurance beneficiaries of these insurance contractors is a general right and is the right to form. However, you must notify the insurer to counter it. Even if the insurance company has not been notified, if the policyholder objectively changes the beneficiary, the fact can be proved and claimed to claim the claim. And since notification is only a counter-requirement, the latter insurance beneficiary can claim the return of the insurance money received by the former insurance beneficiary. In the same vein, since the new insurance beneficiary becomes the claimant, the old insurance beneficiary is legally changed to the new insurance beneficiary. However, the new insurance beneficiary can notify the insurer and claim the payment of the insurance money. Therefore, the Supreme Court's case is reasonable. Germany understands the right to designate and change insurance beneficiaries similarly to ours. In other words, the right to designate the beneficiary of insurance is regarded as the right to form as a one-way decision. In Germany, however, unlike ours, the insurance contract law provides for a prestigious provision regarding the claim amount of the beneficiary's insurance beneficiaries and the insurance claim ratio between the heirs. It is very important for life insurance contracts to specify the beneficiaries on time and properly. Accidents occur unexpectedly and due to the nature of life insurance, insurance money is paid after death, so wisdom is needed to make good use of the composition.

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5간접투자법상 투자자 보호의무와 선관주의의무의 부담 주체 - 대법원 2020. 2. 27. 선고 2016다223494 판결을 소재로 -

저자 : 장근영 ( Chang¸ Kun Young )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 163-195 (33 pages)

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자산운용회사는 펀드의 투자자들에 대하여 투자권유단계에서의 보호의무 및 자산운용단계에서의 선관주의의무를 부담한다. 우선 자산운용회사는 투자신탁에 관하여 제1차적으로 정보를 생산·유통시키는 지위를 가지므로, 투자권유단계에서 투자자에게 투자신탁의 수익구조와 위험요인에 관한 올바른 정보를 제공함으로써 투자자가 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 투자자를 보호하여야 할 의무가 있다. 또한 자산운용회사는 자산운용단계에서 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 신중하게 간접투자재산을 운용함으로써 투자자의 이익을 보호하여야 할 선관주의의무를 부담한다.
올해 초에 대법원은 2020. 2. 27. 선고 2016다223494 판결(이하 '대상판결')에서 투자자 보호의무와 선관주의의무는 펀드를 실제로 설정하여 운용하는 자산운용회사만이 부담하는 것인지 여부에 관한 법리를 다루었다. 대상판결에 따르면 투자자 보호의무와 선관주의의무를 부담하는 주체는 기본적으로 펀드의 투자자와 자산운용계약을 체결하고 보수를 수령한 자산운용회사이다. 자산운용계약을 체결한 자산운용회사가 펀드의 설정을 사실상 주도하지 않았고, 펀드를 실제 운용하지 않았더라도 의무를 부담한다는 것은 달라지지 않는다.
아울러 자산운용회사가 아닌 자라 하더라도 펀드의 수익구조와 위험요인에 관련된 주요 내용을 실질적으로 결정하는 등 펀드의 설정을 사실상 주도하였다면 펀드의 투자권유를 할 때 투자자 보호의무를 부담한다는 것이 대상판결의 입장이다. 기존에도 투자권유를 하는 판매회사가 펀드의 설정을 사실상 주도하였다면 투자자 보호의무를 부담한다는 판례의 법리가 있었는데, 대상판결은 판매회사가 아닌 자라도 '펀드 설정의 사실상 주도'와 '투자권유'라는 요소를 갖추었다면 투자권유단계에서의 투자자 보호의무를 부담함을 분명히 하였다.


Under the Indirect Investment Asset Management Business Act, an asset management company runs the following businesses: (1) the business of establishing and terminating the investment trust; (2) the business of managing the investment trust property and giving management instructions; (3) the business of managing the investment company property, etc. Every asset management company has both the duty to protect investors at a stage of investment recommendations and the duty of care at a stage of managing the fund property. At a recommendations stage, an asset management company should provide investors with correct information concerning the profit model and the risk factor of the fund because the company is in the position of primarily producing and distributing the information of the fund. At a managing stage, an asset management company should manage the fund on an informed basis, in a prudent manner, and in the honest belief that its managing is in the investors' best interest.
The Korean Supreme Court Decision 2020. 2. 27. 2016Da223494 has dealt with the legal issues concerning the investor protection duty and the duty of care, suggesting the legal standards as follows: (1) An asset management company, who made a trust contract with investors to create an investment trust for compensation, has both the duty to protect investors and the duty of care, even though the company was not engaged in the business of providing advice to the investment trust; (2) Regardless of whether it is an asset management company or not, every person is legally obligated to protect investors if he both played a leading role in creating an investment trust by deciding primarily the profit model and the risk factor of the trust and recommended the trust to investors.

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6상법상 이사의 제3자에 대한 책임 규정의 법제사적·비교법적 고찰

저자 : 황남석 ( Hwang¸ Nam Seok )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 197-238 (42 pages)

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한국 상법 제401조는 이사의 제3자에 대한 책임을 규정하고 있다. 즉, 이사가 고의 또는 중대한 과실로 그 임무를 게을리한 때에는 그 이사는 제3자에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 위 규정의 내용은 일반적인 채무불이행책임 또는 불법행위책임과는 차이가 있기 때문에 법적 성격 및 성립요건, 그에 따른 책임의 내용이 무엇인지 논란의 대상이 되어 왔다. 특히 위 조문이 주목할 만한 이유는 일반적인 채무불이행책임 또는 불법행위책임과 구별되는 이사의 제3자에 대한 책임 규정을 둔 입법례가 전세계적으로 한국과 일본에 국한된다고 여겨지기 때문이다.
일본회사법상 이사의 제3자에 대한 책임 규정은 본래 이사의 일반불법행위책임을 주의적으로 규정한 데에서 비롯되었으나 그 후 소규모 폐쇄회사와 거래관계에 있는 회사채권자를 보호하려는 의도와 「독일 신 상법」 제241조 제4항이 해석에 영향을 미쳐서 법정책임설의 시각에서 해석하는 것이 다수설과 판례의 지위에 서게 되었다. 한국 상법 제401조는 일본회사법상 이사의 제3자에 대한 책임 규정과 거의 동일한 내용이고 해석도 일본의 다수설과 판례와 거의 같은 입장을 취하고 있다.
그러나 제3자가 이사로부터 입은 직접손해의 경우 일반불법행위책임에 의하여 충분히 구제될 수 있고 간접손해의 경우 상법 제401조 제1항에 따른 배상의 범위에 포함되서는 안 될 것이다. 제3자가 입은 간접손해의 전보를 위하여는 회사의 책임재산보전에 관한 민사법상의 일반제도를 활용하는 것이 법체계에 맞는 해석이다. 한국 상법 제401조가 법인격부인법리의 대체물로 기능한다고 하는 것도 결국 본말이 전도된 것이므로 위 규정의 존재의 이유는 될 수 없다. 그렇다면 결국 한국 상법 제401조를 가장 무리없이 이해하려면 불법행위책임에 대한 특칙으로 파악하는 것(불법행위특칙설)이 타당하다는 결론에 이르게 된다.


Article 401 of the Korean Commercial Law stipulates the responsibility of directors to third parties. In other words, if a director neglects his duties intentionally or by gross negligence, the director shall be responsible for compensating the third party for damages. However, since the above provision differs from the general liability for default or liability for illegal acts, it has been subject of controversies over the legal nature, the requirements for establishment and the contents of the responsibilities. The above provision is particularly noteworthy because it is considered to be characteristic legislation limited just to Korea and Japan among the major countries.
Under the Japanese Company Act, the responsibility for third parties of directors were originally carefully defined as that for general illegal acts of directors, but after that, the intention to protect corporate creditors in the business relationship with small-scale closed companies and Article 241 (4) of the German New Commercial Act affected the interpretation, so interpretation that the provision has the nature of 'liability prescribed by law' was given the status of majority opinion and court precedent. Article 401 of the Korean Commercial Law is about the same as the Japanese company law's stipulation of directors' responsibility to a third party, and its prevailing interpretation is about the same as Japan's majority and court precedents.
However, in the case of direct damage suffered by a third party from a director, it may be fully remedied by responsibility for general misconduct, and in the case of indirect damage, it shall not be included in the scope of compensation under Article 401 (1) of the Commercial Act. It is an appropriate interpretation for the legal system to utilize the general system under the civil law on the preservation of the company's responsible property for the compensation of indirect damage suffered by a third party. The fact that Article 401 of the Korean Commercial Act functions as a substitute for the corporate piercing veil is not a reason for the existence of the foregoing provision. In the final analysis, the conclusion is that it is reasonable to identify Article 401 of the Korean Commercial Law as a special rule on responsibility for illegal activities.

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7중요한 자회사의 자산 전부의 처분에 따른 모회사 주주의 보호방안

저자 : 김이수 ( Kim¸ Isu )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 239-272 (34 pages)

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판례에 의하면 회사가 영업의 전부 또는 중요한 영업 일부의 폐지를 야기할 정도의 중요한 재산을 양도하는 경우 주주총회의 특별결의가 필요하다. 문제는 모자회사로 구성된 기업집단의 자산에서 매우 큰 비중을 차지하는 중요한 완전 자회사가 사실상 자회사 영업의 폐지를 야기할 정도의 중요한 자산을 양도하는 경우에는 어떻게 될 것인가라는 것이다. 동일한 자산을 모회사가 직접 양도하는 경우라면 판례에 따라 모회사 주주총회의 특별결의가 필요할 것이지만 문제의 자산을 자회사가 소유한 상태에서 양도하는 경우에는 모회사 주주총회 특별결의가 필요하다는 결론이 당연히 도출되지는 않는다. 왜냐하면 이 경우 중요재산을 양도하는 주체는 모회사가 아니라 자회사이기 때문이다. 동일한 경제적 효과를 마주하게 되는 모회사의 주주가 전자의 경우에는 중요재산의 양도 여부를 결정할 힘을 갖지만 후자의 경우에는 자회사의 중요재산 양도 여부를 결정할 힘을 갖지 못하기 때문에 모회사 이사들은 모회사의 중요재산을 자회사에 이전하여 둔 후에는 모회사 주주들의 간섭없이 이를 자신들의 뜻에 따라 처분할 수 있는 길을 확보할 수 있다. 외국의 경우에는 이러한 문제에 대해 이미 대응책을 마련하고 있다. 우리나라의 경우 점차 순수지주회사가 늘어나고 있음에도 기업집단 내에서 중요한 비중을 차지하는 자회사의 자산 전부의 처분 등의 행위에 대해 모회사인 지주회사 주주들이 개입할 수 있는 제도가 명시적으로 도입되어 있지 아니한 상황이다. 모회사 이사들의 뜻에 따라 기업집단에 속한 자회사들의 중요한 의사결정까지 모두 이루어지게 놓아 두고 모회사 주주들은 그에 따른 경제적 결과만을 수동적으로 받도록 되어 있는 상태가 과연 적절한 것인지 의문을 제기하고 그 대응방안을 고민해야 할 시기가 되었다고 생각한다. 필자는 중요한 자회사가 자산 전부 또는 실질적 전부를 처분하는 경우에는 모회사 주주총회에 의한 승인이 필요한 것으로 제도를 구성하는 것이 옳다고 생각한다. 이러한 제도의 구축은 해석론 보다는 입법에 의하는 것이 명확할 것이고 그에 따른 문제점들도 해결할 수 있어 입법을 통한 제도의 구축이 적절할 것이다.


Corporate part of Korean Commcerial Law determines the relationship between shareholders and the board of directors. Under Korean Commercial Law, many of the powers are delegated to the board of directors. Even if enormous powers are delegated from shareholders to directors, shareholders still retain certain important powers such as the right to vote on the sale of business of the corporation(Commercial Law S.374 ① 1). According to the judicial authorities, the shareholders also have the right to vote on the sale of all or substantially all of the assets of the corporation, which causes to discontinue the business of the corporation. Do the stockholders of a parent corporation have the right to approve the sale of the subsidiary's assets which constitute all or substantially all of the parent's assets on a consolidated basis? It seems that the stockholders of the parent corporation have no right to approve the sale of assets by the subsidiary in the literal meaning of Commercial Law S.374 ① 1. The shareholders of parent corporation are endowed with no ex ante right to control the sale of all or substantially all assets of the subsidiary. The argument might be made to protect the interests of the stockholders of the parent corporation under various theories. First theory may argue that the stockholders of the parent corporation should be entitled to determine how the subsidiary's stock be voted on a sale of substantially all of the assets of the subsidiary when the parent corporation votes the subsidiary's stock. Second theory may assert that the stockholders of the parent corporation should be entitled to vote the subsidiary's stock directly. Third theory may argue that the stockholders of the parent corporation should have a right to make a resolution of parent general shareholders meeting to decide definitely on a sale of all or substantially all of the assets of the subsidiary regardless of the resolution of the subsidiary general shareholders meeting. This article are going to explore the optimal measure to protect the shareholders of parent company in the context of asset sale by subsidiary with considering lawmakers' underlying intention of Korean Commercial Law.

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8지급결제·송금 서비스의 디지털화와 관련 규제의 최근 동향

저자 : 이효경 ( Lee¸ Hyo-kyong )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 273-319 (47 pages)

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시장지배력이 있는 기술 기반 빅테크 기업의 금융 분야 진출이 확산되면서 획기적인 금융서비스를 제공하는 핀테크 기업과의 연계를 모색하고 있다. 이들 기술 기업들은 금융 산업에서 은행과 경쟁하고 협력하면서 송금 및 지급결제, 보험 상품, 대출 등 기본적인 금융서비스 제공부터 점차 발전해나가고 있다. 최근 유통과 제조회사의 간편결제서비스의 이용규모가 크게 증가하고 간편결제 시장에서 네이버, 카카오 등 자체 페이를 운용을 함으로써 유통기업들이 이용자의 편의를 꾀하여 결제금액이 매년 증가하고 있고 있다. 유통기업들이 운용하는 페이는 오픈뱅킹을 도입한 간편결제 애플리케이션을 사용하는 등 간편결제를 도입하여 자사의 플랫폼뿐만 아니라 온·오프라인 가맹점과 제휴하여 유통기업이 운영하는 페이가 지속적으로 확장되고 있다. 이러한 지급결제 환경변화에 따라 핀테크업체의 금융서비스 시장 진출도 활발해짐에 따라 지급결제·송금 관련 법률이 제·개정되어 전자금융거래법, 여신전문업법, 금융혁신지원특별법, 인터넷전문은행특례법 등 우리나라의 지급결제·송금 서비스에 관련한 법 제도들이 정비되고 있다.
본고에서는 핀테크에 다양한 서비스영역이 있지만 최근 기술 혁신이 진행되고 소비자의 생활을 크게 변화시키고 있는 간편결제·간편송금, 해외송금 등 지급결제·송금관련 비즈니스의 최근 시장변화와 법 규제를 알아보고, 오픈뱅킹, 중앙은행이 발행하는 전자적 형태의 화폐제도 등 앞으로 정부 정책방향도 살펴보기로 한다. 새로운 지급결제·송금서비스에 따른 이용자의 편리성 향상과 안전성을 도모하고, 또 결제수단으로서의 신뢰성을 획득하기 위하여 자유로운 유통을 저해하지 않는 규제를 검토하고 우리나라 핀테크의 발전의 나아가야할 입법방향 등을 제시하기로 한다.


As technology-based big tech companies with their grip on the market have been spreading into the financial sector, those companies are seeking to have ties with fin-tech companies that provide groundbreaking financial services. While cooperating and competing with the banks in the financial industries, these tech companies are gradually evolving into the area of providing basic financial services such as payment and settlement, various insurance products, loans, and others,
Due to the changes in the payment environment, fin-tech companies are also actively entering the financial services market. Moreover, the laws relevant to payment and settlement are enacted and amended whereby legal systems related to those services are being modified in our country like ELECTRONIC FINANCIAL TRANSACTIONS ACT, SPECIALIZED CREDIT FINANCE BUSINESS ACT, SPECIALIZED CREDIT FINANCE BUSINESS ACT, SPECIALIZED CREDIT FINANCE BUSINESS ACT and all that sort of things.
Therefore, the dissertation, first of all, examined the recent market changes and the regulations by laws which are related to such businesses as payment and settlement and remittance including simple payment, simple remittance, overseas remittance, and so on, In fact, those services have recently undergone technological innovations and so have significantly changed the lives of consumers. Next, the paper also investigated the system of Open Banking, CBDC - Central Bank Digital Currency. And finally the direction of the government policy in the years to com was reviewed.
In conclusion, the dissertation looked through some regulations that do not impede free distribution and then suggested the desirable legislative direction for the development of Korean fin-tech in order to improve users' convenience and safety on the new payment and remittance service and to obtain reliability as a payment method.

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9주주가 상환청구권을 갖는 상환주식의 실효시기 - 대법원 2020. 4. 9. 선고 2017다251564 판결 및 관련 쟁점 검토 -

저자 : 김성탁 ( Kim¸ Seong-tak )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 321-366 (46 pages)

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이 논문은 주주가 회사에 상환을 청구할 수 있는 주주상환주식(상법 제345조 제3항)의 실효시기의 문제를 다룬 대법원 2020. 4. 9. 선고 2017다251564 판결과 관련 쟁점을 검토했다. 주주가 회사에 상환청구권을 행사했으나 상환가액에 다툼이 있어 회사로부터 상환대금을 전부 받지 못하고 있는 경우 주주의 지위를 유지하는가, 주주의 지위를 상실하고 채권자로 전환되었는가의 문제는 결국 주주가 상환청구권을 갖는 상환주식의 실효시기 내지 실효요건이 무엇인가의 문제에 귀착된다. 주주상환주식의 실효시기에 관해서는 상법에 규정이 없으므로 이에 적용할 법리와 해석론을 제시하는 것이 이 논문의 목적이다.
이 논문은 주주상환주식의 경우 주주가 회사에 상환청구권을 행사한 것만으로는 상환주식의 실효를 가져오는 것이 아니라 회사로부터 상환대가 전부를 지급받아야 비로소 상환주식이 실효되고 그에 따라 주주의 지위도 상실된다는 견해를 취하고 있다. 그렇게 보는 것이 상환을 핵심 요소로 하는 상환주식의 본질 및 당사자의 합리적 의사에 부합할 뿐만 아니라 공평하고 또한 주주권 상실사유를 주식의 취득과 상실을 기준으로 하여 정형적으로 처리하는 회사법 원리와 조화를 이룰 수 있다고 보았다.
이러한 결론을 논증함에 있어서, 기존의 접근방식인 ① 상환청구권을 형성권으로 파악하는 방식, ② 주주전환주식에 관한 상법 규정과 법리를 주주상환주식에 원용하여 처리할 수 있다고 보는 방식, ③ 상환주식의 상환을 자기주식 취득 및 주식소각의 하나로 취급하는 방식을 비판적으로 검토하고 이와는 다른 새로운 접근방식을 취했다. 상환주식이 갖는 자본 및 부채의 혼성적 성격, 상환주식의 상환이 갖는 자본거래적 성격 및 손익거래적 성격, 이에 대한 단체법적·회사법적 측면 및 개인법적·채권법적 측면을 모두 고려해야 한다고 보았다. 상환주주와 잔존 주주의 이익조정을 위해 다른 종류주식에 비해 정관자치가 상대적으로 폭넓게 인정된다고 보았다. 또한 비교법적으로 일본 2005년 개정 회사법의 취득청구권부주식과 우리 상법의 주주상환주식은 입법내용이 다르므로 독자적인 해석론이 필요하다고 보았다. 이러한 기본적 관점을 논리전개의 출발점으로 삼아 주주상환주식의 실효시기 및 관련 쟁점을 ① 주주의 상환청구권 행사 단계, ② 회사의 상환 단계(상환주식의 실효 단계), ③ 주권 폐기 등 후속 처리의 단계로 나누어 검토했다.


This paper examines the issues of the ruling and related issues of the Supreme Court 2017Da251564 decided April 9, 2020 dealing with redeemable shares with which the shareholders may demand redemption of shares against the company pursuant to Article 345 (3) of the Revised Commercial Act of 2011. In this case, if the shareholder exercised the right to demand redemption of shares, but there was a dispute over the redemption price, it was mainly argued whether the status of the shareholder was retained or if the shareholder's position was lost and converted into a creditor. The key issue is the invalidation time of the redeemable stocks in which shareholders have the redemption right. This paper takes the position that shareholders lose their status at the time when the company has paid the full amount of redemption, rather than losing the status of a shareholder just by exercising redemption right. It is considered that this view not only conforms to the nature of redeemable shares with 'redemption' as a core factor, but it also satisfies the purpose of the law that formalizes the loss of shareholder rights based on shares.
This paper takes different approach comparing to the academic and court viewpoint of ① grasping the right to claim redemption as the formative right(Gestaltungrecht), ② interpreting the redeemable shares in the same manner as convertible shares, ③ treating redemption of redeemable shares as one of acquisition and retirement of treasury stocks, and ④ keeping pace with the Japanese legislation and interpretation of 'stocks with claims to acquire'. Based on these basic perspectives, the invalidation time of redeemable stocks and related issues are analyzed, divided into three stages: ① stage of redemption claim, ② stage of redemption (the stage at which the redeemable shares become invalid), and ③ stage of subsequent procedures.

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10인적 분할과 자사주마법

저자 : 이상훈 ( Lee¸ Sang-hoon G )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 367-411 (45 pages)

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이 글은 지주사 전환 과정에서 인적 분할, 현물출자를 통한 지배력 강화의 작동 원리와 그 첫 단계를 구성하는 이른바 자사주마법(인적 분할시 자기주식에 대한 신주배정), 그리고 그것을 금지해야 한다는 금지론, 그에 반대하는 허용론의 내용과 한계를 살펴 본 뒤, 필자 나름의 대안을 제시한다.
금지론의 공은, 자사주마법을 통한 지배주주의 지배력 강화의 문제점을 분석하고 대책 마련의 필요성을 제시한 점이다. 한계는, ① 금지론이 토대를 두고 있는 CAS의 기본 논리체계와 맞지 않는 등 논리적인 정합성에 문제가 있다는 점, ② 주주의 비례적 이익이 문제의 본질인데 문제의 본질을 자기주식에 대한 신주배정 그 자체로 잘못 설정하였다는 점, ③ 지분율 편취 문제에 관하여 합병에서의 자기주식 문제 등과의 통일적·체계적인 관점을 갖지 못한 채 서로 다르다는 전제하에 논리를 구성한 점, ④ 금지론을 따를 경우에는 단순히 문제되는 행위를 금지하는 수준을 넘어 주주의 이익 상황을 변경하는 문제가 발생한다는 점 등이다.
허용론의 공은, 금지론의 문제점을 정확히 짚어낸 점, CAS의 논리체계상 체계적인 일관성이 유지된다는 점이다. 한계는, ① CAS로 일관함에 따라 일반주주의 가치할인, 비례적 이익침해 문제에 소홀하다는 점, ② 분할 전에 비하여 주주들의 이익 상황이 바뀜에도 불구하고 '지배력 강화가 없으며 주주가치에 변화가 없다'고 파악하는 현실인식 상의 오류 등이다.
인적 분할 시 자기주식에 신주를 배정함으로써 야기되는 문제의 본질은 자기주식, 신주배정 그 자체에 있는 것이 아니라, 주주의 비례적 이익이 침해된다는 점에 있다. 금지론은 CAS 관점에 입각, 개별 행위 규제로 특정 행위를 전면 금지하자는 것인데, 그 보다는 SIS 관점에 입각, 문제의 본질을 정확히 파악하여 그에 따라 상황에 맞게 탄력적으로 대응할 필요가 있다. 예컨대 회사의 소유구조나 이익 상황 등을 고려할 때 주주의 비례적 이익을 침해할 우려가 없다면 신주배정을 문제삼을 필요는 없다고 할 것이며, 또는 그러한 우려가 있는 경우일지라도 일괄금지 보다는 주주의 비례적 이익을 보호하는 규범을 정립하고 지배주주의 이해상충 해소장치를 마련하는 유연한 방법으로 대응하는 것(SIS)이 문제의 본질에 부합한다고 할 것이다. 이것은 또한 다양한 거래 형식에 감추어진 본질에 착안하여 일관된 대응을 가능케 하는 체계성도 확보해 줄 것이다.
한편, 이 문제 해결을 위하여 분할 전의 자기주식을 분할 후의 두 회사에 분할비율대로 안분하는 방법도 고려할 수 있다. 이 방법은 인적 분할의 본질과 '회사의 가치를 대변(代辯)한다'는 주식의 개념에 잘 맞을 뿐 아니라, 주주의 이익 상황, 주주가치의 내역을 분할 전의 상태와 동일하게 만들어 줄 뿐, 그것을 넘어서는 침해적 또는 법률관계 형성적인 요소가 없다. 이는 금지론 및 허용론이 갖지 못한 장점이다.
지주사 전환 과정 중 자사주마법 문제가 해결되더라도 현물출자 과정의 지배력 증가 문제는 여전히 남는데, CAS 관점은 이러한 주주계좌 간의 이해상충과 부의 이전을 회사법 문제로 착안하기 어렵다. 금지론에는, CAS 관점에 입각한 나머지 주주의 비례적 이익 보호를 일반적·공식적으로는 부정하면서도 내심의 동기로는 그것을 초점 삼아 규제를 만들려는 이중성이 내재되어 있다. 이러한 모순적인 태도가 자의적·선별적인 규제, 과도한 규제의 양산으로 이어지는 한국 회사법 현실의 근본 원인을 이루고 있다고 생각된다. SIS 관점으로의 전반적이고 근원적인 시각 전환이 필요하다.


This article examines the mechanisms of enhancing the controlling shareholder's controling power through company split and in-kind investment in the process of converting to a holding company which is recently widely conducted in Korea(hereinafter, 'Converting Process').
With respect to the Converting Process, the author examines (i) the so-called 'Treasury Stocks Magic' in Korea, which is a term that refers to a phenomenon in which the controlling power of a controlling shareholder is strengthened by using treasury stock, and (ii) pros and cons of using the Treasury Stocks Magic.
The author goes on to analyze the content and limitations of the two approaches, one of which alleges that the practice of distributing the new shares onto the treasury shares in the course of company split must be prohibited and the other opposes to it.
The author finally suggests two alternatives to resolve the problem lying in the Treasury Stocks Magic; first one is changing the standard of fiduciary duty in Korea from current Corporate Account Standard to the Shareholder Interests Inclusion Standard; the other is to split the treasury stocks and allocate them on a pro rata basis in both companies splitted.

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