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수록범위 : 1권0호(1984)~36권3호(2019) |수록논문 수 : 1,197
법학논총
36권3호(2019년 09월) 수록논문
최근 권호 논문
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1아렌트의 탈노동적 정치 관념과 기본소득 구상

저자 : 임미원 ( Lim Mi-won )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 36권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 1-29 (29 pages)

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포스트 산업화 사회에서 나타나는 노동의 형태 및 의미변화는 노동을 매개로 형성된 정치의 영역에까지 영향을 미친다. 노동의 위기는 곧 노동민주주의의 위기인 것이다. 이제 과연 어떤 노동, 어떤 정치가 가능한가라는 의문과 관련하여, 이미 근대적 상황에서 전개된 노동과 정치의 상호성에 주목했던 아렌트로부터 다양한 사유의 실마리를 얻을 수 있다. 아렌트는 노동(으로부터의) 소외를 근대적 노동 특유의 현상이라고 보는 동시에 노동이라는 인간활동 자체가 인간의 조건과 관련된 실존적 한계를 지닌다고 여겼다. 노동은 그 본질상 자연필연성에 의해 규정받으면서 인간의 능동적 삶을 제약하는 활동인 것이다. 따라서 노동 이외의 활동세계, 즉 노동이라는 필연의 활동에서 벗어나 다양하게 능동적으로 행위하고 표현하면서 상호 공유가능해지는 다원적 정치의 세계를 구상했다.
노동 및 사회경제적인 것의 침입으로부터 독립된 정치-공영역의 자율성 확보를 일관되게 주장한 아렌트의 정치 관념을 매개로 현대 포스트민주주의 시대의 정치화의 방향을 가늠해본다면, 하나는 노동 살리기의 방향, 즉 노동 중심성에 기초하여 노동의 인간화(인간적인 노동의 제도화)를 의제화하고 지향하는 방식이고, 또 다른 하나는 노동 넘어서기의 방향 내지 탈노동적 정치화의 방식, 즉 노동-사회경제적인 관심을 先정치적으로 해결하고 이로부터 자율적인 다원성의 정치 공간을 여는 방식이다. 상대적으로 후자의 방식이 아렌트의 정치 관념에 보다 가까이 다가서 있다. 이런 바탕에서 노동중심성이 현저히 약화되는 21세기적 노동의 전환기에 부합하는 정치성을 실현하는 데에 제도적 매개가 될 수 있는 것으로 기본 소득 제도가 있다. 기본소득 구상은 노동을 넘어선 활동적-정치적 삶을 위한 비용으로서 정치를 위한 先정치적 가능조건이라고 할 수 있을 것이다.


The transformation of the forms and meaning of labor in a postindustrial age leads to the crisis of labor and labor democracy. Recently various views on the future of labor and politics are expressed. Arendt's political thought, esp. her critical account of the relation between labor and politics can serve as a foundation for the construction of the politics in post-laboring society.
Based on the distinction between of the private, the social, and the political she gives a critical definition of labor as an activity to meet only biological needs. As a critical response to the modern 'rise of the social' and 'the victory of labor' she explains that the liberation from 'labor' and 'the social' is a necessary condition for the autonomy of the public realm and politics. Her critical account of the relation between labor and politics can support an alternative conception of the politics under postindustrial and post-laboring conditions. It includes the planning of Basic income. The social rights to Basic income can be accepted as the cost of political life and a prepolitical condition for the politics in postindustrial society.

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2프랑스 사이버안보 법제 ― 정보시스템 보호 관련 논의를 중심으로 ―

저자 : 박우경 ( Park Woo Kyung ) , 정호경 ( Jung Ho-kyoung )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 36권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 31-52 (22 pages)

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사이버안보법 체계를 정립하기 위해서는 국경이 없는 사이버공간의 특성상 외국 법제의 동향을 파악하고 이를 반영해나가지 않을 수 없다. 이 연구는 프랑스 사이버 안보 법제를 정보시스템 보호 관련 논의를 중심으로 검토한다. 프랑스 법제에 관한 연구는 최근에 들어서야 조금씩 증가하고 있는데, 2008년 프랑스 국방백서의 발간 이래로 프랑스는 정보시스템보안 문제에서 능동적인 방어전략을 취해 왔고, 크고 작은 테러가 빈발했던 2015-2016년을 기점으로 다시금 법체계를 정비하였다는 점에서 검토할 가치가 있다.
이 연구의 초점은 사이버안보 영역에서의 행정법적 쟁점이다. 즉, 공익활동수행의 주체로서의 국가가 정보와 정보시스템을 어느 범위까지 통제하고 관리할 수 있을 것인가에 대한 것이다. 과거에는 국가가 수집한 정보 그 자체와 국가의 정보시스템을 보호하고자 노력하였다면, 통신망이 점점 더 촘촘하게 연결되고 그에 대한 의존도가 점점 더 높아지고 있는 현재 상황에서는 국가의 정보와 정보시스템뿐 아니라 국가의 존립에 영향을 줄 수 있는 정보시스템을 관리하는 기업도 보호하고 관리할 필요가 생겨나고 있다.
이 글에서는 사이버안보 관련 법적 논의의 대상을 '정보시스템에 대한 보호'에 한정하고, 이러한 쟁점을 프랑스가 어떻게 바라보고 풀고 있는지를 찾고자 한다. 그리고 그 관점에서 법체계의 연혁 및 현황을 개관하고, 관련된 쟁점으로 국가정보시스템보안청(ANSSI)과 같은 통제 내지 지원 주체와 필수기반시설운영자(OIV)와 같은 협력주체 내지 지원 객체 간 법적 관계를 검토한다.


Afin d'etablir un systeme legal sur la cybersecurite, il est inevitable de comprendre et d'appliquer les tendances de la legislation etrangere en tenant compte de la caracteristique du cyberespace qui n'a pas de frontiere. Parmi ces legislations etrangeres, la legislation francaise retient de plus en plus l'attention. Depuis le Livre Blanc de 2008, la France a adopte des strategies de defense actives en matiere de protection des systemes d'information. En outre, la France a reorganise ses systemes juridiques apres avoir connu des terreurs en 2015-2016.
L'un des problemes lies a la cybersecurite en droit administratif concerne la maniere de definir la limite de la portee de contrôle et de gestion de l'information par l'Etat. En raison de la densite croissante des reseaux de communication, les Etats doivent s'efforcer non seulement de proteger les informations qu'ils ont collectees, mais egalement de proteger les systemes d'information des grandes entreprises.
Cet article limite l'objet de l'argumentation juridique a la «protection du systeme d'information» et cherche a determiner comment la France et l'Union europeenne resolvent le probleme. Et dans cette perspective, l'article vise a donner un apercu du systeme juridique actuel en matiere de cybersecurite en France ainsi que de son histoire. Des questions connexes, telles que la relation juridique entre le contrôleur et le contrôle du systeme d'information, seront examinees en detail.

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3주주 간 소득재분배 관점에서 본 배당소득 이중과세 조정

저자 : 김의석 ( Ui-suk Kim )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 36권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 53-70 (18 pages)

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법인이 실현한 소득에 기한 법인세 과세는 배당소득 이중과세로 조세중립성 문제를 일으킬 뿐만 아니라 소수주주로부터 대주주에게로 부를 이전시켜 주주 간 소득재분배 문제를 초래한다. 법인 과세로 인한 주주 간 소득재분배 문제를 해결하기 위한 방법 중 하나는 이미 과세된 법인세를 과세되지 않은 상태로 환원하는 것이다. 이러한 방법은 배당소득 이중 과세로 인한 조세중립성 문제를 해결하기 위한 방법이기도 하다. 즉, 위 두 문제는 발생 원인이 동일할 뿐만 아니라 그 해결 방법 역시 다르지 않다.
현행 세법의 대표적인 배당소득 이중과세 조정 장치인 배당세액공제 방식을 적용할 경우 주주 간 부의 이전으로 인하여 소득재분배 문제는 여전히 존재한다. 배당세액공제 방식에 의한 배당소득 이중과세 조정이 부분적이고 완전하지 않기 때문이다. 과세된 법인세 금액 중 일부는 조정되지 않으므로 법인 과세로 인한 주주 간 소득재분배 문제는 잔존하게 된다.
배당세액공제의 위와 같은 문제점을 개선하기 위한 한 가지 방안은 법인세 총액 중 특정 배당시점의 배당금 총액에 상응하는 일부 법인세 금액을 주주들에게 지분비율에 따라 배분하여 각 주주의 배당금에 가산하고 그와 같이 계산된 배당소득금액에 대한 소득세를 산출한 후 위 가산한 금액을 세액공제 해 주는 것이다. 이를 '변형된 배당세액공제' 방안이라 칭한다. 위 방안을 적용하면 배당소득 이중과세 조정이 완전하므로 주주 간 부의 이전으로 인한 소득재분배 문제는 발생하지 않는다.
배당세액공제의 문제점을 개선하기 위한 또 다른 방안은 법인세를 법인에 환급하여 법인이 실현한 소득 전액이 주주들에게 배당되도록 하고 개별 주주의 담세력에 따라 소득세법에 의한 과세를 하는 방안이다. 이를 '법인세 법인 환급' 방안이라 칭한다. 위 방안을 적용하면 역시 배당소득 이중과세 조정이 완전하므로 주주 간 부의 이전으로 인한 소득재분배 문제는 발생하지 않는다.


The Corporate tax not only impairs the tax neutrality through the double taxation of distributed divided, but also causes the wealth transfer from the minor shareholders to the major shareholders, i.e. redistribution of wealth among shareholders. One of the ways for solving the latter problem is to return to the state of absence of the corporate tax. That is also a way for solving the former problem. The two issues are identical in the aspects of both the cause of occurrence and solution.
The Imputation Method, the major method for solving the issue of double taxation of distributed dividend under the current tax law, fails to solve the issue of double taxation of dividend completely. A part of the corporate tax still remains despite the application of the Imputation Method, which leads to the redistribution of wealth among shareholders.
One method (“Modified Imputation”) for solving the problem which the Imputation Method fails to solve is to allegate to the shareholders an amount of corporate tax in proportion to the amount of distributed dividend and to add such amount to the distributed dividend of shareholders and allow the tax credit of such amount. The “Modified Imputation” succeeds in solving the issue of double taxation of dividend completely. Therefore, there exists no redistribution of wealth among shareholders.
Another method (“Refund of Corporate Tax to Corporation”) for solving the problem which the Imputation Method fails to solve is to refund the corporate tax to corporation. The “Refund of Corporate Tax to Corporation” makes it possible to distribute the whole amount of income which a corporation realizes to shareholders. As such, the “Refund of Corporate Tax to Corporation” also succeeds in solving the issue of double taxation of dividend completely. Therefore, no redistribution of wealth among shareholders occurs.

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4법인의 책임능력

저자 : 최정학 ( Choi Cheong-hak )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 36권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 71-92 (22 pages)

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법인(기업)의 책임능력에 대해서는 - 이를 인정하는 소수설이 있기는 하지만 - 이를 부인하는 것이 우리 형법학계와 판례의 전통적인 입장이다. 이에 대해서 최근 법인에 대한 구체적인 처벌규정, 즉 양벌규정을 근거로 하여 법인에게 행위능력이 인정될 수 있다는 주장이 제기되어 관심을 끈다. 그러나 이 입장에 의하더라도 법인의 책임능력은 부인된다. 법인에게는 형벌의 사회윤리적 비난의 의미내용을 이해하여 자기결정에 근거해서 행위선택을 할 수 있는 '진정한 의미'의 책임능력을 인정할 수 없기 때문이다. 따라서 이 입장에 의하면 현행의 양벌규정을 책임주의 원칙과 조화시키기 위해서는 법인의 책임능력을 종래와는 달리 평가하거나 아니면 아예 책임주의 원칙의 예외를 인정하거나 혹은 책임 개념을 새롭게 재구성해야만 한다.
이 글은 이와 같은 전통적인 법인의 책임능력 부인론에 대해 반론을 개진해 보기 위한 시도이다. 이를 위해 이 문제에 대한 미국과 독일에서의 논의, 특히 루만의 체계이론을 바탕으로 디에즈가 주장한 '구성주의적 기업책임개념(konstruktivistisch Unternehmensschuldbegriff)'을 검토하였다. 이를 통해 다음의 2가지 근거에서 현재의 책임 개념 하에서도 법인에게 책임능력이 인정될 수 있고, 나아가 필요하다면 책임의 범위를 확대하는 개념의 재구성이 이루어질 수 있다는 점을 논증하였다. 그 두 가지 근거란 첫째, 체계이론의 관점에서 고도로 복잡해진 현대사회에서 내부적인 '자기지배'가 가능한 법인은 그에 따른 (형)법적 책임을 져야 한다는 것, 둘째, (법)규범을 포함하여 사회윤리적인 가치의 형성에 참여한 법인은 이를 준수할 의무와 책임이 있다는 것이다.


It has been a long traditional standpoint of the Korean criminal law society including academics and courts to deny the responsibility of corporation. However, recently one scholar asserted that corporation can act independently through the penal provision, i.e., Dual Liability Prescription. Still, he did not accept the responsibility. Because “in true sense” the corporation cannot be able to understand the socio-ethical reprobation of the punishment and choose its own act by self-determination. Therefore, he went on that in order to make the current Dual Liability Prescription compatible with the 'Guilt Principle', we have to either abandon the principle or rebuild the concept of criminal responsibility.
This essay tries to rebut the traditional denial of corporation's criminal responsibility. For this purpose, it reviews the arguments in the United States and the Germany, particularly focusing on the 'konstruktivistisch Unternehmensschuldbegriff' of Carlos Gomez-Jara Diez. Through the review, on following two bases it tries to prove the responsibility of corporation under the present concept of criminal responsibility, or, if necessary, reorganize the concept widened. First, highly complicated modern society has so many organizations most of which are able to have or make their own knowledge and intent. Second, lots of corporations are taking part in (re)forming socio-ethical values including (criminal) law.

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5공범과 신분 ― 신분개념 및 의무범이론을 중심으로 ―

저자 : 안정빈 ( Ahn Jeongbin )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 36권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 93-111 (19 pages)

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형법의 적용범위를 지나치게 축소시키지 않기 위해 신분의 범주를 다소 넓게 규정하더라도, 예외적인 부분에서는 형법 적용을 제한하는 것이 적절하다고 생각한다. 그러기위해서는 신분개념 정립이 중요하다고 할 것이다. 우리 형법 조문에서의 신분을 정의할 때에는 '특별한 지위' 부분으로 한정해야 하는데도 불구하고, 독일의 특별한 인적표지에서처럼 인적성질ㆍ관계ㆍ상태를 모두 상정하다보니 다소 문제가 되는 것 같기 때문이다. 어디까지를 신분이라고 보아야 하는지도 우리 조문상 명확히 규정되어 있지 않다. 우리나라에서의 신분 개념과 독일의 특별한 인적표지, 이 양자 사이에는 차이가 있고 이 차이는 신분의 정의(definition)에서 비롯된다고 생각된다. 가령 우리 형법에서의 신분은 계속성이 있어야 할 것으로 판단된다. 그러하기에 한국에서의 신분을 정의할 때에는 독일에서 신분개념을 정의하는 것과는 달리해야 할 것이다. 적어도 신분범 개념에서 제33조를 적용함에 있어서는 형법 각칙과 관련된 문제에 있어서 제33조를 적용해야 할 것이며, 형법총칙과 관계된 부분 - 가령 제9조 형사미성년자 관련된 부분 - 을 신분개념으로 보아 제33조를 통해 적용으로 해결하려고 하는 것은 적절하지 않을 것 같다는 생각이 든다. 또한 내ㆍ외국인까지도 신분범의 신분 개념에 포함시키는 실정에서 - 혹은 어디까지가 신분인지가 명확하지 않은 상황에서 - 섣부른 신분범 개념의 적용은 자칫 수범자를 형벌로부터 보호하는 데에 역행할 여지가 없지는 않을 것이다.
본고에서는 신분범 중 제33조 관련 신분범으로 적절한 것과 제33조 신분범으로 판단하기에 적절하지 않은 것으로 크게 양분하여 보았다. 제33조의 신분이 되려면 의무 관련 신분이어야 할 것으로 생각된다. 따라서 신분개념상 신분범을 의무 관련 신분범과 의무 비관련 신분범으로 구분하는 방안 등에 대한 검토를 바탕으로 제33조를 적용하기 위한 공범과 신분에 대한 논의를 하였다. 나아가 가벌성을 줄이기 위해 의무범 이론의 제33조 적용가능성을 검토해 보았다. 신분범의 범위를 축소하는 것이 가벌성을 제한하는 방법이 될 수 있으며, 의무범 이론의 적용은 신분범의 범위를 축소하는 여러 방법 중에 하나로 작용할 것이다. 물론 신분범의 범위 자체를 축소하는 방법도 있을 것이다.


It is appropriate to limit the application of the Criminal Law in exceptional cases, even if the scope of the Criminal Law is broadened so as not to be excessively reduced. To do so, establishing the concept of Status could be important. It seems to be a bit of a problem to assume human characteristics, relationships and conditions altogether, as in Germany's 'besondere personliche Merkmal'.
The differences of the concept of the Status between Korea and Germany is thought to stem from the differences of the definition of Status. For example, the Status of Korea Criminal Act Article 33 needs the continuity. For example, our status in criminal law will have to be sustained. Therefore, defining Status in Korea should be different from defining Status in Germany. At least in applying Article 33 in the concept of Status Crimes, it would be inappropriate to apply the General Parts of the Criminal Law. For example, with regard to Article 9 which concerns Criminal underage. In addition, the premature application of the concept of Status Crime could cause more problems.
In this paper, it is largely divided into two, one is Status related to the Status Crimes and another is Status which is not related to the Status Crimes. Furthermore, the applicability of the Obligation Crime could contribute to reducing the scope of the Status Crimes.

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6해킹을 방지하지 못한 사업자의 과실책임에 관한 세 번째 대법원 판결에 부쳐

저자 : 전승재 ( Jeon Seung Jae ) , 권헌영 ( Kwon Hun Yeong )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 36권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 113-151 (39 pages)

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「개인정보의 기술적ㆍ관리적 보호조치 기준」(이하 '방통위 고시')은 개인정보의 기술적ㆍ관리적 보호조치 의무의 세부내용을 정하고 있으며, 이를 위반할 경우 과태료, 이를 위반함으로 인해 실제 개인정보 유출 사고(해킹)까지 터질 경우 과징금ㆍ형사처벌 부과 대상이 된다.
해킹 관련 첫 대법원 판결인 '옥션 판결'은 방통위 고시만 준수했다면 특별한 사정이 없는 한 손해배상책임 또한 없다고 판결함으로써 ①공법적 제재의 기준과 ②민사상 과실책임의 기준을 동일시하고 말았다(①=②).
두 번째 대법원 판결인 '싸이월드 판결'은, 비록 옥션 판결을 파기하지는 않았지만, ①방통위 고시를 준수했더라도 ②사회통념상 합리적으로 기대 가능한 보호조치를 다하지 아니한 경우에는 과실책임을 진다는 판시사항을 추가하였다(①≠②). 이로 인해 향후에는, 방통위 고시는 공법적 제재의 기준으로서 그야말로 '최소한의 기준'으로만 운영하고, 민사법원은 방통위 고시에 한정되지 않고 업계 평균적 보안수준에 미달했는지 여부에 따라 손해배상책임을 판단함으로써 법집행의 유연성을 기할 수 있는 이론적 기초가 갖추어졌다. 실제 사건에서 그러한 판단 체계를 구현하기 위해서는 법원이 기술적 전문성을 보완할 필요가 있으며, 이를 위해 전문심리위원 제도를 활성화시키는 것이 하나의 대안이 될 수 있다.
세 번째 대법원 판결인 'KT N-STEP 판결'은 싸이월드 판결에서 추가된 판시사항(①≠②)을 인용하지 않았다. 이로 인해 대법원이 종전 옥션 판결의 입장(①=②)으로 돌아간 것이 아닌가 의문이 들 여지가 있다. 그러나 '①≠②'의 판시사항이 인용되지 않은 이유는 상고이유에 대해서만 심리하는 상고심의 소송구조 때문인 것으로 파악되므로 이는 여전히 유효한 법리라고 이해하여야 할 것이다.
옥션 판결이 선고되자 그 반작용으로 행정청의 법집행이 급격히 강화되었다. 정부는 피해자 구제의 흠결을 막기 위해 방통위 고시를 강화하고, 행정청 내 조사 및 제재권한을 집중시킨 전담조직까지 신설하였다. 그 결과 지금은 해킹 사고가 터지면 행정청이 어떻게든 사업자의 법위반사항을 적발하여 과징금을 부과하고, 정보유출 피해자들이 제기한 민사소송에서는 해당 행정처분의 존재를 인용하기만 하면 사업자의 과실(negligence per se)을 손쉽게 입증할 수 있게 되었다. 아직까지는 정보유출 피해자들이 소송에 무관심한 편이지만, 조만간 국민들이 이 사실을 실감하게 되어 소비자 소송의 참여율이 폭등하는 때, 해킹을 당한 사업자는 행정청이 부과한 과징금 금액의 다과를 떠나 행정처분의 존재만으로 거액의 민사상 손해배상을 피할 수 없는 상황에 처할 것이다. 수범자들이 그러한 충격을 겪기 전에 중용(中庸)적 법제도를 마련할 필요가 있다.


Korean government preemptively presents information protection standards through the administrative rule. This is uniform standards established to impose sanctions such as penalty surcharges.
The first Supreme Court ruling, 'Auction Sentence,' ruled that the service provider is not liable for civil damages if it had complied with the administrative rules of the government. That is, ① the standard of punishment and ② the standard of civil liability are equated(①=②).
The second Supreme Court ruling, 'Cyworld Sentence,' ruled that ① criterion of punishment and ② criteria of civil negligence could be different(①≠②). In the future, administrative rules will operate only as a 'minimum standard', and civil courts can judge liability for damages according to whether the service provider was below average industry security level. In order to realize this, the court should activate the 'Professional Examiners' system so that it can complement technical expertise.
The third Supreme Court ruling, 'KT N-STEP Sentence,' did not cite the Cyworld verdict above(①≠②). It is doubtful whether the Supreme Court has returned to the position of the former 'Auction Sentence'(①=②). However, the reason why the statement of '①≠②' is not mentioned is due to the structure of appeal. Therefore, it should be understood that this is still a valid legal principle.
Because of this'Auction Sentence,' Korean government has strengthened its standard to prevent defects in victims' compensation, and has established a dedicated administrative agency that concentrates investigative and sanctioning powers. As a result, if a hacking accident occurs, the administrative agency will detect the violation of the law of the service provider and impose a penalty by any means. In the civil lawsuits filed by the victims of information leakage, the negligence per se could easily be verified by simply citing the existence of the administrative punishment. So far, victims of information leakage have been uninterested to lawsuits, but in the near future, people will realize this and the rate of participation in consumer lawsuits can skyrocket. In this case, the service provider who has been hacked will not be able to avoid a huge amount of liability as a result of administrative punishment. Before the industry experience such shocks, it is necessary to establish a moderate legal system.

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7유책배우자의 이혼청구 ― 대법원 2015.9.15. 선고 2013므568 판결을 중심으로 ―

저자 : 이상명 ( Sang-myeong Lee )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 36권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 153-174 (22 pages)

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원칙적으로 유책배우자는 이혼을 청구할 수 없다는 '유책주의'는 법으로 규정되어 있는 것은 아니지만 1965년 대법원 판례에서 인정된 이래로 지금까지 유지되고 있다. 과연 유책배우자의 이혼청구라는 이유만으로 재판상 이혼청구를 제한하여야 할 필요성이 있을까? 다시 말해 혼인관계가 파탄되었음에도 유책배우자가 이혼을 청구하고 상대방이 이를 거부한다는 사정만으로 이혼청구를 배척하는 것이 합리적일까?
우리 민법은 이혼의 방법과 관련하여 당사자 쌍방의 협의로 이혼의사의 합치에 따른 '협의상 이혼제도'(민법 제834조)와 민법이 정한 일정한 사유가 있는 경우 당사자 일방의 청구에 의한 '재판상 이혼제도'(민법 제840조)를 규정하고 있다. 이 중 재판상 이혼에 대해서는 6가지를 이혼사유로 규정하고 있다. 이중 제6호는 '기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때'라고 포괄적으로 규정하고 있다. 유책배우자의 이혼청구가 인정되기 위해서는 제6호의 사유에 해당해야 할 것인데, 이에 대한 해석은 판례에 맡기고 있다.
이 글은 민법의 재판상 이혼 사유가 사회의 변화와 이혼의 현실을 제대로 반영하지 못하고 있다는 문제의식에서 출발하였다. 논리 전개를 위해 우선 혼인과 이혼의 법리를 살펴보고, 그동안의 판례, 그 중에서도 '대법원 2015.9.15. 선고 2013므568 판결'을 중심으로 다수 의견(7인)과 반대의견(6인)을 검토하였으며, 헌법의 이념에 더 부합하는 개선방안을 모색하고자 하였다.
유책주의와 파탄주의 논쟁에서 지적하고 싶은 것은 첫째, 부부관계는 양쪽 배우자 모두의 노력이 필요한 것으로 그 관계가 파탄에 이른 것에 어느 한쪽의 일방적 책임을 묻기 어려운 경우도 있다는 점이다. 둘째, 부부간의 일에는 부부만이 아는 진실이 있고, 이 진실은 마땅히 보호받아야 할 사생활이며, 공개하는 과정에서 관계를 악화시킬 수 있으므로 법원이 부부의 내밀한 이야기를 모두 듣고 옳고 그름을 판단하는 행위는 자제되어야 한다는 것이다. 셋째, '혼인은 행복이고, 이혼은 불행'이라는 틀에서 벗어나야 하며, 이미 불행해진 혼인생활은 원만하게 정리하는 것이 합리적이라는 것이다. 넷째, 부부관계가 신뢰와 책임으로 형성된다 하더라도 혼인이 개인의 자유이듯 이혼 또한 원칙적으로 개인의 자유에 맡겨야지, 파탄상태의 혼인생활을 법으로 강제하는 것은 국가의 폭력이라고 볼 수밖에 없다는 것이다.
파탄주의에서는 회복 불가능한 파탄과 같이 이혼원인을 중립적으로 규정함으로써 이혼과 연관된 도덕적 수치감을 줄이고 당사자들이 이혼 재판과정에서 겪게 되는 고통과 적대감을 완화시킬 수 있다. 또한 혼인 해소 여부의 판단에 책임을 연관시키지 않음으로써 불필요한 다툼이나 위증 등을 이혼과정에서 배제시키고 이혼으로 피해를 입을 수 있는 당사자나 미성년 자녀에 대한 치료와 복리에 더 집중함으로써 보다 성숙한 이혼을 도모할 수 있다. 파탄주의는 혼인과 가족관계가 형식보다 실질이 중요하며, 따라서 이혼 과정에서도 과거에 집착하기보다는 이혼 후에 어떤 모습으로 살 것인가를 더 고민해야 한다는 점에서 도입이 필요하다.
국가나 사회가 바람직한 삶의 방식을 정하고 이를 강요할 권한은 없다. 따라서 원하지 않음에도 불구하고 법적 부부로 묶여 있어야 하고 사랑하는 사람과 부부가 될 수 없도록 강제해서는 안 된다. 이것은 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권 그리고 혼인에 대한 자기결정권을 침해하는 것이다.


In principle, 'fault-based divorce regime', which states that spouses cannot claim divorce, is not required by law, but has been retained since admitted in the 1965 Supreme Court case. Is there a need to limit the divorce request in a trial only because of the spouse's divorce request? In other words, is it reasonable to reject a claim for divorce only if the spouse claims a divorce and the other person rejects it, even if the marriage relationship is broken?
Our civil law, in consultation with both parties with respect to the method of divorce, is based on the agreement of divorce in accordance with the agreement of the divorce of the divorce system (Article 834 of the Civil Code) and, if there are certain reasons prescribed by civil law, Divorce system "(ci. 840). Of these, six cases of divorce are considered as reasons for divorce. The sixth is comprehensively defined as “when there are serious reasons why it is difficult to continue with other marriages.” In order for a spouse's request for divorce to be recognized, it must fall under No. 6, and the interpretation is left to precedent.
This article starts from the consciousness that the reason for divorce in civil law is not reflecting the change of society and the reality of divorce. In order to develop the logic, I first examined the legal principles of marriage and divorce, reviewed the majority opinions and dissentative opinions centering on the Supreme Court case, and tried to find ways to improve the constitution.
First, I would like to point out that marital relations require the efforts of both spouses, and it is sometimes difficult to hold either party's responsibilities because the relationship is broken. Second, there is a truth that only couples know in the work of couples, and this truth is a private life that should be protected, and it can deteriorate the relationship in the process of disclosure. It should be restrained. Third, it is necessary to deviate from the framework of 'marriage is happiness and divorce is unhappiness' and to organize the already unhappy marriage life smoothly. Fourth, even if marital relations are formed with trust and responsibility, divorce should be left to individual freedom, in principle, as marriage is an individual's liberty.
In failure, neutralizing the cause of divorce, such as irreparable destruction, can reduce the moral shame associated with divorce and alleviate the pain and hostility that parties face during the trial. Also, by not incorporating responsibilities into determining whether to dissolve a marriage, it is possible to eliminate divorce from unnecessary divorce in the process of divorce and to focus more on the treatment and well-being of parties or minor children who may be affected by divorce. Since the fact that marriage and family relations are more important than formality, it is necessary to introduce disintegration in that the divorce process should consider more about what it will look like after divorce rather than obsessing with the past.
The state or society does not have the authority to establish and enforce a desirable way of life. Thus, even though they do not want to, they should be bound by legal couples and should not be forced to become couples with loved ones. This violates human dignity and values, the right to pursue happiness, and the right to self-determination of marriage.

KCI등재

8불편한 법정지의 법리 상 “적절한 대체법정지의 존재” 기준에 대한 연구

저자 : 홍석모 ( Hong Seok Mo )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 36권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 175-192 (18 pages)

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국제사법 전부개정법률안에 “국제재판관할권의 불행사”라는 이름으로 “불편한 법정지의 법리(Forum Non Conveniens)”가 포함되었다. 동 개정안이 무난히 국회를 통과하리라는 가정 하에 이제 대한민국 법원도 국제재판관할권의 존재 문제와 관할권의 행사 문제를 분리하여 다룰 수 있게 될 것이다. 불편한 법정지의 법리는 국제재판관할권 행사 여부에 대해 법원에 많은 재량권을 부여하게 됨으로써 법원으로 하여금 유연하게 대처할 수 있게 하는 장점이 있는 반면에, 법적 안정성이나 예측가능성 측면에서 부작용도 예상된다. 이러한 부작용을 최소화하기 위해서는 불편한 법정지의 법리와 관련한 명확한 기준을 미리 세워두는 것이 필요하다.
이를 위해서 이미 1947년부터 불편한 법정지의 법리를 수용하여 지금까지 수많은 판례를 축적해 온 미국의 경험을 살펴 보는 것이 도움이 될 것이다. 미국 내에서도 이와 관련한 기준이 명확하게 제시되지 않아 연방항소법원 별로 서로 다른 입장을 견지하고 있어 새로운 기준 설정이 필요하다는 주장이 대두되고 있다. 이 논란의 중심에 있는 것이 외국에 대체 법정지가 존재하는지를 판단하는 기준에 대한 것이다. 외국에서 피고에게 소장 송달이 가능하면 그 외국에 대체법정지가 존재한다고 강하게 추정하고 나서 공적ㆍ사적이익의 분석을 통하여 어느 나라가 더 편리한 법정지인지를 판단하면 된다는 입장과, 외국에서 원고에게 송달이 가능하다고 하더라도 원고가 받을 수 있는 피해 구제가 명백하게 제한되어 사실상 아무 구제도 못 받는 상황이 예견된다면 공적ㆍ사적이익 분석 결과와 관계없이 그 외국은 대체법정지가 될 수 없다는 입장으로 의견이 갈리고 있다.
이에 이 논문에서는 미국에서 대체법정지의 존재 여부를 판단하기 위해 새로 도입되어야 한다고 제시되는 심층분석의 요건에 대해 살펴보고, 이를 우리의 과거 판례에 가상 적용해보는 방법을 시도해 보았다. 이를 통하여 우리에게 맞는 대체법정지의 존재 여부를 판단하는 기준을 마련하기 위한 논의에 단초를 제공하고자 하였다.


The Private International Law Reform Bill 2018 includes forum non conveniens doctrine, whereby courts may refuse to take jurisdiction over matters where there is a more appropriate forum available to the parties. If the doctrine would be adopted, courts will be able to decide more flexibly not to exercise jurisdiction over the cases filed by foreign plaintiffs against Korean defendants. However, due to the discretionary power given by the doctrine to the courts, legal stability and foreseeability will be diminished. In order to avoid confusion and instability, we need to establish well-trimmed standards for the doctrine. Even in the U.S. where the doctrine has been adopted since 1947, there are confusions and inconsistencies among federal circuit court of appeals regarding the standards for availability of adequate alternative forum. Parts of circuits presume that alternative forum exists if the defendant is amenable to the process in the other jurisdiction. Other circuits require adequacy of the alternative forum questioning whether the plaintiff is able to get adequate remedy in the other jurisdiction. In the U.S. a new test is discussed to resolve the inconsistencies, one that identifies the meaningful inquiries for courts to consider when deciding whether an adequate alternative forum exists. The test includes following factors: whether the alternative forum provides a meaningful remedy; whether the plaintiff will be treated fairly in the alternative forum; whether the plaintiff is able to access practically to the courts of the alternative forum; whether the alternative forum has adequate procedural law; whether the alternative forum is stable. Considering these factors, well-trimmed test should be prepared for courts of Korea so that newly adopted forum non conveniens may not cause any confusions and inconsistencies.

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9근로계약관계에 있어서 근로시간 ― 휴식제도를 중심으로 ―

저자 : 김근주 ( Keun-ju Kim ) , 이도국 ( Do-kook Lee )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 36권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 193-223 (31 pages)

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근로시간의 규제 방식은 기술의 발전과 노동하는 방식의 변화에 부합하여야 한다. 따라서 노동법적으로 일률적인 규제 방식(예를 들어 상한 규제 방식)이 가장 보편 타당한 원칙은 아닐 것이다. 즉, 노사 양 당사자의 요구에 따라 변동될 수 있어야 할 것이다.
현재 우리나라에서는 '장시간 노동 관행'을 개선하기 위한 사회적 공감대가 형성되어 있다. 그리고 「근로기준법」을 통한 1주에 최대 52시간제를 정착하기 위해서 노력하고 있다. 아울러 이와 함께 근로관계에서의 적정한 휴식제도를 실질적으로 활용할 수 있도록 하는 제도적 개선 사항들을 진행하고 있다. 따라서 이 논문에서는 이러한 관점에서 근로시간의 간접적인 규제를 위한 휴식제도의 활성화에 대하여 연구하였다.
현행 근로시간 규제가 획일적으로 이루어지고 있기 때문에 각 사업장에 대하여 실질적인 안착 방안이 문제되고 있다. 이에 따라 조금 더 유연한 방식의 도입, 즉 이른바 유연근무제도의 활용이 대안으로 제시되고 있다. 그러나 어떠한 근무 방식을 선택하더라도 만약 제도적으로 휴식제도에 대한 충분한 보장을 마련한다면, 장시간 노동에서 발생하는 폐해를 방지할 수 있는 법적 기반이 구비된 것으로 평가할 수 있을 것이다.
현재 근로시간 규율 시스템은 단순히 '1일 8시간 그리고 1주 40시간' 원칙 하에서 획일적인 사전적 규제만을 강조하고 있는 실정이다. 그리고 사실상 이를 강제하기 위한 형사 처벌 규정이 존재하기는 하지만 충분한 역할을 하지 못하는 실정이다. 결국 근로시간이 갖는 노동보호로서의 역할도 수행하지 못할 뿐만 아니라 변화하는 근로형태에 따른 체계적 대응에도 경직적일 수밖에 없는 이중의 문제에 직면하고 있다.
그러므로 근로시간이 갖는 공법적 의미를 되새기면서, 사적인 약정에 따른 다양한 효과적인 대응을 할 수 있는 법체계를 모색하는 것이, 현재 근로시간 변화에 따른 논의 사항 중 가장 중요하며 핵심적인 쟁점이라고 할 수 있다. 이를 해결하기 위하여 입법적 수단은 물론 근로환경의 측면에서 다양한 법제도적 대책이 이루어질 필요가 있다.


In der vorliegenden Arbeit wurde die Aktivierung des Ruhezeit-Systems hinsichtlich der mittelbaren Kontrolle der Arbeitszeit untersucht. Die Regelung der Arbeitszeit sollte mit den technologischen Entwicklungen und Veranderungen in der Arbeitsweise in Einklang stehen. Daher sollte eine arbeitsrechtliche universelle Regulierung (z.B. die Beschrankungsregulierung zur Obergrenze) moglicherweise nicht immer das allgemein gultigste Prinzip sein. Mit anderen Worten, es sollte beim Arbeitsvertragsverhaltnis in der Lage sein, sich gemaß den Anforderungen beider Parteien zu andern.
In Korea besteht nun ein sozialer Konsens zur Verbesserung der langen Arbeitszeit in der Praxis besonders zu Gunsten des Arbeitsnehmers. Daruber hinaus bemuht sich die Regierung, die Arbeitszeit durch 「das koreanische Arbeitsgesetz」 hochst 52 Stunden pro Woche festzulegen. Gleichzeitig werden gesetzliche und institutionelle Verbesserungen durchgefuhrt, damit das ordnungsgemaße Erholungssystem beim Arbeitsvertragsverhaltnis genutzt werden kann.
Das derzeitige System der Kontrolle zur Arbeitszeit betont lediglich die einheitliche proaktive Regulierung nach dem Prinzip “8 Stunden pro Tag und 40 Stunden pro Woche“. Zwar sind strafrechtliche Vorschriften vorgesehen, um die Verletzung dieses Grundsatzes zu regeln, konnten sie meiner Meinung nach keine ausreichende Rolle spielen.
Um solche Probleme zu losen, sollten nicht nur gesetzgeberische Wege sondern auch verschiedene rechtliche und institutionelle Maßnahmen in Bezug auf die Arbeitsbedingungen erortert werden.

KCI등재

10보수책정과 금반언 ― 부산고등법원 2019. 3. 27. 선고 2018나56308 판결을 중심으로 ―

저자 : 김선광 ( Kim Seon Gwang )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 36권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 225-247 (23 pages)

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봉급생활자에게 임금은 임금님보다 더 소중하다. 특히 등록금이 동결된 대학의 교직원에게 봉급이란 가족의 생계를 이어가는 불가역적인 수단이다. 원고는 부산 OO대학교에서 근무하던 직원(원고)으로 2017.8.31. 퇴직하면서 수령한 명예퇴직수당과 봉급이 부당하게 책정되었다는 사실에 대해 미지급된 임금을 청구하였다.
원고는 매년 변동되는 '공무원별 봉급표 구분표'에 따라 인상된 보수를 지급했어야 한다고 주장하고 있다. 그렇지만 OO대학교는 근로자 측의 동의를 받지 않고 개정한 교직원보수규정에 따라 임의로 2011년 '공무원별 봉급표 구분표'에 따라 봉급을 책정하여 지급하였다. 이에 원고는 개정전 교직원보수규정에 의하면 원고의 봉급은 매년 인상되는 '공무원별봉급표 구분표'를 반영한 인상분을 지급했어야 한다고 주장하였다.
부산지방법원은 원고의 명예퇴직시 임금을 착복하려던 피고(학교법인 한성학원)의 자의적 임금조정행위에 대해 기각판정을 내렸고, 부산고등법원도 피고의 항소를 기각하였다. 재판부는 ① OO대학교 교직원보수규정 제7조의 변경이 근로자에게 불이익한 변경이었고, ②금반언의 법리를 위반한 것이 아니고, ③ 사회통념상 합리성을 인정할 수 없으므로 봉급과 명예퇴직금 차액을 합산하여 금원을 지급하라고 판단하였다.


Der Lohnarbeiter verdient die regelmassige Gegenleistung. Der Lohn ist nur ein finanzielle Mittel, sondern es ist eine unverzichtbare Ernaherungsmethode fur alle, insbesondere Familie. Der Klager mit fruhrente Wille hat an den Arbeitsgeber, in diesem Fall Universitat Kyeongseong liegt in Busan, Sud-Korea, mehr Zulage vom Arbeitsende gefordert. Er behauptet, es ist zu wenig kalkuliert worden. Dies geschah im August, 2017.
Er behauptet, die jahrliche Lohnsteigerung soll durch den ursprunglichen offiziellen Lohnstapel der Beamter geleistet werden. Aber die Uni hat anstatt ursprungliches Regel durch den geanderten Regel den Lohn an ihm gegeben ohne vorheriges Bescheidgeben. Der Klager meint dies sei ungerechtfertigt.
Das Landgericht in Busan hat das Urteil gegeben zugunsten vom Klager und das höhere Gericht in Busan bekraftigt diese Entscheidung. Das Urteil enthalt folgende Inhalte. Erstens, die Lohnsteigerungsquoteanderung ist sehr nachteilig fur den Arbeitsnehmer, zweitens, es ist nicht der Verstoß des Estoppel, drittens es ist vom gesunden Menschenverstand her nicht akzeptierbar. Daruber hinaus urteilte das Gericht, daß dieser Arbeitsgeber verpflichtet ist, dem Klager den Unterschiedsbetrag der Lohn und Fruhpensionierungsgeld zusatzlich zu bezahlen.

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