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법학논총 update

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수록정보
수록범위 : 1권0호(1984)~37권2호(2020) |수록논문 수 : 1,241
법학논총
37권2호(2020년 06월) 수록논문
최근 권호 논문
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1변호사시험 형법 선택형 문제의 개선방안 ― 제9회 변호사시험 문제를 중심으로 ―

저자 : 오영근 ( Young Keun Oh )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 37권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-28 (28 pages)

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변호사시험은 법학전문대학원에서의 교육과 공부 방법을 좌우한다. 법학전문대학원과 그 학생들이 정상적인 법학 교육과 공부를 하도록 하기 위해서는 그러한 교육을 받고 공부한 사람들이 합격하고 좋은 점수를 받을 수 있도록 변호사시험을 출제해야 한다. 현재 변호사시험에 너무 많은 문제가 있고, 시험과목의 축소 등 많은 개선이 이루어져야 하지만, 가장 시급한 해결책 중 하나가 변호사시험의 문제를 정상적인 법학 교육과 공부를 유도할 수 있도록 개선하는 것이다.
변호사시험에는 복잡다기한 법적 분쟁을 전문적·효율적으로 해결할 수 있는 지식 및 능력을 측정할 수 있는 문제를 출제해야 하고, 학설이나 판례를 단순 암기해야 하는 문제를 출제하는 것은 바람직하지 않다.
이러한 문제의식에 따라 이 글에서는 2020년 시행된 제9회 변호사시험 문제 중 형법 선택형 문제를 중심으로 변호사시험 기출문제의 형식, 질문, 예문, 지문 등의 문제점과 개선방안을 모색하였다. 이 글에서는 문제점 뿐만 아니라 대안으로서 바람직한 출제의 예까지 제시한다는 점에서 선행연구들과 차이점이 있다.
이 글에서 변호사시험의 형식상 문제점으로 분량의 과다, 질문 형식의 혼란 등을 지적하고 구체적인 개선방안을 제시하였다. 또한 내용상의 문제점으로 판례의 결론만을 묻는 문제들을 지적하고, 판례 문제, 학설 문제, 판례와 학설의 연계 문제의 바람직한 출제의 예를 제시하였다. 또한 변별력있는 문제를 출제하기 위한 난이도의 인하, 출제위원의 전문화, 복수정답에 대한 적극적 수용태도 등의 대안을 제시하였다.


The importance and the impact of the bar examination on the education by law professors and the study of the law students in the law schools cannot be emphasized too much. But the quality of the questions of the korean bar examinations has been so poor since the first bar examination in the year of 2011 that it is time to hurrily find out the ways to improve the questions in the bar examination.
The purpose of this study is to find out the problems of the questions in korean bar examination and to suggest the improvement plans.
The contents of this study is as follows ;
Ⅰ. Introduction : The purpose, the scope and the objects of this study are presented in this part.
Ⅱ. The Problems in the Format of the Qustions : The problems of the quantity and the asking forms are presented in this part. And then the improvement plans, of course, are also suggested.
Ⅲ. The Problems in the Contents of the Questions : The various problems in the contents of the questions are presented in this part. For example there are too many Qustions which forced the students to memorize only the conclusions of the court decisions. And then the model qustions which can improve the legal mind or the right way of legal thinking of the law school students.
Ⅳ. Conclusion : The urgent tasks of the korea ministry of justice, the law professors and the many criminal law and procedure associations are referred in this part.

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2인공지능 윤리에 관한 하나의 제안

저자 : 김용의 ( Yong Eui Kim )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 37권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 29-49 (21 pages)

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현재와 미래에 있어서 AI는 우리의 생활의 거의 모든 영역에서 필수적이고 불가피한 것이 되었다. 우리의 AI의 사용과 AI 자체(미래의 독립된 행위 주체로서)는 여러 가지 면에서 그로 인하여 초래되는 사태들이 있는데, 어떤 것들은 유익한 것들이지만, 우리가 의도한 것과 상관없이 악하고 해로우며 위험한 것들도 있다.
AI가 사용되기 시작한 이래 그것의 개발과 사용에 관한 규율을 위한 가이드라인으로서의 AI 윤리에 대하여 다양한 논의들이 있었다. 그 윤리들 중 어떤 것들은 규범으로서 전혀 강제력이 없는 것이고, 어떤 것들은 정부의 공권력으로 강제 가능한 규범의 일부분이 된 것들도 있다. 그 윤리들을 설계하거나 개발한 주체는 개인에서부터 기관 및 국제기구 등 다양하다.
AI 윤리가 필요한 것은 그것이 AI 관련된 법률의 해석이나 새로운 법률 제정의 기초가 되고 사회 규범으로서 실효적으로 작동되어야 하는 것이기 때문이다. 더구나 지금과 같은 글로벌 시대에는 국제사회의 필요도 충족시켜야 한다. 그런데 거의 모든 AI 윤리들은 그러한 사회 구성원들의 요구와 필요들을 만족시키지 못하고 있는 것이 현실이다. 예컨대 AI의 개발과 사용 및 그 개선에 있어서 모든 이해관계자들의 의견이 반영되는 것과 중요한 윤리적 목표들인 책임성, 설명 가능성, 편견 제거, 사생활 보호 및 사회적 보호(고용 보호) 등이 실질적으로 달성되는데 있어서 부족함이 있다.
본 논문은 현재의 다양한 AI 윤리들의 연구와 분석에 근거하여 “National AI Ethics Platform”라고 명명한 방법으로 AI 윤리를 설계하고 개발하며 지속적으로 개선하는 수단을 제안하였다. 이 플랫폼은 정부의 입법기관과 법집행 기관을 포함한 모든 이해관계자들이 참여하여 아이디어와 의견을 교환하는데 이에는 빅 데이터를 처리할 능력을 가진 AI 자체도 함께 참여하는 방식이다. 여기서 AI는 참여자들이 제시하는 모든 것들과 그 참여자들을 둘러싸고 있는 상황들을 입력한 데이터를 활용하여 정적인 방식과 동적인 지속적 방식을 사용하는 시뮬레이션을 통하여 합당한 윤리를 개발하고 그 적용 절차의 진행과 실행을 수행하는데 도움을 주게 되는 체계이다.


Now and in the future, AI is inevitable and necessary for our lives in almost every respect. There are many aspects and consequences our use of AI and the AI itself (as an independent actor in the future) generate, some of which are good, valuable as intended and desired by us human beings, but some of which are bad, harmful, or dangerous whether it is intended or not.
Ever since AI was started to be used, there has been a variety of discussions on the ethics which may work as guidelines for the regulation of its development and use. Some of the ethics have not yet become enforceable norm and some others exist already as a part of regulation enforceable under the power of governments. The designers or developers of such ethics are diverse from an individual to international organizations.
Almost all of the AI Ethics are not sufficiently satisfying the requirements, needs, and hopes of the society members not only local level, but, national or international level. They lack something in ensuring to make all the stake-holders' participation in developing the ethics and to achieve such key objectives as the accountability, explainability, traceability, no-bias, and privacy protection in the development, use, and improvement of AI.
Based upon the review and analysis of the currently available AI Ethics, this article tries to find and suggest a method to design, develop, and improve continuously the AI Ethics through the National AI Ethics Platform where all the relevant stake-holders participate and exchange ideas and opinions together with the AI itself as a device to help, with its great capacity to deal with big data, all the processing and operation of the ethics through simulations utilizing all the input data provided by the participants and the situations surrounding the participants not in a static mode but a dynamic continuing mode.

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3위생용품의 안전관리를 위한 특별사법경찰제 도입방안 연구

저자 : 윤진아 ( Yoon Jin-ah )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 37권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 51-77 (27 pages)

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위생용품 관리 업무는 여러 부처로 분산되어 있었다. 그러다 정부는 세척제, 행굼보조제, 위생물수건 등 위생용품을 통일적으로 규율하고자 2017년 4월 18일 「위생용품 관리법」을 제정했다. 법제정 후 위생용품 관리는 식품의약품안전처로 일원화되었고 예전보다는 통일적이고 체계적이 되었다. 2019년에는 일회용 기저귀, 세척제, 물수건, 이쑤시개, 일회용 컵, 빨대, 면봉 등 위생용품을 만들거나 위생처리하는 업체들을 대상으로 전국 합동단속을 실시하기도 했다. 주요 점검 내용은 무신고 영업, 시설기준 및 영업자 준수사항, 자가품질검사 및 표시기준, 허용외성분 사용 여부, 위생처리 기준 준수 여부 등이었다. 위생용품 제조·위생처리업체 총 740곳을 점검해 「위생용품관리법」을 위반한 27곳을 적발하고 행정조치를 했는데, 적발된 업체들에 내려진 행정조치는 영업정지 5일에 불과해 소비자 입장에서는 '솜방망이 처벌'이라는 지적이 나오기도 했다. 이후 꾸준히 위생용품의 안전한 관리를 위한 방안들이 요구되어 왔다. 특히 위해 위생용품이 적발된 경우 이를 압류 또는 폐기처분하는 규정은 법 제16조에 담겨 있으나, 이미 소비자들에게 팔린 물건들의 회수에 관한 규정은 마련되지 못한 상황이다. 이러한 입법의 불비로 인해 위생용품으로부터 국민들을 적극적으로 보호하는 데 한계가 있다. 이에 위생용품의 단속과 그에 따른 수사의 과정을 신속하고 효율적으로 운영할 수 있는 방안의 하나로 위생용품관리에서의 특별사법경찰제도의 도입을 고려해 볼 수 있을 것이다.
본 논문에서는 위생용품관리의 현황 및 특징을 살펴보고, 보건건강 관련 영역에서의 특별사법경찰의 역할을 비교·분석하고, 위생용품 관리를 위한 특별사법경찰 도입의 필요성 및 타당성을 검토한 후, 위생용품 관리 분야에서 특별사법경찰을 도입하는 방안을 제시해보았다.


Die Kontrolle der Sicherheit von Hygieneartikeln wurde bis 2017 von verschiedenen Ministerien ausgeführt. Dies reichte jedoch nicht aus, um den Gefahren von Hygieneartikeln vorzubeugen und ihre Schäden zu beheben. Zur Ausfüllung dieser Lücke hat am 18. April 2017 die Regierung das “Gesetz zur Kontrolle von Hygieneartikeln” (Hygieneartikelgesetz) erlassen, das die Sicherheit von Hygieneartikeln effektiver verwalten soll. Dadurch wird nun die Sicherheit von Hygieneartikeln einheitlich vom “Ministry of Food and Drug Safety” (MFDS) überwachtet. Aufgrund des Hygieneartikelgesetzes hat MFDS die Unternehmen, die Hygieneartikel erzeugen oder behandeln, beaufsichtigt und dann den Unternehmen, die gegen das Hygieneartikelgesetz verstießen, Verwaltungsstrafen auferlegt. Daneben hat MFDS die Hygieneartikel, die den Anforderungen des Hygieneartikelgesetzes nicht genügen, beschlagnahmt oder vernichten lassen. Diese Tätigkeit des MFDS, die auf dem Hygieneartikelgesetz basiert, hat zweifellos dazu beigetragen, die Gesundheit der Verbraucher vor den Gefahren von Hygieneartikeln besser zu schützen. Trotz dieser Verbesserungen wird aber zu Recht einerseits darauf hingewiesen, dass die Verwaltungsstrafe für Verstöße gegen das Hygieneartikelgesetz zu mild ist, um diese zu verhindern, und andererseits darauf, dass dieses Gesetz neben den Vorschriften der Beschlagnahme und Vernichtung von Hygieneartikeln auch die Vorschrift besitzen soll, die es ermöglicht, die Hygieneartikel zurückzurufen, die den Anforderungen des Hygieneartikelgesetzes nicht genügen, aber schon auf dem Markt verkauft wurden. Unter Berücksichtigung dieser Hinweise habe ich den Hauptinhalt des Hygieneartikelgesetzes analysiert, die Praxis der Sicherheitskontrolle von Hygieneartikeln beleuchtet und die Institution der Spezialpolizei untersucht. Schließlich habe ich vorgeschlagen, dass die Einführung der Spezielpolizei für die Ermittlung und Überwachung von Hygienenartikeln ein guter Weg sein kann, um die Effektivität des Hygieneartikelgesetz zu erhöhen, die Sicherheit von Hygieneartikeln zu garantieren und damit schließlich die Gesundheit der Bevölkerung zu sichern.

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4아프리카 형사재판소 설립논의와 주요 쟁점 ― 국가원수 면제를 중심으로 ―

저자 : 최태현 ( Tae Hyun Choi )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 37권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 79-118 (40 pages)

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2014년 6월 27일 적도 기니(Equatorial Guinea)의 말라보(Malabo)에서 개최된 AU의 '국가원수 및 정부수반 회의', 즉 AU총회는 “아프리카 사법 및 인권재판소 규정에 관한 의정서의 개정에 관한 의정서”라는 소위 말라보의정서를 채택하였다. 말라보의정서는 아프리카문제에 대한 아프리카 식의 해결방안 제시의 일환으로 아프리카 지역에 고유한 형사재판소로서 통칭 '아프리카형사재판소'를 설립하고자 하고 있다. 이 의정서는 15개국의 비준서 기탁일로부터 30일 후에 발효되도록 되어 있지만, 아직까지 어느 국가도 비준하지 않고 있다.
말라보의정서의 주된 목적은 아프리카형사재판소를 설립하는 것으로, 그 방식은 이직 설립되고 있지 않은 '아프리카사법 및 인권 재판소'(ACJHR)를 개편하여 이 재판소 내에 3가지 부류의 관할권을 가지는 재판부를 설치하고 그 중 하나를 새롭고도 전문적인 형사재판부, 즉 '국제형사법 부문'(International Criminal Law Section)이라는 명칭을 가지는 재판부로서, 소위 통칭 '아프리카형사재판소'로서 신설하는 것이다. 다시 말하면 말라보의정서는 ACJHR 내에 세 부류의 재판부를 두어, 아직까지 설립되지 않은 사법재판소를 대체하는 '일반사항 재판부'(the General Affairs Section)와 인권보호를 위한 관할권을 가지는 '인권 및 인민권 재판부'(the Human and Peoples' Rights Section), 이 외에, 새로이 광범위한 부류의 '국제범죄에 대한 관할권'을 가지는 '국제형사법재판부'를 둘 예정이다. 이 세 번째 재판부는 특히 집단살해죄, 인도에 반한 죄, 전쟁범죄 및 침략범죄와 같은 핵심적인 ICC 관할 대상범죄는 물론, 그 외에 해적, 테러범죄, 부패, 자금세탁, 마약거래 등 아프리카 지역에서 자주 발생하는 10개 범주의 범죄에까지 관할권을 확대하고 있다.
말라보의정서는 아프리카형사재판소 설립과 관련하여 국제법상 지금까지 전례가 없었던 새로운 제도적 측면을 제시하고 있다. 무엇보다도 이 재판소는 국제적 차원에서 자행된 인권위반에 대해 국가차원의 국제책임을 묻는 제도와 함께 개인차원에서의 형사책임을 통합적으로 다룰 수 있다. 다만, 말라보의정서는 현직 국가원수 및 정부수반과 고위직 국가관리들에 대해 아프리카형사재판소에서의 재판권 면제를 인정함으로써 특히 이러한 면제를 부인하고 있는 ICC규정과의 마찰을 야기하고 있다.
국제형사재판소(ICC)설립 이후 그동안 아프리카 국가들은 현행 국제형사법의 적용과 집행에 대하여 많은 불만을 가져 왔다. 아프리카국가들은 아프리카의 국가원수 및 고위관료들을 집중적으로 기소하여 온 ICC의 사법정책을 인종차별적이고 서구의 강제적인 정의 구현, 신식민지주의의 적용이라고 비난하고 있으며, 이러한 사실은 아프리카의 ICC에의 협력체제에 큰 균열을 야기하고 있다. 또한 보편적 관할권 등 역외관할권을 행사하려는 유럽국가들에 대한 불만은 AU와 EU 간의 갈등을 유발시키는 원인이 되기도 하였다. 이에 따라 아프리카 국가들은 국제형사사법 분야에서 자기결정권을 가질 필요성을 인식하게 되었고 그 결과로 나타난 것이 아프리카형사재판소를 설립하기 위한 말라보의정서의 채택이다. 이러한 변화는 아프리카 국가들이 국제형사법의 적용대상인 객체가 아니라 국제형사법의 적용과 발전을 주도하는 주체로 변모하려는 시도라고 생각된다.
말라보의정서가 국가원수 면제에 관한 조항을 포함한 것에 대해서는, 국제형사법의 발전경향에 역행하고 전통적인 국제법원칙으로 회귀하는 결과를 야기하고 있다는 비판도 제기되고 있지만, 그 근거가 되고 있는 법리는 현행 관습국제법에 위배된다고 볼 수는 없다. 현행 관습국제법은 국가원수 등 국가관리들이 국제형사법정에서 면제되는 것을 요구하고 있지도 않고 금지하고 있지도 않기 때문이다. 다만, 말라보 의정서 내에 제46조A bis에 재판권면제조항을 포함한 것은 국제형사법상 신의칙에 맞지 않는 행위이며 '중대한 국제범죄에 대한 불처벌(impunity)의 종식'이라는 AU의 정신 및 문화와 국제법의 조류에도 부합하지 않는 측면이 있다. 현행 국제법상 주권보다 인권을 우선시하는 경향을 볼 때, 이러한 움직임은 법적 근거가 박약한 것으로서 많은 논란을 야기할 것으로 보인다.
신제도의 설립이 결정되긴 하였지만 실제 가동시기가 불명확한 점에 유의해야 한다. 2020년 6월 시점에서 서명국은 15개국이지만 비준을 한 국가는 아직 없으므로 현 시점에서는 여전히 미발효 상태이다. 또한 말라보의정서의 조문상 문법이나 문구를 고쳐야 하는 부분도 존재한다. 또한 ICC와 각종 임시국제재판소 설립시 막대한 자금과 설비, 폭넓은 인재의 지혜와 노력의 결집 등이 필요하다는 것을 고려한다면, 말라보 의정서에서 명문화하고 있는 사법제도가 현실적으로 운용되기 위해 필요한 예산과 인력 확보가 가능한가라는 점에 대해서도 의문이 존재한다.


Many African States have been the ardent supporters for the operation of the International Criminal Court(ICC), and The African States are the largest group in the membership of the ICC. But over the years some African States have criticized the attitude of the Court for being too focused on their continent. This phenomenon was mainly derived from the fact that the ICC has investigated and prosecuted the incumbent heads of African State or government of Sudan, Libya and Kenya.
This criticism urged the Assembly of the African Union to adopt “the Protocol on Amendments to the Protocol on the Statute of the African Court of Justice and Human Rights”(the Malabo Protocol) in June 2014. This new Court will, once its Statute enters into force upon achievement of the 15 required ratification, be a highly ambitious court with three separate chambers: (1) the General Affairs Section, (2) the Human and Peoples' Rights Section, and (3) the International Criminal Law Section. The International Criminal Law Section that has the jurisdiction on the 14 international crimes will function as the African Criminal Court. Until now there is, however, no State that ratified the Malabo Protocol.
Article 46A bis of the Malabo Protocol provides for the immunity of the sitting heads of State or government or any other senior state officials before the African Criminal Court, which is contradictory to Article 27 of the ICC Statute. This is the most contentious provision of the Malabo Protocol. From a legal point of view, current customary international law is silent about immunities for sitting heads of State or government before international criminal courts or tribunals. There is no legal rule under customary international law denying immunity of the heads of State or requiring the immunity before international criminal courts or tribunals. Therefore, the Article 46A bis seems to be not contradictory to today's customary international law in that the customary international law does not deny immunities of the heads of State or government before international criminal courts.
However, the Article 46A bis seems to undermine the fight against immunity. The African Criminal Court extends its jurisdiction to 14 international crimes, while also expressly including immunity of the heads of State or government. This Article will shield the perpetrators of the international crimes from being tried or punished before international courts or tribunals and consequently harm the fight against impunity by permitting the immunity of the heads of State from the reach of international justice.

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5국제인도법상 무력충돌의 분류를 위한 사이버 공격의 귀속 연구

저자 : 신소현 ( Sohyun Shin )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 37권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 119-141 (23 pages)

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전통적으로 전쟁법 규범은 국제적·비국제적 무력충돌의 이분법적 체계를 갖고 발전하여 왔으므로 무력충돌의 성격을 규명하여 그 체계에 비추어 분류하는 일은 가장 선행되어야 할 중요한 작업이다. 사이버 공간에서의 귀속은 일차적인 기술적 귀속과 이차적인 법률적 귀속으로 나뉘는데, 사이버 공격이 시작된 기기와 네트워크 등을 특정하고 그 공격을 실행한 주체의 정체를 밝히는 것은 사실적인 기술적 귀속이고 이후 그러한 사이버 공격에 법적해석을 덧붙여 법적으로 누구의 행위로 간주되는지, 위법성이 있다면 그 법적 책임은 누구에게 부여되는지를 밝히는 것이 법률적인 귀속이다. 내전의 와중에 타국이 조직된 무장집단을 지원하면서 개입하는 경우, 그 타국과 조직된 무장집단 간의 관계의 내용에 따라 해당 무력충돌은 국제화되기도 한다. 그러나 이에 대한 국제법 규정이 없어 해석의 영역에 맡겨져 있는데, 제네바 제3협약 제4조 제A(2)항은 그 해석의 단초를 제공한다. 동항에 열거된 조건들은 군사조직과 유사한 내부체계를 무장집단이 갖추도록 하는 것이어서 이 논문주제와 관련하여 주로 문제되는 부분은 “충돌 당사국에 속하여”이다. 어떠한 경우에 조직된 사이버 무장집단이 충돌 당사국에 속하는지를 검토하기 위해 여태까지 국제법상 제시된 귀속이론들을 검토한다. ICJ가 확인한 실효적 통제 테스트는 한 국가에게 무장집단의 국제적 위법행위에 대한 국가책임을 부여하고자 적용한 귀속이론이고, 전반적 통제 테스트는 충돌의 상황에서 개인이 참여하여 전쟁범죄를 저지른데 대한 형사책임을 부여하기 위해 그 기초가 되는 무력충돌을 분류하는데 적용한 귀속이론으로서 각각의 법적 목적과 결과가 다르다. 무력충돌의 분류를 위한 목적만을 고려한다면 전반적 통제가 타당해 보이는 측면도 있으나, 동시에 제4조 제A(2)항은 비정규군인 조직된 무장집단에게 일정한 요건 하에서 국가의 정규군에 준하는 포로의 지위를 부여하는 것이므로 이를 위한 귀속은 국가의 정규군에 대한 통제와 적어도 유사한 수준이어야 한다고 볼 수도 있어 실효적 통제도 무시할 수만은 없다. 국가에 속하는 것으로 판단된 후에도 조직된 무장집단 및 그 구성원들의 위법행위(전쟁범죄)에 대한 책임에 대한 귀속은 별도로 판단된다. 사이버 공격의 국가귀속은 사이버 공간 및 사이버 작전 고유의 특성으로 인해 더욱 난해한 과정을 거치지만, 물리적 공간과는 다른 귀속이론을 적용해야 할 마땅한 이유를 찾을 수 없고 사이버 무력충돌에도 국제인도법이 적용된다는 기본 전제를 고려하면 현재로서는 사이버 및 물리적 공간에서 동일한 귀속이론을 택하여야 할 것이다.


For attribution of cyber attacks, it should be first identified from which device or network system cyber attacks were launched and then be secondly analysed with legal interpretation such as to whom the cyber attacks are attributable and who is responsible for the cyber attacks in the legal sense. In case of internal conflict between a territorial state and an organised armed group (OAG), other state could intervene on the side of OAG. Depending on the relationship between the intervening state and OAG, the concerned internal conflict would possibly be internationalised. Since there is no treaty laws about to what extent the state should exert control over OAG for internationalisation, article 4A(2) of Geneva Convention III could be analogically interpreted. In order for irregulars such as members of militia, volunteer corps, or other OAG to qualify as prisoner of war (POW) / combatants, the condition of 'belonging to a party to the conflict' stipulated at article 4A(2) should be fulfilled. The ICJ effective control test is for state responsibility and the ICTY overall test is for classification of a given armed conflict to impose individual criminality. Although there is an argument that these two tests from different jurisprudence give an example of normative conflict, it should be borne in mind that the two tests are applied for different purposes in separate legal context. Irregular forces of OAG are entitled to POW because they play a similar role in an armed conflict. For the purpose of classification, the overall test seems more appropriate to apply but simultaneously, the contextual balance of IHL between regular and irregular forces given the POW status has to be considered. For the consistency in classification of both kinetic and cyber armed conflicts, the same control test would be applied to the attribution of cyber attacks.

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6증여세 완전포괄주의의 어제, 오늘 그리고 내일 ― 상속세 및 증여세법 제4조 제1항 제6호의 적용범위와 관련 ―

저자 : 김석환 ( Kim Seok-hwan )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 37권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 143-171 (29 pages)

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이 글은 증여세 완전포괄주의의 입법 연혁을 살펴보면서 2015년 개정 후 상증세법이 갖는 의의를 평가하고, 개정 전 상증세법하에서의 판례의 태도, 특히 2013두13266 판결의 의미와 한계를 살펴본 다음, 개정 후 상증세법에 새로 규정된 제4조 제1항 제6호의 내용과 의미를 살펴보아 그에 관한 올바른 해석방법을 모색한다. 좀 더 구체적으로는 최근 한 하급심 판결에서 문제가 된 개정 전 상증세법 제42조 제1항 제3호 전단의 불공정 자본거래를 통한 증여예시 규정이 개정 후 상증세법에서 과세대상이 되는지를 주로 살펴본다.
2015년 상증세법 개정은 기존의 개별 예시규정의 적용 범위를 더 넓히거나 좁히고자 하는 의도 없이 증여 포괄과세의 실효성을 확보하기 위해 개별 예시규정의 '예시적' 성격을 분명히 하자는 데 초점이 맞추어진 것이다. 정부와 국회가 이러한 취지에서 상증세법 개정을 하였다면 법원은 응당 이러한 개정의 내용과 취지에 상응하는 해석을 하는 것이 필요하다. 그럼에도 개정 후 상증세법하에서 포괄 증여에 해당함은 물론 개별 예시규정을 준용하여 증여가액의 계산이 가능한데도 개별 예시규정의 특정 요건을 결하였다는 이유로 증여세 과세를 부인한다면 2015년 상증세법 개정의 취지가 몰각될 뿐만 아니라 다시금 2003년 증여세 완전포괄주의 도입 전의 상황으로 퇴행하는 결과를 초래하게 된다.
2015년 개정 이후 증여세 완전포괄주의 과세의 시금석이 되는 하급심 판결이 최근에 나왔다. 이 판결은 제4조 제1항 제6호의 적용범위를 법문언에 비하여 지나치게 좁게 해석하였고, 개정 전 상증세법 제42조 제1항 제3호 전단의 예시규정이 개정 후 상증세법하에서는 과세범위에서 제외된다고 보았으며, 2013두13266 판결의 법리가 개정 후 상증세법하에서도 여전히 그대로 적용된다고 판단하였다. 하지만 개정 후 상증세법의 문언과 입법취지 및 연혁 등에 비추어볼 때 이러한 결론은 쉽게 수긍하기 어렵다. 개정 후 상증세법하에서 증여세 완전포괄주의가 원래의 입법의도대로 계속 존재하면서 잘 기능할 수 있도록 하는 것은 이제 법원의 몫이다.


This study is to propose a de lege lata solution of the newly introduced Article 4-①-(6) of the Korean Estate & Gift Tax Act(“EGTA”) given the legislative history of the comprehensive gift taxation in Korea, the rulings of the Supreme Court cases including the landmark case of 2013du13266, and the legislative intent of the 2015 amendment of EGTA. More specifically, it focuses on the possibility of the application of the 1st paragraph of Article 42-①-(3) of the ex-EGTA which covered the unfair equity transaction between corporation and its shareholders and disappeared in 2015 amendment. This issue was mainly discussed in a recent low-level court case.
The 2015 amendment of EGTA was focused on the proposition of the clear-cut guideline of the interrelation between the principle of the comprehensive gift taxation and the regulatory examples thereof without influencing the substantial scope of the comprehensive gift taxation. If both the government and the parliament have such an intention, courts should respect them in the application of the amended EGTA in 2015. Notwithstanding, should courts do not concede the application of the Article 4-①-(6) in the same situation as the Article 42-①-(3) of the ex-EGTA, it does not only deprive the intention of the 2015 amendment of EGTA, but also regress to the time before the comprehensive gift taxation was enacted in 2003.
A low-level court ruling which seems to be a touchstone of the comprehensive gift taxation after the 2015 amendment of EGTA was rendered recently. it interprets the scope of the Article 4-①-(6) too narrowly, does not concede the application of the Article 42-① -(3) of the ex-EGTA after the 2015 amendment of EGTA, and the ruling of 2013du13226 still applies under the 2015 amendment of EGTA. In my opinion, however, such ruling of the low-level court do not persuasive in that it ignores not only the real meaning of the Article 4-①-(6), but also the legislative intention of the 2015 amendment of EGTA. The well-operation of the comprehensive gift taxation is now up to the role of courts in Korea.

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7부모와 보육교사의 영유아 보호책임

저자 : 차선자 ( Cha Seonja )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 37권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 173-199 (27 pages)

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2013년부터 전 국민을 대상으로 무상보육이 도입되면서 어린이집을 이용하는 영유아의 비율은 증가하고 있다. 이용자의 수의 증가와 함께 어린이 집에서 영유아 안전사고도 증가하고 그에 따른 법적 분쟁도 늘고 있다. 「영유아보육법」은 “보육교직원이 업무를 수행함에 있어 영유아의 생명·안전보호 및 위험방지를 위하여 주의의무를 다하여야 한다.” (동법 제18조의 2 제2항)고 규정하고 있으나 이때 기울여야 하는 주의의무의 정도에 대한 명확한 기준은 제시하지 않는다. 판례는 유치원교사의 주의의무로 부모 등 법정감독의무자인 부모를 대신하여 유아를 보호·감독할 책임을 부담한다고 판단하고 있다. 그런데 대법원 판례는 유치원교사에 대해 제시하고 있는 주의의무의 기준을 유사 연령대를 교육하는 학원 보육교사에게도 적용하고 있으므로 이를 고려할 때 보육교사에게도 동일한 기준이 적용될 것이다. 구체적인 사례에서 하급심 판례는 부모 등 법정감독의무자를 대신하는 보호감독 책임을 부모 등 법정감독 의무자에 준하는 보호 의무는 동일한 의미로 이해하고 판시하고 있는 것으로 보인다.
그런데 민법은 친권의 내용 중 자녀의 법정대리나 재산관리에 있어서 자기 재산에 대해 기울이는 주의정도를 기울일 것을 요구하므로 친권행사에 있어서 선량한 관리자의 주의의 무보다 낮은 정도의 주의의무만을 요구하고 있다. 반면에 영유아를 보호하고 안전하게 양육할 할 책임은 보육서비스 계약의 주된 급부에 해당하며 대인서비스를 제공하는 사회복지서비스 계약이 가지는 고도의 윤리성을 고려할 때 복지계약 자체의 특성으로부터 보육교사나 어린이집은 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 영유아를 보살필 책임이 있는 것으로 부모의 자녀보호시의 주의의무보다 더 높은 주의의무를 부담하는 것으로 이해해야 할 것이다.
그러나 부모의 책임능력 없는 자녀에 대한 불법행위 책임을 규정하는 민법 제755조는 자녀의 일상적인 생활영역에 대한 감독의무를 다하지 않은 부모 등 친권자 자신의 과책에 기하여 피해자에게 책임을 지게 되는 것으로 보육교사가 부모 등 친권자를 대신하는 보호감독 책임을 부담한다는 것이 법정대리인인 친권자의 책임을 면탈시키는 것은 아니며 보육교사와 부모의 책임이 병존하는 것으로 해석되어야 할 것이다.


Since 2013 free child-care service has been offered in Korea. Owing to it the rate using child-care institution is increasing. At the same time the number of accidents in child-care institutions and of the related legal conflicts has been also increasing. 「CHILD CARE ACT」 provides “Each child care teacher and staff member shall do best to pay attention to the protection of lives and safety of infants and young children and prevention of danger in the conduct of duties (Art. 18-2 (2)). However 「CHILD CARE ACT」 does not present how intensive care teacher and child-care institution should pay attention to the protection and supervision for infants and young children. The Korean Supreme Court decides that after the young children belong to preschool, kindergarten teachers should pay attention on behalf of parents, when they protect and supervise them.
On the basis of the decision this paper dealt with following points : firstly, it is examined whether the decision of the Korean Supreme Court (Korean Supremen Court 1996. 8. 23. 96Da19833) which presents the criteria of kindergarten teacher's duty to pay attention for the young children, after they belong to preschool, could be applied for care teachers or not. Secondly, the meaning of duty to protect and supervise the young children on behalf of parents is explored. Thirdly, it is analyzed which criteria should be applied, when the parents protect and educate their children. Fourthly, comparing the criteria about parents' rights and duties to protect and educate their children and the duties applied for care teacher to protect and supervise infants and young children, it is considered how intensive duties of care should be offered to care teacher. Finally, after infants attend to child-care institution it is examined whether the parents's and care teacher's responsibility for protecting and supervising infants is coexisted or the latter supplants the former.

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8권리성의 인정과 회복할 수 없는 손해 ― 대상결정 : 대법원 2010. 8. 25. 자 2008마1541 결정 ―

저자 : 김차동 ( Cha-dong Kim )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 37권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 201-243 (43 pages)

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대상결정은 영업의 이익을 법률상 보호할 가치가 있는 이익으로 인정하면서 그 침해행위에 대한 금지청구를 인용하였다. 최근에는 본안사건으로 매우 유사한 사안의 같은 취지의 판결까지 선고되었다. 그래서 대상결정을 분석해 보았다. 그 결과 선택적 권리성 인정(opt-in) 방식을 채택하고 있는 대한민국에서도 실로 오랜만에 영업권이란 새롭고 독자적인 권리를 인정하였다는 사실을 알 수 있었다. 이런 과정에서 선택적 권리성 인정 방식보다는 포괄적 권리성 인정 방식이 권리자의 의사에 의하지 않는 비자발적 권리이전의 가능성을 차단해 줌으로써 자유롭고 합리적인 개인의 의사에 의해 자발적인 거래가 이루어짐으로써 자원을 배분적으로 효율적으로 활용할 수 있는 최상의 방법이란 것을 알 수 있었다. 대상결정이나 인격권 인정의 대법원판례 등에서도 대법원은 '회복할 수 없는 손해'라는 요건이 마치 필요한 것처럼 설시하는 경우가 있으나, '회복할 수 없는 손해'라는 요건은 보통법계국가에서 재판제도 발전의 과정에서 형성된 법원칙으로 보통법원과 형평법원이 통합되는 등 제도의 변화에 따라 폐기된 법원칙에 불과하여 무분별한 도입은 자제되어야 한다. 더구나 금지청구권을 불법행위의 법률효과로서 접근하는 시도도 병렬적 관계의 구제수단을 수직 계열화하는 오류를 범하고 있다.
따라서 대법원은 현재 또는 장래의 권익 침해에 대해 금지청구권을 인정함으로써 좀 더 적극적으로 권리성을 인정할 필요가 있고, 나아가 금지청구권을 인정함에 있어 '회복할 수 없는 손해'라는 요건 보다는 가능성, 필요성, 적정성과 같은 보다 직접적인 사정을 요건으로 삼아 심사할 필요가 있다. 또한 금지청구권을 입법적으로 도입함에 있어 불법행위와는 독립된 별개의 권리 침해에 대한 구제수단의 일종으로 도입하여야 하며, '회복할 수 없는 손해'라는 요건보다는 가능성, 필요성, 적정성이란 보다 밀접한 요건을 규정해 도입할 필요가 있다.


This Korean Supreme Court's ruling on a business interest is estimated to create a new kind of right by conceptualizing the business interest as right(like right on the business method). The Court continues ruling in the same way on the similar subject matters since then. The Court has taken very firm stance to limit injunctive protection only to the victim who is interfered with her/his proprietory interest and the like(opt-in protection). After full lengthy analysis on the above ruling I insist on the crucial change of the approach from opt-in protection to opt-out protection by endowing almost all aggrieved victim with injunctive protection. By doing this, our private law enforcement system may enhance the total social welfare more allocative-efficiently. The Court's ruling wrongfully recognized irreparable injury on the business interest as a kind of requirement of injunctive relief. Irreparable injury rule had been molded in the medieval England era when its court system was divided with two, the king's courts and the equity court, and has been almost given up.
Injunctive relief has been misunderstood as a legal effect of damages in Korea for the influence of the Japanese legal scholarship. The Korean Ministry of Justice proposed several times bills including the relevant provisions based on the above misbelief. I insist that the Court should not review the injunctive cases requiring to show irreparable injury on the interest. Instead the Court should try to find capability, necessity, and adequacy on the cases before endowing the aggrieved party with injunctive protection.

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9임대주택의 분양전환과 기존 임차인의 권리보호

저자 : 이준형 ( Lee Joon-hyong )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 37권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 245-276 (32 pages)

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임대주택의 분양전환은 건물주에게는 상당한 이익을 가져다줄 수 있지만, 다른 당사자들에게는 정반대의 효과를 낳을 수 있는데, 특히 주택소비자에 해당하는 임차인의 입장에서는 자신들이 살고 있는 아파트를 구입할 여력이 없거나 아예 구매의사가 없는 때에는 부득이 다른 살 곳을 찾지 않으면 안 되는 곤란함을 초래하곤 한다. 이러한 이익의 충돌 상황에는 입법부와 사법부의 개입을 필요로 하는 경우가 많은데, 분양전환이 있으면 필연적으로 임대주택의 공급을 줄어들기 때문에, 자기가 살던 곳에서 나갈 수밖에 없게 된 임차인이 기존의 위치 좋고 비록 낡았지만 튼튼했던(그렇지만 그렇기 때문에 분향전환의 주된 대상이 되었던) 임대아파트를 대체할만한 다른 집을 찾기가 더욱 어려워지고, 경우에 따라서는 이러한 어려움이 심각한 사회적, 심리적 문제점을 야기할 수 있기 때문이다. 공공의 이익을 위하여 분양전환을 통제해야 한다는 입법에 대한 압박이 계속해서 있어왔기 때문에 미국이나 독일, 오스트리아와 같은 대부분의 선진적인 법제에서는 기존 임차인에게 자신들의 임대아파트가 분양될 경우에 선매권을 부여하거나 분양아파트의 양수인에게 기존 임대인(양도인)의 법률상 지위가 당연히 이전되도록 하는 식의 임차인 보호 장치를 마련하였다. 우리나라의 주택임대차보호법에도 분양통제에 관한 맹아적 조항이 없는 것은 아니지만, 중대한 문제를 대처하기 위해서는 개선이 필요하다. 그래서 본 논문에서는 임차인의 이익을 보호하기 위하여 시급하게 필요한 입법조치가 필요함을 제안하였다.


Conversion of rental housing to unit ownership perhaps brings substantial profits to the building owner, while often giving rise to completely reverse effects to others involved, including vulnerable customer-tenants who are unable or unwilling to purchase the apartments they occupy and are thus forced to find alternative accommodation. The conflict of interests needs a legislative or judiciary intervention, for each conversion reduces the available rental accommodation, thereby increasing the hardship of displaced tenants seeking comparable alternative accommodation to replace well-located, old, but nevertheless solid rental apartments that are the prime target for conversion, which can lead to serious sociological and psychological problems. There has been genuine pressure on the legislature to control conversion for the benefit of the public, hence mostly advanced legal systems, such the United States, South Africa, Germany and Austria, granting existing tenants a right of pre-emption on conversion of their rental apartments into sectional ownership as well as devising tenant protection through ex ipso transfer of existing landlords' legal status to purchasers. The Korean Housing Lease Protection Act currently contains some drops of conversion control but needs to be improved in crucial matters. This article therefore puts forward several necessary legislative measures for efficient protection of tenants' interests.

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10소비자 개념의 확장에 대한 비판적 검토

저자 : 이종덕 ( Jongduk Lee )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 37권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 277-297 (21 pages)

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일상생활에서 빈번하게 접할 수 있는 '소비자'란 용어는 소비자학, 광고나 마케팅 등의 영역에 중요한 개념으로 다루어지고 있으며, 각 분야마다 다양한 관점에서 상이하게 파악되고 있다. 법학 특히, 소비자법에서 논의되는 “소비자” 개념은 그 모호성과 다양성으로 인해 많은 문제점을 노출하고 있다. 즉, 소비자보호에 관한 일반법의 성격을 가지는 소비자기 본법뿐만 아니라 방문판매법, 할부거래법, 전자상거래법, 표시광고법에서 각각 소비자에 대한 정의규정을 별도로 두고 있다. 또한 약관규제법에는 소비자와 유사한 고객이란 용어를 사용하고 있으며, 국제사법에서는 소비자계약에 대한 규정을 두고 있어 마찬가지로 독자적인 소비자 개념이 적용된다. 이외에도 많은 개별 법령들에서 소비자란 용어에 대한 통일적 기준 없이 사용되고 있는 실정이다.
소비자보호 관련 법률에서 소비자란 대체로는 본질적 의미의 소비자를 기본으로 하고, 정책적 의미의 소비자는 시행령에 위임하는 이원적 형태를 띠고 있다. 그 중에서 후자에 대하여는 2103년 3월 23일에 소비자기본법 시행령과 함께 방문판매법, 할부거래법, 전자상거래법의 대통령령을 개정을 통해 접근시키려는 입법적 노력이 있었지만, 여전히 소비자개념에 대한 입법적 통일이 이루어졌다고 보기는 어렵다. 그 결과 여전히 개별법 규정들에 따라 소비자는 다르게 해석될 수밖에 없다. 이러한 이유에서 소비자 개념의 재정립이 요청되고, 이를 통해서 소비자 관련 법령의 통일적 해석과 적용, 소비자 개념 및 소비자계약의 민법과의 관계 규명, 나아가 민법에로의 편입 가능성 등 여러 가지 법률적 난제들의 해결을 위한 실마리를 제공하고자 한다.
현재 우리 소비자보호를 위한 개별법령들은 계약 당사자들 사이의 힘의 불균형에 따른 약자의 보호를 소비자 개념의 확장을 통해서 해결하고 있다. 소비자의 개념에 보호의 필요성이 있다는 이유로 소비생활이 아닌 생산활동에 사용하는, 즉 소비자성이 결여된 자연인 외에도 법인까지도 포함하고 있다. 그러나 근대민법이 간과했던 법인격간의 현실적인 구조적 불평등에서 소비자 개념과 그 보호 필요성이 도출되었지만, 그 핵심은 여전히 '소비자성'에 있으므로 개념정의의 출발점도 거기에서 찾아야 한다. 따라서 소비자 보호의 필요성을 근거로 지나치게 소비자 개념의 외연을 확장하는 입법형식은 지양되어야 하며, 오히려 '소비자'의 보호가 법적 화두로 대두되면서 상대적으로 경시된 소비자성을 중심으로 재정립되어야 한다. 최종적으로 물품이나 용역의 소비생활을 영위하는 자연인은 우리 소비자관련 법령에서 소비자 개념의 공통적 분모이다. 이미 국제사법에서도 간접적으로 수용된 이러한 소비자 개념을 추가적으로 수정하여 “물품 또는 용역을 소비하는 주된 목적이 직업 또는 영업활동이 아닌 자연인”으로 보아야 하며, 이것은 CISG나 유럽연합의 소비자보호 관련 법제의 개념정의에 부합한다. 이외에 개별 법령의 입법취지에 따라 보호해야 하는 자는 소비자에 준하여 보호대상 내지 법적용 범위에 포함시키는 형식을 취하면 족할 것이다.


Der Begriff "Verbraucher", der im Alltag häufig anzutreffen ist, wird als wichtiges Konzept in den Bereichen Verbraucherforschung, Werbung und Marketing behandelt. Der Begriff "Verbraucher", der im Gesetz, insbesondere im Verbraucherrecht, diskutiert wird, entlarvt viele Probleme aufgrund seiner Mehrdeutigkeit und Vielfalt. Außerdem können wir sehen, dass die Bestimmungen des Regulierungsgesetzes den verbraucherähnlichen anderen Begriff verwenden, und das internationale Recht verwendet das Verbraucherkonzept, weil es Bestimmungen zum Verbrauchervertrag enthält. Darüber hinaus wird lex specialis ohne den einheitlichen Standard des Begriffs Verbraucher verwendet.
Aus diesem Grund wird die Wiederherstellung des Verbraucherkonzepts gefordert, und dadurch wird eine einheitliche Auslegung und Anwendung verbraucherbezogener Gesetze und Vorschriften, die Identifizierung des Verhältnisses zwischen dem Verbraucherkonzept und dem Verbrauchervertrag mit dem Zivilrecht sowie die Lösung verschiedener rechtlicher Herausforderungen wie die Möglichkeit der Einbeziehung in das Zivilrecht gelöst. Ich möchte Ihnen einen Hinweis geben.
Derzeit lösen individuelle Verbraucherschutzgesetze den Schutz der Schwachen durch die Ausweitung des Verbraucherkonzepts. Das heißt, aus politischen Gründen umfasst das Konzept der Verbraucher nicht nur das Verbraucherleben, sondern auch Produktionsaktivitäten, dh natürliche Personen ohne Konsumismus und sogar Unternehmen. Das Verbraucherkonzept und die Notwendigkeit seines Schutzes wurden jedoch aus der realistischen strukturellen Ungleichheit zwischen Unternehmenspersonen abgeleitet, die das moderne Zivilrecht übersehen hat, aber der Kern ist immer noch der „Konsumismus“, sodass der Ausgangspunkt der Konzeptdefinition dort gefunden werden sollte. Daher sollte die Rechtsform vermieden werden, die das Verbraucherkonzept aufgrund der Notwendigkeit des Verbraucherschutzes zu stark erweitert, und vielmehr sollte der Schutz des „Verbrauchers“ auf der Grundlage eines relativ vernachlässigten Konsums wiederhergestellt werden. Natürliche Menschen, die das Leben eines Verbrauchers mit Waren oder Dienstleistungen führen, sind gemeinsame Nenner von Verbraucherkonzepten in unseren verbraucherbezogenen Gesetzen.

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