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집회의 자유 보장과 제한에 대한 헌법적 검토 ― 헌법재판소 결정에 나타난 집회의 자유 보장과 제한을 중심으로 ―

Eine Untersuchung uber die Gewehrleistung der Versammlungsfreiheit in der Verfassung

이세주 ( Lee Se-joo )
  • : 연세대학교 법학연구원
  • : 법학연구 28권3호
  • : 연속간행물
  • : 2018년 09월
  • : 59-105(47pages)

DOI

10.21717/ylr.28.3.3


목차

Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 집회의 자유 보장
Ⅲ. 집회의 개념과 구성요소
Ⅳ. 헌법재판소 결정에 나타난 집회의 자유 보장과 제한
V. 나오며

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헌법 제21조에서는 집회의 자유를 국민의 기본권으로 보장하고 있다. 기본권 주체인 개인이 자유롭고 평화로운 집회를 가질 권리는 보장된다. 즉 일정한 장소에서 타인과 자유롭게 접촉하고 모이며, 상호 의사를 자유롭게 교환 및 형성하고, 집단적인 형태로 공동의 의사를 자유롭게 표현하는 등 집회와 관련한 여러 주요 내용과 과정 등은 집회의 자유에 포함되며 보장된다. 집회는 다수인이 공동의 목적을 위하여 집단적 의사를 형성하고 이를 표현하기 위해 일정한 장소와 시간에 일시적인 모임이나 회합으로 이해할 수 있다. 집회의 자유는 공동의 목적 혹은 관심사 등을 지닌 다수인이 일정한 장소에서 일시적인 집회를 통하여 집단 또는 모임 등을 자유롭게 이루는 것과 더불어, 집회를 통해 다수인이 공동으로 지니고 있는 다수 의사 혹은 집단적 의사를 자유롭게 교환 및 형성하고 다양한 형태로 표현하는 행위도 보호한다. 집회의 자유 보장이 다수인의 자유로운 집회와 공동의 집단적 의사를 자유롭게 표현하는 행위를 보호한다는 의미와 더불어, 일정한 의사가 어느 정도 형성되기도 하는 과정이라는 특징도 갖는다. 즉 자유로운 집회를 통해 일반적으로 다수인이 집단적 의사를 표현하기도 하지만, 집회를 통해 일정한 의사가 형성되기도 하고, 자신의 의사를 구체적으로 형성하거나 수정하며 또는 다른 의사를 수용하거나 혹은 새로운 의사를 형성하기도 한다. 이에 자유롭고 평화적인 집회에 대해서 공공의 안녕질서와 다른 법익에 대한 위험이나 침해로 평가해서는 안 된다. 이러한 주요내용과 구성요소 등은 집회의 자유 보장과 관련한 헌법재판소의 여러 주요 결정에서 나타나고 있다. 그리고 헌법재판소는 집회의 자유의 기능 및 성질과 관련하여, 집회의 자유 보장은 특히 개인 인격발현 요소와 민주주의 구성요소를 강조하면서 집회의 자유가 지니고 있는 기능을 강조한다. 헌법 제21조 제2항에서는 집회의 자유가 허가를 통해 제한되는 것을 명시적으로 금지하고 있다. 자유롭고 평화로운 집회에 대한 허가제는 인정하지 않으며, 정당화 될 수 없다는 점을 헌법에서 직접 규정하고 있다. 이에 집회와 관련한 여러 주요 내용과 과정 그리고 집회의 형태와 형식 등을 제한하는 일체의 국가공권력이 허가의 내용과 방식이라면 이는 금지된다. 헌법재판소는 집회의 자유와 관련한 다양하고 구체적인 국가공권력에 의해 침해 가능한 형태와 행위 등을 언급하면서, 집회의 자유 기본권의 실질적 보장을 목적으로 하는 여러 내용을 구체적으로 설명하면서 강조하고 있다.
In dieser Arbeit handelt es sich um das Thema uber die Gewehrleistung der Ver-sammlungsfreiheit in der Verfassung, vor allem Art. 21 Abs. 1 und Abs. 2 in der koreanischen Verfassung. Die meisten Verfassungstaaen regeln uber die Gewehrleistung der Versammlungsfreiheit als ein wichtiges Bestandteil in ihren Verfassung. Art. 21 in der koreanischen Verfassung regelt, erstens Alle Staatsburger genießen Redefreiheit und Pressefreiheit sowie Versammlungsfreiheit und Vereinigungsfreiheit, zweitens Ein Verbot oder eine Zensur von Rede und Presse und ein Verbot von Versammlungen und Vereinigungen finden nicht statt, drittens Die Ausstattung von Einrichtungen des Rundfunks und des Nachrichtenwesens und von Institutionen, die notwendig sind, um die Funktion der Zeitungen zu gewahrleisten, werden durch Gesetz bestimmt, und viertens Weder die Rede noch die Presse darf die Ehre oder die Rechte anderer verletzen oder die öffentliche Moral oder die soziale Ethik untergraben. Sollte die Rede oder die Presse die Ehre oder die Rechte anderer verletzen, kann fur den daraus entstandenen Schaden Ersatz verlangt werden. Fur die verfassungsrechtliche Untersuchung uber das Thema die Gewehrleistung der Versammlungsfreiheit spielen Art. 21 Art. 1, Art. 2 und Gesetz uber Versammlung und Demonstration bei uns in Korea eine entscheidende Rolle. Die Rechtssprechungen des koreanischen Verfassungsgerichts fuhren zu einer erheblichen und praktischen Starkung des Grundrechtsschutzes oder der Grundrechtsgewahrleistung. Fur die praktische Starkung zum Schutz der Versammlungsfreiheit spielt das Verfassungsgericht heute auch eine entscheidende Rolle. In der meisten Rechtsprechungen uber die Versammlungsfreiheit werden das Schutzberiech und die Bedeutung der Versammlungsfreiheit relativ effetivoll kon-kretsiert.

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  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1226-8879
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  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1973-2019
  • : 1014


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1사회불평등의 구조 평등의 이념과 규범

저자 : 전광석 ( Cheon Kwang Seok )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 28권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 1-32 (32 pages)

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특히 1990년대 이후 전세계적으로, 그리고 우리나라의 경우 외환위기를 거치면서 사회적 불평등은 심화되었다. 이에 헌법의 평등 및 차별금지에 대한 기대가 증가하였다. 이 글은 사회적 불평등의 극복이라는 우리 사회의 의제에 헌법이 기여할 수 있는 가능성과 한계를 점검하는 목적을 갖는다. 이념적으로 보면 사회적 평등은 자유의 이념과 긴장관계에 있다. 그 결과 사회적 평등은 보편성을 지향하는 이념이지만 이를 실현하는 국가작용은 선택적이다. 사회적 평등을 실현하는 국가적용은 해당 생활영역에서 법률관계의 당사자의 자유 및 재정부담과 조정되어야 하며, 또 국가재정의 분배에 있어서 특별히 정책적으로 고려되어야 하기 때문이다. 그럼에도 불구하고 사회적 평등, 그리고 사회적 불평등의 극복은 헌법이 기능하기 위한 필수적인 과제이다. 최소한의 사회적 참여의 기회가 보장될 수 없으면 개인은 소외되고 공동체는 개방성과 역동성을 상실하게 된다. 최소한의 사회적 평등은 개인이 자유권을 행사하기 위한 기반이다. 사회적 참여의 기회가 차단되고, 이러한 다수와 소수의 관계가 고착되면 민주주의가 기능할 수 없다. 다수의 결정이 '우리의 결정'으로 받아들여질 수 없기 때문이다. 이 글에서 사회적 불평등의 기원은 노동과 자본의 분열에 있지만 오늘 불균형의 구조는 다극화되었다는 진단은 하였다. 이에 평등정책의 수단은 사회보장법과 노동법으로 확대되었다. 동시에 평등정책은 복잡한 구도를 띠게 되었다. 이에 상응하여 평등의 이념은 법적 평등과 사실적 평등, 기회의 평등과 결과의 평등으로 분화되었다. 또 자유와 평등의 잠재적인 긴장관계가 현실적으로 나타나고 있다. 평등정책의 이와 같은 복잡한 구조를 규범구조적으로 분석하는 것이 이 글의 목적이다.

2헌법이론의 논제로서 국가에 대한 헌법적 고찰 ― 독일 헌법이론을 중심으로 ―

저자 : 이부하 ( Lee Boo-ha )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 28권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 33-58 (26 pages)

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헌법이론에서 국가는 본질적인 주제에 해당한다. 그러나 헌법이론의 중심대상은 '국가'라기 보다는, '헌법'이다. 헌법은 국가를 형성하고, 국가행위를 지도하며, 국가에게 '민주적 정당성'을 부여하는 반면, 국가는 헌법의 내용과 헌법의 효력범위를 결정한다. 국가 개념과 관련하여, 옐리네크(Georg Jellinek)가 주장한 국가 3요소설이 있다. 3요소설은 자신의 헌법 효력이 적용되어야 할 영역, 인적 단체, 국가권력을 지칭하기 위한 이론이었다. 그러나 무엇이 국가영역이고, 무엇이 국민이며, 무엇이 국가권력인지에 대해서는 설명하지 못한다.
국가와 사회 이분론(二分論)은 오랫동안 논의되어 온 헌법이론이다. 오늘날 헌법의 민주주의 원리에 의거하여 모든 국가권력이 국민의 의사로부터 근원해야 하기때문에, 국가와 사회 이분론은 그 의미가 없어졌다고 보인다. 국가와 사회의 새로운 개념을 정립해 보면, '사회'란 기본권적으로 정당화된 사적 및 공적 생활 발현의 총체이다. 그에 반해, '국가'란 기본권보장의 담당자이자 기본권보호의무를 수행하는 국가 공권력이다.
국가의 모든 행위가 헌법적 위임에 근거해야 하는 것은 아니다. 오히려 공익을 위해 행위하는 국가는 자신의 권한에 기초하여 실행하지만, 형식적 뿐만 아니라 실질적 제한을 받고 있다. 헌법이 금지하지 않는 것은 국가에게 일반적으로 허용된다.
헌법은 권한있는 해당 국가기관이 국가의 방향을 설정하고, 성실하게 행위할 것이라고 기대하고 있다. 그럼에도 불구하고, 유권적 헌법해석권은 권한 남용의 위험성을 지니고 있다. 헌법이 헌법해석권의 남용 위험을 방지할 수 없지만, 법제도적으로 그 남용을 규제하고 법을 준수하도록 유도함으로써 헌법해석권의 남용 위험을 줄일 수 있다. 헌법재판소 결정을 다른 국가기관에게 강제적으로 관철시킬 수 있는 방법이 없다. 헌법재판소 결정의 관철은 원칙적으로 다른 국가기관의 자발적인 준수에 의존하고 있다.
국가이론에서 국가 전체가 통일체라는 견해가 존재한다. 국가 공권력은 기본권의 한계를 설정하고 결정통일체 및 해석통일체를 보호하는 최종적 권한을 지니고 있다. '통일체'로서의 국가라는 이론에 부합하려면, 국가가 통일체로 되기 위한 일정한 조건을 충족해야 한다.

3집회의 자유 보장과 제한에 대한 헌법적 검토 ― 헌법재판소 결정에 나타난 집회의 자유 보장과 제한을 중심으로 ―

저자 : 이세주 ( Lee Se-joo )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 28권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 59-105 (47 pages)

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헌법 제21조에서는 집회의 자유를 국민의 기본권으로 보장하고 있다. 기본권 주체인 개인이 자유롭고 평화로운 집회를 가질 권리는 보장된다. 즉 일정한 장소에서 타인과 자유롭게 접촉하고 모이며, 상호 의사를 자유롭게 교환 및 형성하고, 집단적인 형태로 공동의 의사를 자유롭게 표현하는 등 집회와 관련한 여러 주요 내용과 과정 등은 집회의 자유에 포함되며 보장된다. 집회는 다수인이 공동의 목적을 위하여 집단적 의사를 형성하고 이를 표현하기 위해 일정한 장소와 시간에 일시적인 모임이나 회합으로 이해할 수 있다. 집회의 자유는 공동의 목적 혹은 관심사 등을 지닌 다수인이 일정한 장소에서 일시적인 집회를 통하여 집단 또는 모임 등을 자유롭게 이루는 것과 더불어, 집회를 통해 다수인이 공동으로 지니고 있는 다수 의사 혹은 집단적 의사를 자유롭게 교환 및 형성하고 다양한 형태로 표현하는 행위도 보호한다. 집회의 자유 보장이 다수인의 자유로운 집회와 공동의 집단적 의사를 자유롭게 표현하는 행위를 보호한다는 의미와 더불어, 일정한 의사가 어느 정도 형성되기도 하는 과정이라는 특징도 갖는다. 즉 자유로운 집회를 통해 일반적으로 다수인이 집단적 의사를 표현하기도 하지만, 집회를 통해 일정한 의사가 형성되기도 하고, 자신의 의사를 구체적으로 형성하거나 수정하며 또는 다른 의사를 수용하거나 혹은 새로운 의사를 형성하기도 한다. 이에 자유롭고 평화적인 집회에 대해서 공공의 안녕질서와 다른 법익에 대한 위험이나 침해로 평가해서는 안 된다. 이러한 주요내용과 구성요소 등은 집회의 자유 보장과 관련한 헌법재판소의 여러 주요 결정에서 나타나고 있다. 그리고 헌법재판소는 집회의 자유의 기능 및 성질과 관련하여, 집회의 자유 보장은 특히 개인 인격발현 요소와 민주주의 구성요소를 강조하면서 집회의 자유가 지니고 있는 기능을 강조한다. 헌법 제21조 제2항에서는 집회의 자유가 허가를 통해 제한되는 것을 명시적으로 금지하고 있다. 자유롭고 평화로운 집회에 대한 허가제는 인정하지 않으며, 정당화 될 수 없다는 점을 헌법에서 직접 규정하고 있다. 이에 집회와 관련한 여러 주요 내용과 과정 그리고 집회의 형태와 형식 등을 제한하는 일체의 국가공권력이 허가의 내용과 방식이라면 이는 금지된다. 헌법재판소는 집회의 자유와 관련한 다양하고 구체적인 국가공권력에 의해 침해 가능한 형태와 행위 등을 언급하면서, 집회의 자유 기본권의 실질적 보장을 목적으로 하는 여러 내용을 구체적으로 설명하면서 강조하고 있다.

4민법상 소급효의 의미와 한계 ― 취소 및 추인의 소급효를 중심으로 ―

저자 : 허명국 ( Myeong Guk Heo )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 28권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 107-138 (32 pages)

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인간은 시간을 멈추거나 거꾸로 돌려서 과거의 사실을 바꿈으로서 현재에 영향을 미칠 수 없다. 반면에 관념의 세계에 속하는 법의 영역에서는 시간의 흐름에 보다 유연한 대처가 가능하다. 민법의 영역에서 과거의 사실에 대한 대응으로 나타나는 것은 소급효이다. 우리 민법도 취소, 추인, 소멸시효, 취득시효 등 다양한 제도에 소급효를 결부시키고 있다. 민법상 소급효의 의미를 설명하는 이론으로는 선언이론과 의제이론이 제시되고 있다. 선언이론에 따르면 소급효가 인정되는 사건이 발생하기 전에도 이미 그 법률효과는 존재하고 있던 것인데, 다만 그 효과의 내용 또는 존속이 장래를 향하여 불명확한 상태에 있던 것이고 소급효가 인정되는 사건이 발생함으로서 종래 존재하던 효과가 분명히 밝혀질 뿐이므로 결국 소급효에는 단지 선언적 효력만이 있는 것이라고 한다. 반면에 의제이론은 어떤 법률관계에 대하여 소급효가 있는 사건이 발생하면 그 사건이 문제가 되는 법률관계가 발생하였을 당시에 이루어 졌더라면 그 법률관계에 주어졌을 법적 효력이 발생하는 것으로 법률이 의제하는 것이라고 설명한다.
소급효를 인정하더라도 법이 과거의 사실관계를 바꿀 수 없다는 점은 분명하다. 그러나 과거의 사실관계에 대한 법적 평가가 소급하여 변경될 수 있다. 어떠한 사실관계에 어떠한 법률효과를 부여할 것인지는 관념의 세계에 속한 것이므로 입법자는 특정한 목적을 달성하기 위하여 소급적으로 이미 부여되었던 법적 평가를 변경할수도 있다. 이에 따라 특히 무권대리행위에 대한 본인의 추인이 있는 경우 급부의무가 소급적으로 성립하는 것으로 된다. 따라서 채무자가 소급하여 채무불이행책임을 부담할 수 있는 것인지 문제된다. 이에 대하여 독일의 통설 및 판례는 채무불이행책임이 성립하기 위해서는 급부의무가 실제로 존재할 것이 요구되므로 채무불이행책임의 소급적 성립은 인정될 수 없다고 한다. 이에 반하여 소급효는 과거의 사실관계는 변경할 수 없지만 이에 대한 법적 평가는 실제로 변경하는 것이므로 예외적으로 채무불이행 책임이 소급하여 성립할 수도 있다는 견해도 제시되고 있고 이 견해가 타당하다고 생각된다.

5형법 제22조 긴급피난의 성립요건에 관한 연구

저자 : 김준호 ( Kim Junho )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 28권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 139-177 (39 pages)

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형법 제22조 제1항의 긴급피난이 성립하려면 다음 두 가지 요건이 필요하다. 먼저 행위자의 법익침해가 위난을 '피하기 위한 행위', 즉 피난행위라는 평가를 받아야 하고, 다음으로 피난행위가 침해의 정도를 초과하지 않아 '상당한 이유'가 있다고 인정되어야 한다. 전자의 판단을 피난행위의 요건이라 부른다면, 후자의 심사는 흔히 상당성의 요건이라 불린다. 위난자의 행위가 상당성의 요건을 결하는데 그치면 이는 최소한 과잉피난이 되지만, 피난행위의 요건을 결한다면 이는 단순한 가해행위로서 과잉피난조차 되지 못한다. 피난행위 중에 상당성이 있는 것이 긴급피난이고, 피난행위 중에 상당성을 결하는 것이 과잉피난이다.
긴급피난과 과잉피난은 둘 다 위난자의 행위가 '피난행위', 즉 위난을 '피하기 위한 행위'에는 해당할 것을 전제로 하여 성립한다. 행위가 처음부터 피난행위가 아니라면 상당한 이유를 따질 전제가 사라지고, 이는 긴급피난도 과잉피난도 되지 못한다. 제22조 제2항에 따르면, 과잉피난에는 법관의 임의적 판단에 따른 형 감면의 혜택이 주어진다. 하지만 피난행위의 요건을 갖추지 못한 행위는 과잉피난조차 되지 못하므로 형의 감경·면제라는 혜택을 누릴 수 없다. 피난행위에의 해당 여부에 대한 판단은 행위자에게 형의 감경·면제라는 효과를 부여할지 말지를 결정하는 중요한 관문이다.
판례의 판시에 따르면, 제22조의 상당한 이유에는 다음 네 가지 요건이 갖추어질 필요가 있다. 첫째, 유일수단성이다. 피난행위가 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이었어야 한다는 뜻이다. 둘째, 필요최소성이다. 행위자는 피난을 할 때에 피해자에게 가장 경미한 손해를 주는 방법을 택하여야 한다. 셋째, 법익우월성이다. 피난행위에 의하여 보전되는 이익은 그로 인하여 침해되는 이익보다 우월해야 한다. 넷째, 사회윤리성이다. 피난행위는 그 자체가 사회윤리나 법질서 전체의 정신에 비추어 적합한 수단일 것을 요한다. 이 네 가지를 갖추어야 긴급피난의 상당성 요건이 충족되고 긴급피난이 성립한다는 것이 판례의 확립된 판시이다.
하지만 이 같은 판례의 판시에는 한 가지 보완할 점이 있다. 아직껏 판례는 상당한 이유가 아닌 피난행위의 요건에 관해서는 아무런 설시를 한 바가 없다. 행위가 어떠해야 피난행위에 해당할지, 그래서 행위자에게 최소한 형의 감경·면제라는 효과를 부여하여도 좋을지에 대해 판례는 아무 말을 하지 않는다. 판례의 판시를 보면, 피난행위에조차 해당하지 않아 형의 감면이 없는 유죄판결이 필요한 영역에 대한 고려가 빠져 있다. 이에 본 연구는 위의 네 가지 요건 중에 유일수단성과 사회윤리성을 피난행위의 영역으로 옮겨 위치시킬 것을 제안한다. 위난자의 법익침해가 유일수단이 아니어도, 또 사회윤리에 심히 어긋나도 위난에 처해서 한 행위라는 이유만으로 그것이 위난을 '피하기 위한 행위'였다고 평가하는 데에는 어폐가 있다.
가령, 행위자가 그 자리를 피하는 것만으로도 어떤 위난을 모면할 수 있었다고 가정할 경우, 그가 구태여 누군가를 공격하면서까지 자신의 법익을 옹호한다면 이는 위난을 '피하기 위한 행위'인가? 유일수단이 아닌 법익침해를 피난행위라고 불러도 좋을 것인가? 또는, 의사가 응급수술에 필요한 희귀혈액을 구하기 위해 건강한 사람으로부터 강제로 혈액을 채취하였다고 하는 예에서 의사는 자신의 행위가 긴급피난에 해당하든지 아니면 최소한 과잉피난에 해당한다고 주장할 수 있겠는가? 부득이 하였다고는 하나 사회윤리에 반하는 행위에 대해서까지 형의 임의적 감면에 대한 법적 근거를 제공한 가치가 있는가? 이 같은 행위는 상대방을 공격하기 위한 행위이지 위난을 피하기 위한 행위가 아니라고 보아야 한다. 이들 행위는 피난행위의 요건을 결여한다고 봐서, 긴급피난은 물론 과잉피난도 성립하지 않도록 해야 한다는 것이 본 연구의 주장이다.

6모바일 게임물(확률형아이템) 사행성의 합리적 관리 방안 ― 벨기에 법제와의 비교법적 고찰을 중심으로 ―

저자 : 박상현 ( Park Sang Hyun )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 28권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 179-221 (43 pages)

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최근 게임제조사들은 모바일 게임물의 확률형아이템 운용으로 매출 성장을 지속하고 있으며, 우연성을 기반으로 하는 확률형아이템에 대한 사행성 논의가 계속되고 있다. 이 연구는 선행연구와 게임산업법, 가장 선제적 규제의 근거인 벨기에 게임법과의 비교법적 고찰 등을 토대로 확률형아이템의 사행성이 인정되는지 여부에 대해 검토한 후, 별도의 규제를 신설하지 않고 현행 법률에 근거하여 수행할 수 있는 확률형아이템의 사행성에 대한 관리 방안을 제시하였다.
벨기에 게임법의 '우연성게임(games of chance)'과 한국 게임산업법의 '사행성게 임물(Speculative Game Product)'은 정의와 법리가 유사였으며, 학설과 판례를 토대로 검토한 결과 확률형아이템은 형법의 도박이나 사행행위규제법 등의 사행행위에는 해당하지 않으나 게임산업법의 '사행성게임물'에 해당할 수 있었다.
이에 본 연구는 사행성 규제의 개선 방안으로 주무기관인 게임물관리위원회가 확률형아이템을 운용하는 게임물에 대한 사행성게임물 확인 의무를 철저히 하고, 이 확인 과정에서 사행성 여부에 대한 기술심의를 충실히 수행하는 방안을 제시하였다. 또한 정부는 주무부처인 문화체육관광부의 게임산업법 상 조사 권한을 바탕으로 게임물 이용자의 환전거래 적발 및 조치내역 현황을 파악할 필요가 있었다. 그리고 게임제조사들은 확률형아이템을 운용하는 모바일 게임물의 이용약관 상 환전행위에 대한 제재를 스스로 강화하여 이용자의 환전거래 동기를 약화시킬 필요가 있었다.
정부와 게임제조사가 현행 제도 내에서 규제 방안을 마련하여 확률형아이템의 사행성 논란이 다소 해소된다면, AR과 VR 등 기술 중심의 게임콘텐츠 개발이 더욱 촉진되어 게임산업이 4차 산업시대의 중핵으로 발전할 수 있을 것으로 기대되었다.

7미국 특허법에서의 특허침해로 인한 일실이익 산정방법 ― 일실판매에 의한 일실이익과 가격침식에 의한 일실이익을 중심으로 ―

저자 : 이주환 ( Lee Joo Hwan )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 28권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 223-270 (48 pages)

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미국법원은 미국 특허법상 일실이익 산정방법으로, 특허침해로 인하여 특허권자가 특허제품을 판매하지 못함으로써 상실한 이익을 산정하는 일실판매에 의한 일실이익 산정방법에 대한 법리를 인정하고 있고, 1886년 Yale Lock 판결의 선고이후부터 특허침해로 인하여 특허권자가 특허제품의 가격을 인하함으로써 상실한 이익을 산정하는 가격침식에 의한 일실이익 산정방법에 대한 법리도 인정하고 있다. 미국법원은 일실판매에 의한 일실이익에 대한 일반적인 인정기준으로 “Panduit test”를 채택하였고, “Panduit test”의 두 번째 요건에서 비침해 대체품의 존재여부를 기술적인 대체가능성을 중심으로 판단하여 오다가, 1990년대 이후부터는 경제적인 대체성도 함께 고려하여 판단하는 입장을 취하고 있다. 또한 연방순회항소법원은 1999년 Grain Processin 판결에서, 비침해 대체품의 수용가능성에 대하여 비침해 대체품이 관련제품시장에 존재할 가능성이 있다는 것만으로도 수용가능성이 인정된다고 판시함으로써, 비침해제품의 수용가능성에 대한 판단기준을 완화하였다. 그리고 연방순회항소법원은 2001년 Crystal Semiconductor 판결에서, 가격침식에 의한 일실이익을 증명하려는 특허권자는 경제학적 개념인 수요의 법칙에 근거하여, 특허침해가 없었더라면 더 고가의 가격으로 특허제품을 판매할 수 있었다는 증거와 더불어 더 고가로 판매할 수 있었던 특허제품의 수량에 대한 증거도 함께 제출하여야 한다는 법리를 채택하였다. 결국 Grain Processin 판결과 Crystal Semiconductor 판결은 피고에게 유리한 법리를 채택함으로써, 특허침해로 인한 손해배상액을 제한하려는 연방순회항소법원의 정책적인 산물이라고 평가할 수 있다.

8민주적 법치국가의 내적 갈등

저자 : 양천수 ( Chun-soo Yang )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 28권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 271-305 (35 pages)

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민주주의와 법치주의는 우리 헌법의 기본원리이자 대한민국의 구성원리이다. 우리 헌법은 대한민국이 민주적 법치국가임을 표방한다. 민주주의와 법치주의는 현대입헌주의 국가에서는 반드시 필요한 규범적 원리이다. 민주주의와 법치주의는 서로가 서로를 필요로 한다. 이를테면 민주주의는 법치주의가 마련한 제도적 장치들을, 법치주의는 민주주의가 만든 법규범을 필요로 한다. 그렇지만 동시에 민주주의와 법치주의는 서로 갈등을 빚는다. 이는 최근 우리나라에서 확인할 수 있다. 청와대의 청원민주주의를 통해 반영된 시민들의 목소리가 법치주의의 여러 장치들, 특히 권력분립원리를 위협하고 있는 것이다. 그런데 민주주의와 법치주의 사이에서 발생하는 긴장관계는 아주 새로운 것은 아니다. 민주주의와 법치주의는 애초부터 상호모순관계를 맺기 때문이다. 이를 독일의 공법학자인 칼 슈미트(C. Schmitt)는 정확하게 포착하고 있었다. 슈미트는 합법성과 정당성의 대립관계를 보여줌으로써 민주주의와 법치주의가 갈등을 빚을 수밖에 없음을 보여주었다. 이러한 민주주의와 법치주의의 대립관계는 정치와 법치, 사람의 지배와 법의 지배, 주권과 법, 인격적 주권과 법의 주권, 대중주의와 전문가주의의 대립관계로 바꾸어 볼 수 있다. 또한 민주주의와 법치주의의 대립관계는 민주주의와 법치주의를 각기 어떻게 파악하는가에 따라 달라진다. 민주주의와 법치주의는 다양한 스펙트럼을 지니고 있기 때문이다. 이러한 민주주의와 법치주의의 갈등문제는 어떻게 해결할 수 있는가? 이 글에서 필자는 시론으로서 다음과 같이 해결방안을 모색한다. 첫째는 하버마스(J. Habermas)가 제시한 '대화적 민주주의'와 '합법성을 통한 정당성' 구상이다. 둘째는 풀러(L. Fuller)가 제안한 '법의 도덕적 형식성'이다. 셋째는 기능적 분화와 권력분립을 규범적 명령으로 보는 것이다. 넷째는 헌법개정의 한계를 인정하는 것이다.

9「상속세 및 증여세법」 제40조 제1항의 해석론에 관한 몇 가지 쟁점

저자 : 황남석 ( Hwang Nam Seok )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 28권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 307-341 (35 pages)

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이 글에서는 증여세 완전포괄주의와 관련된 쟁점 중에서 최근에 여러 사례에서 문제가 되고 있는 상증세법 제40조 제1항 제1호, 제2호에 관한 해석론적 쟁점들에 관하여 고찰을 하였다.
첫째, 구 상증세법 제40조 제1항 제1호 나목의 해석과 관련하여 발행법인으로부터 인수인을 거쳐서 발행법인의 특수관계인에게 전환사채등이 양도될 경우 그 인수인의 범위를 어떤 기준에 의하여 판단할 것인지에 관하여 현재 하급심 단계에서 다투어지고 있다. 인수인은 기능적으로 증권발행시 발행 위험을 인수하는 보험인 및 증권 발행과 관련된 업무를 대신 처리하여 주는 자로서 실질적인 대리인(혹은 간접대리인)의 지위를 갖는다. 이처럼 인수인은 일반적인 거래당사자와 동일한 경제적 이익을 갖는다고 볼 수 없으므로 그특수성을 반영한 것이 위 규정이다. 그러므로 위 규정에서의 인수인은 기능적 관점에서 인수인으로서의 역할을 하는 자로 넓게 해석함이 타당하다.
둘째, 구 상증세법 제40조 제1항 제1호 나목과 관련하여 인수인이 개재된 거래에 국세기본법 제14조 제3항을 적용하여 거래를 재구성할 수 있는지 여부가 하급심에서 다투어지고 있다. 국세기본법 제14조 제3항은 조세회피목적을 요구하는데 인수인을 개재시킨 거래에는 조세회피목적 이외에 사업상 목적도 인정될 여지가 있어 그 경우까지도 실질과세원칙이 적용될 수 있는지 의문이 있을 수 있기 때문이다. 이 경우에도 조세회피목적은 객관적 사실에 입각하여 판단하되 사업상 목적이 조세회피목적을 압도하지 않는 이상 실질과세원칙이 적용된다고 보아야 실질과세원칙이 실효성을 가질 수 있을 것이라고 본다.
셋째, 구 상증세법 제40조 제1항 제2호 나목의 해석과 관련하여 소득과세우선원칙의 적용범위가 문제로 될 수 있다. 생각건대 소득과세우선원칙은 동일한 소득이 소득세, 증여세의 과세대상이 되는 경우에 한하여 적용되는 것으로 엄격하게 해석하는 것이 증여세의 법체계에 부합한다고 생각된다. 따라서 소득세가 과세되기 이전단계의 초과인수 전환사채등의 취득으로 인한 수증이익에 관하여 증여세를 과세하도록 하고 규정하고 있는 위 규정의 해석상 소득과세우선원칙이 적용될 수는 없다.

10북한 난민 관련 최근 외국 판례와 시사점 고찰

저자 : 이명화 ( Lee Myunghwa )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 28권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 343-377 (35 pages)

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최근 수년간 많은 북한 난민들이 한국이나 중국이 아닌 제3국에서 난민 신청을 진행하게 되었다. 그 가운데 대부분은 1차 심사 단계를 통과하지 못하고, 몇몇은 각국의 법원을 통해 항소를 하였다. 이 글에서는 미국, 영국, 캐나다에서 망명 신청 후 난민으로 인정받지 못한 북한 난민 관련 판결문들을 살펴본다. 각 국에서는 각기 다른 법적 심사 기준을 통해 북한 이탈 주민은 남한 법으로 인하여 국제법이 인정하는 난민의 정의에 부합하지 않는다는 결정을 내렸다. 미국 법원에서는 재정착이론을 통해, 남한에 이미 정착하여 영구 거주의 제안을 받은 경우에, 국적부여 여부와 관계없이, 난민 인정이 불가하다고 결정하였다. 다만, 남한에서의 박해나, 근거있는 박해에 대한 두려움이 있는 경우에는 예외임을 인정하였다. 또한 미국은 남한에 정착하지 않은 경우에는, 북한 탈북민의 난민 지위를 인정하고 있는 국가이다. 영국의 법원에서는, 남한의 헌법상 남한의 영토는 한반도를 포함하며, 또한 남한의 국적법상, 한국인 부모에게서 출생한 경우 남한 국적 취득이 가능하다고 보았다. 따라서, 북한에서 출생한 경우, 남한 국적이 부여되므로, 난민 보호를 거절한다는 결정을 내렸다. 캐나다 법원에서도 북한인의 남한 국적 취득은 자동적이므로, 난민 자격 부여를 거부하였다. 이처럼, 세 국가는 각국의 법원 판결을 통해 북한 난민의 입지를 더욱 좁혀가는 것으로 보여진다. 다만, 미국의 경우, 미국법상, 북한 난민이 남한의 국적을 취득할 수 있다는 점으로 인하여 영국과 캐나다처럼 자동적으로 북한 난민을 남한국적민으로 취급하고 있지는 않다. 이 글은 각각의 판례를 살펴보고, 각국 법원의 북한 난민에 대한 이해를 분석해 본다.

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