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인터넷개인방송에서의 위법행위 증가와 그 합리적 규제방안

A Study on the Rational Regulation of Illegal problems of Internet Personal Broadcasting

鄭浣 ( Choung Wan ) , 柳守美 ( Ryu Soomee )
  • : 법조협회
  • : 법조 68권4호
  • : 연속간행물
  • : 2019년 08월
  • : 384-410(27pages)

DOI


목차

Ⅰ. 서 언
Ⅱ. 인터넷개인방송의 개념 및 방송과의 비교
Ⅲ. 인터넷개인방송에서의 위법행위 증가에 대한 규제 필요성 검토
Ⅳ. 인터넷개인방송에 대한 현행법상 규제체계
Ⅴ. 인터넷개인방송의 합리적 규제방안
Ⅵ. 결 론

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최근 아프리카TV나 유튜브와 같은 인터넷개인방송의 활성화 현상은 우리로 하여금 그 어느 때보다도 자유롭고 신속하고 광범위한 자신의 의견표현을 가능하게 해 주었다. 그러나 인터넷개인방송이 이와 같은 표현의 자유 확장이라는 순기능만을 제공한 것이 아니라, 표현의 자유의 한계를 넘은 일탈방송이 점차 증가하는 등 그 역기능이 최근 사회문제로 대두되었다. 이로 인해 인터넷개인방송에 대한 강력한 법적 규제의 필요성이 주장되고 있다.
인터넷개인방송의 출발점은 표현의 자유 보장을 전제로 가능한 것임에 반하여, 인터넷개인방송에 대한 규제는 오로지 피해자의 인격권 침해를 방지하기 위한 것이다. 그런데 이처럼 피해자의 인격권 보호에 초점을 맞추어 인터넷개인방송을 규제할 경우 표현의 자유를 침해하는 결과로 이어지게 될 수도 있다. 이에 표현의 자유 보장과 인격권 보호의 양 측면의 조화의 조화에 중점을 둔 인터넷개인방송의 합리적 규제방안을 고찰해 보고자 한다.
본문에서는 먼저 인터넷개인방송의 실태를 분석하여 문제점을 살펴보고 이어서 인터넷개인방송에 대한 법률규제 체계에 대하여 분석한 후 현행 법률규제의 문제점을 찾아내고자 한다. 인터넷개인방송에서의 위법행위 증가현상이 심각하여 그 규제의 필요성이 커짐에도 불구하고 표현의 자유를 기초로 탄생된 인터넷개인방송의 특성을 제거할 수 없다는 점을 고려하여, 결론에서는 현행법의 합리적 개선방안을 단기적인 해결책으로 제시하였고 이에 추가하여 인터넷개인방송의 자율규제방안을 장기적인 해결책으로 제시하였다.
대량의 정보가 불특정다수인에게 실시간으로 전달된다는 점에서 인터넷개인방송은 국가기관에 의한 공적 규제는 장기적 해결책이 될 수 없다고 판단되며, 오히려 정보를 실시간으로 접하는 이용자들과 이해관계당사자인 플랫폼서비스사업자에 의한 자율규제가 훨씬 빠르고 더욱 효율적인 해결책이 될 수 있을 것으로 사료된다.
결론적으로 인터넷개인방송의 규제체계가 인터넷개인방송에 대한 자율규제로 나가는 것이 최선의 정책임을 강조하고, 표현의 자유 보장과 인격권 보호의 양자를 조화시킨 인터넷개인방송의 합리적 규제방안을 제시하였다.
Today, the advent of Internet personal broadcasting has allowed mankind to express individual opinions more freely, swiftly and extensively than ever before. However, the adverse effects of Internet personal broadcasting have emerged as a big social problem, with Internet private broadcasting not only providing the net function of expanding freedom of expression, but also recently making deviant broadcasting that goes beyond the limit of freedom of expression. This has led to the need for tougher legal regulations on Internet private broadcasting.
While the protection of Internet personal broadcasting is an extension of the freedom of expression, the regulation of Internet personal broadcasting is related to the protection of victims' personal rights. Thus, if the government regulates Internet personal broadcasting with a focus on guaranteeing the personal rights of the victims, it will result in the violation of freedom of expression. The article aims to present regulatory measures for Internet personal broadcasting, which focuses on the harmony of freedom of expression and personal rights.
Based on these ideas, the text will first analyze the status of Internet personal broadcasting to examine its problems, followed by the analysis of the current legal system for Internet personal broadcasting and the problems of legal The conclusion proposed reasonable improvement measures of the current law as a short-term solution and proposed self-regulation of Internet personal broadcasting-related entities as a long-term solution.
Public regulation by state agencies cannot be a long-term alternative, given that a large amount of information is delivered to an unspecified number of people in real time. Rather, self-regulation by users who are exposed to information in real time and by platform service providers, which are interested parties, can be a faster and more efficient countermeasure.
This article argued that the regulation system of Internet personal broadcasting should go forward to self-regulation by Internet private broadcasting-related entities. Furthermore, it concluded that reasonable regulation measures of Internet personal broadcasting could be put forward to protect the basic values of free democratic broadcasting by harmonizing freedom of expression and personal rights.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2019-300-001154414

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 격월
  • : 1598-4729
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 2003-2019
  • : 1619


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1기본법의 정체성 문제와 이른바 행정기본법 명명의 오류

저자 : 金鉉峻 ( Kim Hyun Joon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 68권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 7-41 (35 pages)

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“잘 구분하는 자가 잘 판단한다.”
잘 구분하려면, 구분의 기초가 되는 법률의 '명명(命名)'을 제대로 해야 한다.
최근 기본법이라는 명칭을 가진 법률이 많아지고 있는데, 이들 중에는 그 명명의 적실성이 의문스러운 것들도 없지 않은 듯하다. 부적절한 명명으로 제대로 구분하지 못하는 상황을 초래하고, 이로 인해 잘못된 판단으로까지 이어진다면 이는 큰 문제가 아닐 수 없다.
이 문제를 살펴보려면, 우선 기본법이 어디에서 유래했는지를 확인한 후 그 의미를 이해할 필요가 있는데, 기본법이라는 입법유형은 서구에서는 볼 수 없고, 일본의 기본법이라는 입법유형에서 유래한 것으로 보인다. 그렇다고, 일본형 기본법을 그대로 따를 필요는 물론 없지만, 기본법이라는 입법유형을 두는 취지를 분명히 정립하여, 기본법의 정체성을 확보할 필요는 있다. 우리나라 입법실무상 나타나는 기본법 중에서 기본법의 일반적 이해의 범위를 벗어난, 즉 정체성을 상실한 것들이 있다면, 이런 것들까지 그대로 기본법의 개념으로 수용해선 안 되며 오히려 여기서 나타난 기본법 (명명)의 남용을 경계해야 한다. 또한 기본법의 정의, 특질, 기능 등을 제대로 정립한 다음, 이를 토대로 무분별하게 쏟아지는 기본법들을 재정리해야 한다.
이러한 기본법의 관념에서 볼 때, 최근 그 제정 필요성이 논의되고 있는 이른바 행정기본법 은 '기본법'이 아니라 '통합법(전화)'에 관한 문제라고 할 수 있다. 따라서 여기서 나타난 명명의 오류는 시정되어야 한다. 그 이후에야 이 문제의 본질은 기본법이 아니라 통합법전화의 문제라는 인식을 바탕으로, 행정법의 통합법전화가 필요한지, 필요하다면 어느 범위에서, 어떠한 내용을 담을 것인지를 논의해야 한다.

2다문화사회와 민주주의의 실현방안 - 외국인의 정치적 권리의 확대를 중심으로 -

저자 : 金光在 ( Kim Kwangjae )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 68권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 42-76 (35 pages)

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오늘날 한국사회는 본격적으로 다문화사회로 진입하고 있다. 한국사회가 다문화사회로 변화함에 따라 외국인에 대한 부당한 차별을 없애고 이들을 공동체의 일원으로 포용하는 일이 당면한 과제가 되었는데, 여기에서 외국인의 정치적 권리의 보장 문제가 중요하게 대두되고 있다. 다문화사회에 있어서 민주주의를 실현하는 과정에서 소수자 집단인 (정주)외국인의 의사를 고려하지 않는 것은 결과적으로 민주주의에 대한 위협이 될 수 있다. 그러나 우리 헌법상 국민주권주의의 규범적 의미, 민주주의와 국민주권주의의 상호관계를 고려할 때 외국인의 참정권은 국민주권주의에 반하지 않는 한도 내에서 보장해야 한다는 제약이 존재한다. 우리 헌법상 외국인의 주권주체성은 인정하기 어렵지만, 외국인의 기본권주체성은 인정할 수 있다는 것이 헌법재판소 및 학계의 일반적인 입장이다. 다만 참정권은 국민의 권리에 해당하므로 외국인은 헌법상 기본권으로서의 참정권의 주체가 될 수 없다. 즉 국민주권의 원리에 따라 외국인의 국민투표권 및 국정선거(대통령선거 및 국회의원선거)에서의 선거권과 피선거권은 인정되지 않는다. 그러나 외국인에게 '헌법상 기본권'으로서의 참정권의 주체성이 인정되지 않는다는 논의가 외국인에게 '법률상 권리'로서 참정권마저 인정될 수 없다는 것을 의미하는 것은 아니다. 현행 공직선거법도 지방선거에서 일정한 경우 외국인의 선거권을 법률상 권리로 인정하고 있다. 다만 현행 공직선거법은 외국인의 선거권을 지나치게 엄격한 요건 하에 인정하고 있으므로 출입국관리법령상 영주의 체류자격을 취득한 외국인에게 지방선거에서의 선거권을 인정하도록 그 요건을 완화할 필요가 있다. 그리고 지방선거에서 선거권을 가진 외국인에게 지방의회의원선거에서의 피선거권도 인정하고, 나아가 외국인의 정당설립 및 활동의 자유의 보장과 외국인의 선거운동의 자유 및 정치적 표현의 자유의 보장 등 외국인의 정치적 권리를 확대할 필요가 있다. 이를 통해 한국사회에서 보다 높은 차원의 민주주의를 실현할 수 있을 것이라 생각한다.

3자본시장법상 불공정거래 조사권한의 법적 성질에 관한 연구

저자 : 安炫樹 ( Hyoun-soo Ann )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 68권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 77-116 (40 pages)

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자본시장 불공정거래 조사는 자본시장법상 불공정거래행위에 대하여 형사상 조치 또는 행정조치를 목적으로 금융위원회나 금융감독원이 조사권한을 행사하여 위법사실을 확인하는 행정조사업무를 의미한다. 이러한 조사행위는 형사처벌을 위한 사실관계 파악이라는 점과 조사수단의 침익적 성격으로 인해 사실상 수사행위라고 보는 견해가 있다. 이러한 관점에서 금융감독원의 문답서의 증거능력에 대해서도 위법한 수사행위로 보아 증거능력을 인정하지 않는 하급심 판결이 나온 바 있다. 미국과 일본의 경우 독립규제위원회로서 독립성과 권한을 보유하고 형사소송법에 준하는 절차와 피조사자의 권리보호제도를 운영하고 있다는 특징이 있다. 금융감독기관의 조사는 형사처벌을 위한 사실관계의 파악이라는 측면에서 수사행위와 유사하다. 다만, 현행 법률 체계를 볼 때 금융감독기관의 조사권한을 특별사법경찰권 또는 수사권한으로 볼 여지는 없으며, 금융위원회의 조사권한은 행정조사기본법과 자본시장법의 입법취지, 그리고 입법자의 정책적 판단의 존중이라는 헌법재판소의 판단을 고려할 때 수권가능한 행정조사권한으로 보아야 한다. 다만, 조사권한 대비 피조사자의 권리보장의 미흡은 조사결과의 신용성을 담보하기 위하여 개선할 필요가 있다. 진술거부권의 고지의무의 제도적 마련, 과징금-형사사건간 정보공유의 차단이 필요하다. 현장조사권한의 경우 피조사자의 권리보호 차원에서 세부절차에 관한 규정의 마련도 필요할 것으로 본다. 진술을 위한 출석의무 등 임의조사권한과 관련하여 참고인에 대해서는 불응에 따른 벌칙을 부과하는 것은 과잉규제 요소가 있으므로 개선이 바람직하다. 최근 추진되고 있는 금융감독원 직원의 특별사법경찰 지명의 경우 긴급·대형사건에 특화한 협업효과를 기대할 수 있으나, 기존 조사업무와의 업무·정보 분리로 인해 효율성이 저하되고 제한적인 업무영역 설정으로 초동단계의 전문적인 수사라는 특사경의 취지에 부합하기 어려운 문제가 있다. 장기적으로는 특별사법경찰 제도 시행을 통해 부작용이 발생하지 않는 경우, 금융감독원 직원의 조사공무원 지명 도입을 검토할 필요가 있다.

4지방분권에 대한 고찰

저자 : 金妏曔 ( Kim Moon Kyeong )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 68권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 117-157 (41 pages)

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지방분권이란 국가와 지방자치단체 간의 적절한 권한과 책임의 배분을 의미한다. 국가와 지방자치단체는 분권을 통해 힘의 균형을 유지하고 지방의 다양성과 국가의 통일성을 유지한다. 2018년 개정된 「지방자치분권 및 지방행정체제개편에 관한 특별법」은 기존 분권의 개념에 주민의 직접 참여 확대가 추가된 “지방자치분권”을 새롭게 제시하였다.
지방분권은 지방자치 실현의 수단으로서 지방자치와 밀접한 관련이 있다. 지방분권은 주민의 참여를 통한 풀뿌리 민주주의를 가능하게 하고, 국가 경쟁력 및 다양성 확보에 기여하며, 주민의 삶의 질 향상에 도움을 준다. 다만, 지방분권은 국가와 지방자치단체 간 효율적 역할 분담의 기준이라는 점에서 지방자치와는 구별된다.
한편, 지방분권은 권한과 책임의 배분을 내용으로 하므로 당사자 간 갈등을 피할 수 없다. 하지만 지방분권의 핵심은 “조화”에 있으므로 당사자의 참여와 의사 존중이 중요하다. 또한 분권의 목표는 주민의 삶의 질 향상에 있으므로 지방분권은 주민의 생활에 긍정적 영향을 줄 수 있어야 한다.

5영장신청권자 규정에 관한 헌법적 연구 - 영장주의의 본질 및 영장제도의 연혁을 중심으로 -

저자 : 金宗鉉 ( Kim Jong-hyun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 68권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 158-188 (31 pages)

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우리 헌법은 체포·구속·압수·수색을 하거나 주거에 대한 압수·수색을 할 때 '검사의 신청에 의하여' 법관이 발부한 영장을 제시하도록 하고 있는데, 이처럼 헌법에 영장신청권자를 명문으로 규정한 사례는 세계적으로도 드물다. 학계에서는 영장신청권자 규정이 영장주의의 본질 내지 국민의 헌법적 결단인지의 여부에 관하여 견해가 대립하며, 동 조항에 관한 개정논의도 활발히 이루어져왔다.
이 글은 영장주의의 연혁, 주요 국가들의 영장제도 관련 헌법규정 및 우리의 헌정사를 종합적으로 검토함으로써 다음과 같은 결론을 도출하였다.
첫째, 영장주의의 본질은 ① 중립적·독립적이며 사법적 판단이 가능한 제3자가 ② 상당한 이유에 근거하여 ③ 대상이 되는 사람과 사물, 장소를 특정한 영장을 발부함으로써 ④ 집행당국의 재량을 통제한다는 점에 있으며, 신청권자 규정은 여기에 포함되지 않는다. 주요 국가들의 헌법이 신청권자를 규정하고 있지 않다는 점도 이를 뒷받침한다.
둘째, 영장신청권자를 검사로 한정한 것이 다른 수사기관의 인권침해로부터 기본권을 보호하려는 국민의 헌법적 결단이라고 보기도 어렵다. 동 규정은 민주주의를 구현한 제2공화국 당시가 아니라, 5·16 쿠데타 이후 민주주의가 퇴보하고 영장주의의 본질에 반하는 입법이 양산된 시기에 군부세력의 주도하에 도입되었기 때문이다.
셋째, 민주주의와 기본권보장이 후퇴한 시기에 비정상적인 과정을 거쳐 검찰권을 강화할 의도로 영장신청권자 규정이 도입되었다고 하더라도, 반드시 현행헌법상의 신청권자 규정을 폄하해야 하는 것은 아니다. 그러나 신청권자 규정이 국민의 규범적 승인을 얻었을 가능성에 대하여는 신중한 검토를 요한다.

6강행적 계약법 - 강행적 소비자계약법의 정당화사유 및 상호관계를 중심으로 -

저자 : 金鎭雨 ( Kim Chin-woo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 68권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 189-229 (41 pages)

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본 연구는 사적 자치와 오늘날 크게 증가된 민사특별법상의 소비자계약에 관한 강행규정이 어느 정도로 상호 조화될 수 있는지의 문제에 답하기 위한 것이다. 계약법은 사적 자치를 기반으로 하므로 이 분야에 강행법이 필요한지에 대한 근본적인 의문을 제기한다. 주로 당사자 간의 법률관계에 머무르는 계약관계에서는 당사자가 법률상의 표준적 해결책을 벗어나 그들이 선택한 해결책을 자유롭게 합의할 수 있음이 원칙이다. 이것은 계약법에 관한 민법규정이 대개 당사자의 특약으로 적용을 배제할 수 있는 임의규정으로 형성된 이유이기도 하다. 그러나 민법의 계약법 영역에도 애초부터 강행규정이 들어 있었으며, 근래에는 민사특별법의 형태로 특히 사업자와 소비자의 계약관계(소비자계약, B2C계약)에서 소비자에게 불리한 경우에는 특약을 효력이 없게 만드는 편면적 강행규정(상대적 강행규정)이 증가하였다. 교섭(흥정)에 의한 이익과 부담의 균형은 부분적으로 편면적 강행규정의 형태를 띤 일방적인 후견메커니즘에 의하여 대체되고 있지만, 사적 자치에 대한 제약은 여기에 그치지 않는다. 계약준수의 원칙은 일부 특수한 거래유형에서 법률상의 소비자 철회권(청약철회권)에 의하여 심대한 제약을 받게 되었으며, 정보자기책임의 원칙은 법률상의 정보제공의무에 의하여 희석되고 있다. 이들 강행규정에 의하여 계약은 부분적으로 공공질서화 된다. 우리 문헌은 민사법 영역에서의 강행규정 증가현상에 대하여 한편으로 당사자의 역학적 불균형을 고려한 합리적인 대처 또는 약자의 자기결정의 자유를 회복하는 수단이라고 긍정적으로 평가하기도 하지만, 다른 한편으로 사적 자치에 대한 제약을 이유로 우려를 표명하기도 한다. 강행적 계약법의 증가현상을 어떻게 바라보든, 계약자유의 원칙이 일반적 행동자유권으로부터 파생되는 헌법 아래서 그리고 개인의 자기책임 및 자기결정을 토대로 한 민사법 질서에서 의사결정의 자유를 제한하는 강행적 계약법은 실체적 정당화사유에 의하여 뒷받침되어야 한다. 또한 강행적 계약법은 당사자가 그것의 존부나 효과를 알고 모름에 상관없이 당사자가 합의하지 않았던 권리와 의무를 부과하기 때문에 당사자의 의사에 왜곡을 가져올 뿐만 아니라 권리와 의무의 비효율적 분배로 이어질 수 있다. 나아가 강행적 계약법은 당사자의 기회주의적 행태를 유인할 수 있으며, 아울러 사적 자치를 제한하므로 경쟁과 혁신에 악영향을 미칠 수 있고 새로운 발전에 대한 적응력 상실이라는 부작용을 수반하기도 한다. 계약의 자유는 합리적인 경제주체에게 누구와 어떤 내용으로 최적의 자원분배를 초래하는 거래를 할 것인지를 자유롭게 정할 수 있도록 함으로써 그의 효용을 최대화할 수 있는 기회를 제공하는데, 강행규정은 이러한 선택을 가로막기 때문이다. 따라서 소비자계약에서조차 강행규정의 존재는 자명한 것이라고 할 수 없다. 결국 강행적 계약법은 사적 자치를 제한해야 할 적절한 이유가 있을 때에만 정당화될 수 있다. 그러나 강행적 계약법의 정당화사유 및 강행규정 사이의 상호관계에 관한 연구는 그동안 활발히 진행되지 않았으므로 본 연구는 이러한 공백을 일부나마 메우고자 한다.

7의뢰인-변호사 간 비밀유지권에 관한 검토 및 개선방향

저자 : 韓愛羅 ( Han Aera )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 68권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 230-265 (36 pages)

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의뢰인과 변호사 간 의사교환에 대한 비밀유지권은 헌법상 보장되는 당사자의 방어권 실현 및 사회 전체의 법치주의 강화라는 공익을 위하여 필수불가결하다. 이에 따라 미국, 영국, 캐나다, 독일, 프랑스, EU 등 주요 선진국은 의뢰인과 변호사 간의 비밀유지권을 철저하게 보호하고 있다.
주요 선진국의 의뢰인-변호사 간 비밀유지권 보호의 특징은 다음과 같다. 첫째, 비밀유지권은 의뢰인의 권리이고 변호사는 의뢰인을 위하여 비밀유지권을 행사하는 것이므로, 변호사뿐만 아니라 의뢰인도 비밀 유지권의 주체가 된다. 둘째, 비밀유지권은 수사의 필요나 실체적 진실 발견보다 우선하는 핵심적인 절차권이라는 인식 하에, 비밀유지권의 예외사유는 현재 또는 장래의 범죄를 막기 위한 경우나 변호사본인의 범죄에 관한 경우 등 매우 한정적으로만 인정되고, 비밀유지권을 침해할 소지가 있는 변호사에 대한 압수수색은 금지되거나 엄격한 절차적 요건 하에서만 허용된다. 셋째, 압수된 서류가 비밀유지권의 보호대상일 가능성이 있는 경우 수사기관이 그 내용을 보지 못하도록 일단 봉인한 후 법원에 전달하며, 법원이 비밀유지권의 보호대상인지 여부에 관한 심사를 마친 후에만 비로소 수사기관이 그 비밀을 지득할 수 있다.
그러나 우리나라는 의뢰인에게 비밀유지권을 인정하는 명문의 규정이 없어 의뢰인에 대한 압수수색 과정에서 의뢰인과 변호사 간의 비밀이 수사기관에게 그대로 노출되며, 변호사 사무실에 대한 압수수색도 절차적 보호장치 없이 행해지고 있다. 또한 수사기관이 의뢰인이나 변호사에 대한 심리적 압박을 통하여 의뢰인과 변호사 간 비밀이 포함된 서류를 임의제출받는 사례도 비일비재하다.
이와 같은 의뢰인과 변호사 간의 비밀에 대한 무분별한 침해를 막기 위해서는 관련 법률의 개정과 실무의 개선이 시급하다. 우선 변호사법에 의뢰인과 변호사 간의 비밀유지권을 일반적으로 보호하는 조항을 신설하고 그 예외사유도 엄격하게 규정하여야 한다. 다음으로 비밀유지권 침해 소지가 있는 압수물은 일단 봉인하여 법원이 그 침해 여부를 심사하고, 이러한 심사가 종료되기까지는 수사기관이 압수물의 내용을 지득할 수 없도록 하는 절차를 두어야 한다. 그리고 이러한 입법이 행해지기 전이라도 법원은 압수수색영장에 조건을 부가하는 등 현행 법규상 가능한 조치를 통하여 의뢰인과 변호사 간의 비밀을 보호하여야 한다.

8하자담보책임의 제척기간이 도과한 뒤 한 상계의 효력

저자 : 李東珍 ( Dongjin Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 68권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 266-283 (18 pages)

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대법원 2019. 3. 14. 선고 2018다255648 판결은 매도인/수급인의 하자담보책임의 제척기간 도과전 상계적상에 있었다면 기간도과 전 권리행사가 없었더라도 담보책임에 기한 손해배상청구권으로 기간도과 후 상계할 수 있다고 하였다. 이는 소멸시효완성 전 상계적상에 있었던 경우 소멸시효완성 후 상계하는 것을 허용하는 민법 제495조를 제척기간에 유추한 결과이다. 그러나 소멸시효와 제척기간, 특히 하자담보책임의 제척기간은 그 취지가 다르다. 소멸시효는 궁극적으로 채무자의 증명곤란 내지 이중변제위험을 고려하여 채권자가 신의칙상 일정기간 내에 청구할 책무를 진다는 점으로 정당화되고, 민법 제495조도 그러한 책무가 배제되는 경우로 정당화되나, 하자담보책임의 제척기간은 오히려 일정기간 내에 하자를 지적하여 문제 삼아야 담보책임을 물을 권리가 '보전'된다는 논리에 기초하고 있다. 그리고 그러한 한 민법 제495조를 하자담보책임의 제척기간에 유추할 수는 없다고 보인다. 일반 채무불이 행책임의 가능성이 남아 있는 한 부당한 결과가 생기지도 아니한다.

9체계정합성을 위한 성폭력범죄 처벌법제의 개선방안

저자 : 金柾延 ( Kim Jeong Yeon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 68권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 284-317 (34 pages)

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성폭력범죄와 관련하여 현재 형사기본법인 형법 외에도 성폭력범죄 처벌규정, 형사소송절차상의 특례, 형 집행상의 특례, 범죄인처우 그리고 피해자 보호 등과 관련하여 다수의 형사특별법들이 시행되고 있다. 성폭력범죄와 관련되는 규정들이 각각의 법률에 산재하고 있어서 성폭력범죄 처벌규정들의 체계를 개관하는 것도 쉽지 않다. 또한 각각의 처벌규정들에 정해진 법정형이 상이하여 죄질의 경중과 형의 경중을 판단하는 것이 용이하지 않다. 그리고 동일한 혹은 유사한 행위유형들에 대한 법정형이 여러 형사특별법들에 따라 차이를 보이고 있을 뿐만 아니라 그 적용대상도 각각의 형사특별법들에 따라 상이하게 규정되어 있다.
따라서 이하에서는 현행 성폭력범죄 처벌규정들의 문제점들을 구체적으로 살펴보고 그 체계적인 통합을 구상해 보고자 한다. 이를 위하여 먼저 특별법의 양산으로 인한 성폭력범죄 관련법제의 적용범위 문제와 법적용 및 법집행의 복잡성에 대하여 서술한 다음, 동일한 성폭력범죄 유형에도 불구하고 형법과 형사특별법에 산재하여 처벌규정을 둠으로써 오히려 처벌의 흠결이 발생하는 문제로 범죄유형의 상응성에 대해 검토하고자 한다. 이러한 문제의식을 바탕으로 성폭력범죄 관련 규정들의 통합가능성을 타진해 보고자 한다.

10형사제재로서 취업제한의 정당화 과제

저자 : 鄭至訓 ( Jeong Ji Hoon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 68권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 318-348 (31 pages)

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형사제재로서 취업제한이 부과되면 법률에 열거되어 있는 직장이나 업무 등을 일정한 기간 동안 종사할 수 없게 된다. 이로써 대상자에게는 그 범위만큼 직업선택의 자유를 박탈당하게 되는 효과가 발생한다. 현재 형사제재로서의 취업제한을 설치한 법률은 4개이며, 부과형태를 기준으로 하면 규정에 의한 '자동부과형'과 법원의 '심사부과형'의 2가지로 대별해 볼 수 있다. 그런데 헌법재판소는 취업제한의 법적 성격을 보안처분으로 파악하고 이에 따라 자동부과형으로서 10년이라는 고정된 기간 동안 취업제한이 계속되도록 했었던 (구)청소년성보호법과 (구)아동복지법에 대하여 총 8번의 위헌결정을 내린 바 있다.
규정에 의해 의무적으로 부과되도록 한 입법형태는 취업제한을 부과하는 시점에서 재범의 위험성이 확인되지 않았는데도 무조건 직업선택의 자유를 제한한다는 점에서, 그리고 재범성의 위험성은 시기별로 가변적이고 대상자에 따라 개별적인데도 불구하고 모든 적용자에게 취업제한의 부과 기간을 획일적으로 고정해놓고 이를 예외 없이 적용하는 것 또한 재범의 위험성에 실질적으로 근거하지 않은 과도한 기본권침해라고 판단한 것이다.
특정경제범죄법과 화물자동차법의 취업제한도 자동부과형이기 때문에 단지 헌법재판소에 위헌심판을 청구당하지 않았을 뿐 같은 이유로 위헌을 면할 수 없다. 헌법재판소의 위헌결정의 직접적인 대상이었던 청소년성보호법과 아동복지법은 2018년 개정법률을 내놓았지만, 여전히 보안처분의 정당화 조건에 부합 할 수 없는 수준이다. 위험성 판단을 형벌선고시라는 과거에 고정시켜 둔 채로 중간심사 절차도 마련해 놓지 않아 취업제한의 개시시점에서 확인된 위험성에 근거할 수 없기 때문이다.
그런데 취업제한은 형사제재의 집행수단이라는 점에서 법적 성격을 이분법적 관점에 갇혀 양자택일적으로만 접근하는 것은 타당하다고 할 수 없다. 만약 취업제한의 법적 성격을 보안처분으로만 한정한다면 '형 일부의 집행을 종료하거나 집행이 유예된 자'에 대한 부과는 정당화될 수 없기 때문이다. 재사회화이념이나 사회안전에 대한 현실적인 요구를 고려한다면, 가석방된 자나 집행유예자와 같이 개전의 정이 양호한 것으로 판단된 사람에 대해서도 형벌의 영역에서 취업제한을 적용할 필요성이 인정될 수 있다. 그 형태는 형벌집행 수단의 변형으로서 부과되는 보호관찰 안에서 특별준수사항의 일부로 입법하는 방안이 타당할 것이다.

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