대법원 2018. 4. 26. 선고 2016다3201 판결은 대리권이 남용된 경우에 민법 제107조 제1항 단서의 규정을 유추적용하여 행위의 효과가 본인에게 미치지 않는다고 보아 기존 법리를 확인하고 이러한 대리권 남용의 법리가 친권남용의 경우에도 그래도 적용될 수 있다는 점을 재확인하였다는 점에서 의의가 있다. 특히 위 판결은 제107조 제1항 단서가 유추적용되어 무효가 된 법률관계를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 같은 조 제2항의 규정을 유추적용하여 보호할 수 있다는 점을 최초로 밝혔다는 점에서 선례적 판결로서 의의를 가진다. 그러나 대리권 남용의 문제를 민법 제107조를 유추하여 해결하는 것에 대해서는 재고가 필요하다. 즉 민법 제107조는 표시와 의사의 불일치를 전제로 하는데, 대리권 남용의 경우에는 최소한 의사와 표시는 일치한다는 점에서 민법 제107조 제1항 및 제2항을 유추하는 것은 유추의 한계를 넘는다고 할 수 있다. 요컨대 유추가 인정되기 위해서는 입법자의 계획에 위배되는 규정상의 흠결은 물론, 유추하려는 규정과의 이해상황에 대한 유사성이 있어야 하는데 대리권 남용과 비진의의사표시는 이해상황에 대한 유사성이 존재한다고 보기 어렵다. 한편 일본이 채권법 개정을 통해 일본 민법 제107조를 신설하여 대리권 남용을 무권대리로 보았다는 점 또한 고려해야 할 것이다. 또한 우리 판례는 대리권남용의 문제를 전부 아니면 전무(All or Nothing)의 방법으로 해결하고 있으나 이러한 방법은 매우 다양한 대리권 남용의 유형을 해결하기에 한계가 있다. 향후 대리권 남용과 관련하여 다양한 이해관계를 형성하고 있는 자들 간의 법률관계를 어떻게 조정할 것인지에 대한 진지한 고민을 통해 입법으로 대리권 남용의 문제가 해결되길 기대해 본다.

이 글에서는 집행계약의 개념과 적법성, 법적 성질과 효과 등을 간단히 살펴본 후 주로 집행제한계약을 위반한 집행에 대한 채무자의 구제방법에 관하여 독일의 학설과 판례를 참고하여 자세히 검토하였으며, 다음과 같은 결론에 이르렀다.
첫째, 종래의 통설과 판례는 집행계약의 법적 성질과 효과 및 집행계약위반에 대한 구제방법을 모두 결부시켜 논의한 결과, 집행계약을 '사법상의 계약'으로 보고 당사자 사이에 '의무부과효과'만 발생하므로 집행계약을 위반한 집행은 집행기관의 위법집행이 아니어서 채무자는 집행이의신청을 할 수 없고 실체상 부당집행이므로 '청구이의의 소'로 다투어야 한다고 보았다. 그러나 집행계약의 법적 성질과 집행계약위반에 대한 구제방법이 반드시 위와 같이 논리필연적인 관계에 있는 것은 아니며, 집행 계약의 법적 성질로부터 곧바로 집행계약위반에 대한 구제방법까지 당연히 이끌어내는 것은 무리라고 할 것이다. 특히 집행계약위반에 대한 구제방법에 대하여는 채무자의 보호필요성, 민사집행법상 여러 구제방법의 직접 또는 유추적용가능성 등을 합목적적으로 고려하여 별도로 검토하여야 한다.
둘째, 집행계약의 법적 성질에 관하여 통설과 판례는 부집행계약을 사법상의 채권계약으로 보지만, 명문의 규정이 없는 집행제한계약도 '집행법상의 계약'으로 보되 다만 집행기관을 직접 구속하는 집행법상의 '처분효과'까지는 없다고 본다. 따라서 집행관이 당사자 사이의 집행제한계약에 위반하여 집행하였더라도 집행이의신청에 관한 민사집행법 제16조가 '직접' 적용될 수는 없고 '유추적용'될 수 있는지의 문제만 남게 된다.
셋째, 집행계약위반에 대한 구제방법에 관하여 통설과 판례는 집행제한계약에 위반한 집행을 실체상 부당한 집행으로 보아 청구이의의 소(민사집행법 제44조)의 유추적용 내지 준용만을 인정하고 있으나, 채무자는 집행이의신청 또는 청구이의의 소의 유추적용을 선택적으로 주장할 수 있다고 본다. 즉 채무자가 서면에 의하여 집행계약을 증명하고 당사자 사이에 계약의 존재나 효력을 둘러싸고 다툼이 없는 경우에는 보다 간단한 집행이의신청의 방법으로 주장할 수 있고, 채무자가 주장하는 집행계약의 체결사실 및 그 내용의 해석이 다투어지는 경우에는 보다 안전하고 확실한 청구이의의 소로써 주장할 수 있다.
넷째, 청구이의의 소와 관련하여 위의 경우에 이의사유의 시적 제한에 관한 민사집행법 제44조 제2항은 적용되지 아니한다. 따라서 '집행제한계약이 변론종결 전에 체결되었던 때에도' 청구이의의 소를 제기할 수 있다. 그리고 '집행의 대상을 제한하는 계약에 근거하여' 청구이의의 소를 제기할 경우에는 '일반적인' 청구이의의 소와 달리 집행권원 전부의 집행력의 배제를 구하는 것이 아니므로 “집행에서 배제하기로 약정한 특정한 대상에 대한 강제집행은 이를 불허한다”는 내용의 판결을 구할 수 있다. 집행불허의 집행력 있는 정본을 제출하면 민사집행법 제49조 제1호에 따라 이미 실시한 집행처분은 취소되고 강제집행은 위의 대상을 제외한 채무자의 재산으로 제한된다.

매수인으로부터 중도금 수령 이후 제3자에게 소유권을 양도한 매도인의 '부동산 이중양도'는 배임죄라는 '형사책임'과 채무불이행이라는 '민사책임'의 대상이 된다. '부동산 이중양도'에 대해 '형사책임'과 '민사책임'을 묻는 것은 다음과 같은 두 가지 의미를 갖는다. 첫째, 계약책임인 '민사책임'은 경제학적으로 '부동산 이중양도'를 '반시장적 행위'임을 선언하고 있다는 것이다. 둘째, 규범화를 내용으로 하는 '형사책임'은 '부동산 이중양도'를 '반사회적 행위'임을 선언하고 있다는 것이다. 이 논문의 초점은 '부동산 이중양도'가 과연 '반시장적 행위'일 뿐만 아니라 '반사회적 행위'인지에 대한 의심에서 출발한다.
대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결은 소수의견을 통해 '부동산 이중양도'는 '반사회적 행위'가 아니며 더불어 '형사책임'을 묻는 것을 반대하는 이유를 구체적으로 설명하고 있다. 본 논문은 '부동산 이중양도'를 기존의 규범적 시각에서 벗어나 법경제학적 시각으로 분석함으로써 기존의 논의보다 조금 객관적 시선을 유지하려고 하였다. 결론적으로 우리 법원이 '부동산 이중양도'에 대해 '형사책임'을 묻는 이유는 시장에서 제1매수인의 손해를 전보해 주지 못하고 있다는 점에 초점이 맞추어져 있는 것으로 보인다. 이에 대해 필자도 동의하지만 제1매수인의 손해가 전보되지 못한다고 하여 '부동산 이중양도'가 바로 재화의 분배에 있어 비효율적이라고 판단할 수 없다는 점이 법경제학적 시각이다.
이와 관련한 배경과 이유를 설명함으로써 '부동산 이중양도'를 도그마적인 관점이 아닌 객관점인 관점에서 분석한 내용을 통해 새로운 시각을 제공해 보려고 한다.

연혁적으로 형사사법제도는 인권 보호라는 방향성을 기준으로 최종 단계의 주체인 재판관에게 집중되어 있던 권한들 중 일부가 이전 단계의 주체들에게 분배되는 과정을 거쳐 왔다. 그 과정을 통해 수사, 기소, 재판이라는 서로 연속되는 기능이자 권한으로 구분함으로써, 상호간 견제와 균형을 이룰 수 있도록 하였다. 하지만 우리나라는 일본 제국주의로부터 해방 이후 형사사법제도를 설계함에 있어서 견제와 균형을 확립하는데 실패하였다. 형사소송법 제196조 3항의 수사지휘권을 통해 본디 검찰의 기능인 기소 뿐 아니라 경찰의 기능인 수사마저 지배하는 제왕적 검찰을 탄생시켰고, 이로 인해 검찰에 대한 외부통제와 감시는 적절하게 작동하지 않아왔다. 그리고 이는 곧 형사사법절차의 공정성과 객관성에 대한 심각한 훼손을 불러왔다.
이처럼 왜곡된 형사사법제도를 바로잡고자, 2018년 6월 청와대 주도로 도출된 경·검 수사권 조정안은 경·검 간의 관계를 대등한 협력 관계로 정립하였다. 그럼에도 불구하고 검찰은 아직까지 경찰을 범죄에 대한 처벌이라는 공동의 목표를 함께 이뤄나갈 협력의 대상인 동료가 아닌 지시의 대상인 부하로 간주하게 하는 수사지휘권 유지를 고수하고 있는 것으로 보인다. 이에 본 논문은 동 조정안이 향후 국회 논의 과정을 통해 제도적 결실로 이어지게 하기 위하여, 당해 논의의 밑거름이 될 수 있는 자료로서 기능적 권력 분배를 통한 견제와 균형의 원칙이 뿌리 깊게 자리하고 있는 미국의 형사사법제도 상수사기관과 기소기관 간의 대등한 협력 관계에 대하여 보다 미시적인 관점에서 분석하고자 한다.

수사기관의 위법한 수사행위를 통제하기 위한 여러 장치들이 형사소송법에 마련되어 있으나, 당해 수사조치가 이루어진 단계에서 그 강제처분 자체의 위법성을 다투어 이를 취소시킬 수 있는 방안으로는 형사소송법 제417조에 규정되어 있는 준항고에 의한 불복방법이 유일하다. 그러나 이 조항은 불충분하게 규정되어 있다는 점에서, 강제처분으로 인해 기본권을 침해받은 대상자의 권리보호가 필요한 영역에서 본연의 기능을 다하고 있다고 볼 수 없는 실정이다. 그 결과 수사단계에서 피의자에게 헌법상 재판청구권을 제대로 보장해 주지 못하고 있다.
이와 관련하여 독일에서도 수사상 강제처분에 대해 피의자에게 어떠한 형태로 권리보호를 할 것인지에 대해 오랫동안 논의가 있어 왔다. 독일의 경우에는 우리나라의 준항고와 같은 명문규정이 존재하지는 않지만, 간접적으로 독일형사소송법 제98조 제2항 제2문을 유추적용하여 모든 강제처분에 대해 법원의 재판을 받을 수 있는 기회를 부여하고 있고, 그 조치가 이미 종결된 경우에도 법적보호이익이 존재함을 전제로 하여 그에 대한 불복을 허용하고 있다. 또한 특정한 비밀수사조치가 종결되어 그에 대한 통지가 이루어진 경우에는, 제101조 제7항 제2문에 따라 법적보호이익의 증명이 없이도 그 위법성의 확인을 구할 수 있다.
이러한 점을 고려하여 수사기관의 강제처분으로 인해 기본권을 침해받은 피의자의 재판청구권을 실질적으로 보장하기 위해서는, 다음과 같은 형태로 제417조를 개정하는 것이 필요하다. 우선 제417조가 적용되는 대상처분에 대해 명확한 법적 근거를 마련해 놓는 것이 필요하다. 이를 위해서 피의자가 강제처분 전체에 대해 불복할 수 있도록 하는 일반적 규정을 두는 방안, 제417조에 문제가 되는 강제처분들을 모두 열거하는 방안, 제417조에는 형사소송법상의 조치들만 열거하고 개별 특별법에서 필요한 경우 제417조를 준용하게 하는 방안을 고려해 볼 수 있다. 어느 경우든 피의자에게 모든 강제 처분에 대해 불복할 수 있는 기회를 제공하여야 하는 것이다. 또한 이미 종결된 처분에 대해서도 재판 청구권을 보장해 주어여 하고, 이를 위해 법률상 이익을 인정할 수 있는 기준을 명시해야 한다. 마지막으로 법원의 인용결정이 있는 경우에 수사기관이 이에 따라 조치를 취할 의무를 부과하여야 한다. 궁극적으로는 모든 강제처분의 사유들을 형사소송법에 편입하는 노력이 뒷받침되어야, 제417조를 통한 법적구제가 더욱 빛을 발하게 될 것이다.

오늘날 정신질환자의 증가는 필연적으로 정신질환 범죄발생 빈도의 상승을 예측케 한다. 정신질환 범죄는 동기가 명확하지 않고 피해자가 무차별적이라는 측면에서 일반범죄보다 심각성이 크고 국민불안을 가중시킨다. 정신질환자는 적정한 치료를 받을 권리가 있으며 국가와 자치단체는 정신질환자의 치료를 위하여 노력하여야 한다. 그러나 정신질환자가 적정한 치료를 받지 못하고 방치되면 언제든지 범죄를 실행할 수 있다. 정신질환 범죄로부터 국민의 안전을 확보하기 위해서는 정신질환 범죄신고를 처리하는 경찰의 역할이 중요하다. 그러나 정신질환 범죄에 효율적인 대응을 위해서는 경찰의 노력만으로 한계가 있다. 본 연구에서는 정신질환 범죄 현황 및 경찰의 대응실태를 분석하고 개선방안을 고찰하였다.
첫째, 정신질환 범죄에 대한 인식 개선을 위한 교육프로그램을 마련하여야 한다. 또한 효과적인 대응을 위해서는 경찰서 형사과에 전문대응팀을 신설하는 것을 검토하여야 한다.
둘째, 정신질환자 정보를 공유할 수 있는 시스템을 마련하여야 한다. 정신건강복지법의 개정이나 경찰관 직무집행법의 사실조회 규정을 근거로 중증 정신질환자 퇴원 정보를 확보하여 관리할 수 있어야 한다.
셋째, 정신질환자의 치료 및 범죄예방을 위하여 행정입원 및 응급입원을 적극적으로 활용하여야 한다. 이와 병행하여 정신의료시설을 확충하여야 할 것이다.
넷째, 경찰은 정신질환 범죄사건의 처리기준과 매뉴얼을 만들어 절차의 명확성 및 객관성을 확보하여야 한다. 경찰은 정신질환 범죄사건 처리의 게이트 키퍼 역할을 한다. 경찰의 처리기준이 명확하고 객관적일 때 정신질환 범죄를 예방할 수 있다.
마지막으로 경찰, 자치단체, 정신의료기관 간의 협력체계를 구축하여 정신질환 범죄의 예방에 공동 대응하여야 한다. 자치단체, 정신의료 기관의 적극적인 협력 없이 경찰의 독자적인 정신질환 범죄 대응은 성공 할 수 없다.

과학 기술의 발달로 스마트폰을 비롯한 여러 가지 전자기기의 사용이 일상화됨에 따라, 디지털 증거의 수집과 활용은 컴퓨터와 네트워크를 이용하여 행하여지는 사이버범죄뿐만이 아니라 일상생활에서 발생하는 범죄에서도 중요하게 작용되고 있다. 사람들은 자기도 모르는 사이에 전자기기에 자신의 흔적을 남김으로써, 개인 전자기기 속에 범죄 여부를 밝힐 수 있는 중요 증거들이 보관되는 경우가 많아 해당 증거들의 수집과 분석의 중요성이 높아진 것이다.
범죄와 관련하여 디지털 형태로 저장되거나 전송되는 증거로서의 가치가 있는 디지털 증거는 일반 증거의 한 형태이지만, 형체가 없으므로 일반 증거들과는 다른 특징을 가진다. 그리하여 그 증거능력이 인정되기 위해서는 선결요건으로 디지털 증거의 원본성, 무결성, 신뢰성이 충족되어야 하고, 만약 전문증거라면 전문법칙에 따라 성립의 진정성이 인정되어야 증거능력을 인정받을 수 있다.
무엇보다 디지털 정보가 증거로 인정받기 위해서는 기본적으로 원본의 변경이나 손상 없이 디지털 증거를 수집하고, 삭제한 디지털 증거를 복구한 경우 복구한 증거가 원래 압수된 증거와 같은 것임을 증명할 수 있어야 하는데, 이러한 일련의 과정을 보장하기 위해 이용할 수 있는 것이 디지털 포렌식이다. 기술의 발전으로 대부분의 삶이 디지털화가 됨에 따라 사이버범죄뿐만 아니라 일반 범죄에 대한 단서도 생활 전자기기들을 통해 찾아낼 수 있는 경우가 많아지면서 디지털 포렌식 기술이 요구되는 일이 늘어나고 있다.
디지털 증거의 원활한 수집이나 분석을 위해서는 전문성이 필요하고 압수된 디지털 증거가 법적 증거로 인정되기 위해서는 신뢰성이 확보되어야 한다. 결국 증거의 진정성이나 신뢰성을 얻기 위해서는 체계적으로 디지털 포렌식 수사절차가 확립되어야 할 것이고 해당 기술의 교육을 통하여 지속적인 발전이 필요할 것이다. 또한 디지털 증거에 대한 압수·수색은 국가디지털포렌식센터에서 동일하게 이루어진다고 하더라도 검증은 그것만을 전문으로 해줄 중립적인 검증 전문기관이 검증하는 것이 더 타당하다고 여겨진다. 무엇보다 디지털 증거의 중요성이 커져가는만큼 형사소송법 영역에서 디지털 증거능력에 관한 요건과 입법이 독립하여 체계적으로 정비될 필요가 있다.

최근 유명 연예인 등에 의한 일련의 소위 디지털 성범죄가 발생함에 따라 다시금 카메라등이용촬영 및 유포행위에 대한 문제의 심각성이 크게 대두되었다. 그러나 이러한 문제의 심각성에 대해서는 사건 발생시 국회와 언론만 뜨겁게 반응했을 뿐, 아직 일반시민의 의식 저변을 변화시키는데 까지는 이르지 못했음이 여실히 들어났다.
이를 반증하는 것으로 최근 한국에서도 본격적으로 '가짜 연예인 음란 동영상' 문제가 불거지고 있다. 이른바 '지인능욕'이라고 불리는 딥페이크(Deepfake) 포르노 문제가 바로 그러한데, 이는 인공지능(AI) 기술인 딥러닝을 활용하여 피해자의 음성과 얼굴을 위조하고 이를 통해 편집·영상합성된 포르노 영상물을 유포하는 것이다. 문제는 이러한 딥페이크 포르노가 기존의 보편화된 컴퓨터그래픽 기술에 인공지능(AI) 딥러닝기법으로 손쉽게 제작가능하다는 점과 이렇게 업로드되는 딥페이크 포르노 영상을 완벽하게 필터링할 수 없다는 점, 더욱이 불법영상물이 급속도로 확산될 뿐만 아니라 완전히 삭제되지 않아 피해자가 계속적으로 피해를 받아야 한다는 점에 있다.
한편, 이에 대하여 현재 정보통신망법상 허위사실적시 사이버명예훼손죄나 사이버 음란물유포죄로 형사처벌하고 있는데, 이는 실제 성행위 촬영이 이루지지 않다는 점에 근거하는 것이다. 이로 인해 불법촬영물 성폭력범죄에 비해 가해자 처벌 및 피해자 구제에 부족함이 나타나게 된다. 다만 이러한 딥페이크(Deepfake) 포르노 문제에 대하여 형사규제가 요구되더라도 그 적용에 있어서는 신중을 기해야 한다는 점에서, 딥페이크 포르노 문제에 대하여 살펴보고, 또한 이러한 가해행위를 대법원 판례에 기초하여 성폭력처벌법 제14조의 카메라등이용촬영죄로 규율할 수 있는지 여부를 분석하고 더 나아가 입법적 대안에 대해서도 검토한다.

거주지국과세원칙과 원천지국과세원칙은 과세관할권을 갖는 두 가지 다른 입장이다. 전자는 납세자와 과세국과의 관계에서 과세관할권의 근거를 찾고 후자는 납세자의 소득과 과세국과의 관계에서 과세관할권의 근거를 찾는다.
위 두 원칙은 각각 발생하는 이중과세를 배제하기 위하여 외국납부세액공제제도 및 국외소득면제 제도와 결부된다. 두 원칙은 기본 사고의 차이뿐만 아니라 조세중립성, 기업의 국제경쟁력, 과세기반 보호, 조세입법의 단순성, 조세행정의 편의성, 조세회피 가능성, 국외소득의 환류, 순소득 과세, 세수확보, 조세이론, 부의 재분배 등의 여러 논점별로 차이를 보인다. 그러나 이런 차이는 이론적인 것으로 현실 세계에서는 반드시 차이가 발생한다고 단정하기는 어렵다. 또한 실제 입법에서도 양자가 서로 절충하는 방식이 대두하면서 그 차이를 더 좁히고 있다.
한국은 현재 거주지국과세원칙을 고수하고 있다. 그러나 한국을 제외한 주요 국가들은 자국 기업의 경쟁력 강화, 국제적 지주회사 유치, 국외소득 환류를 통한 국내투자 활성화 등의 정책 목표를 달성하기 위하여 국외의 직접투자로 인한 배당소득에 관하여만 원천지국과세원칙을 적용하는 지분참여면세 제도를 도입하여 왔다. 그리고 일본 등의 연구를 보면 그로 인한 경제적 효과가 긍정적인 방향으로 나타나고 있는 것으로 판단된다. 따라서 한국의 경우에도 지분참여면세제도의 도입을 적극 검토할 필요가 있다. 이 경우 국외투자 증가나 소득의 국외이전으로 인한 부작용에 관하여 사전 점검이 필요하고 구체적으로 지분참여면세제도를 어떤 방식으로 도입할 것인지에 관하여 정책적 판단이 필요하다. 또한 외국자회사의 배당과 관련된 조세회피방지제도인 조세피난처세제와의 관계 설정을 어떻게 할 것인지에 관하여도 충분한 검토가 필요할 것으로 생각된다.

2019년 7월 9일부터 시행된 특허법 제128조 제5항은 구법상의 “통상적으로 받을 수 있는 금액”을 “합리적으로 받을 수 있는 금액”으로 변경하였다. 이는 구 특허법 제128조 제5항이 규정하고 있었던 “통상”이라는 단어에 대한 비판적 사고와 우리 대법원의 이 규정에 대한 법적 인식의 변화를 반영하고 있다. 구법하에서도 우리 대법원은 2006. 4. 27. 선고 2003다15006 판결에서 다양한 정황증거를 통하여, 실시료 상당액을 산정할 수 있다고 판시하였고, 우리 대법원이 실시료 상당액에 대하여 취하고 있었던 입장은 미국법원이 Georgia-Pacific Factors의 15가지 정황증거에 근거하여 합리적인 실시료를 산정할 수 있다는 입장과 상당히 유사하다. 결국 특허법 제128조 제5항의 개정사항은 형식적으로 법 규정의 표현만이 변경한 것에 불과하다.
미국 특허법에서 가상적인 협상방법은 가장 일반적인 합리적인 실시료의 산정방법으로 인정되고 있다. 가상적인 협상방법은 침해자의 특허침해행위 시작시점에서 특허권자와 침해자가 특허권의 사용에 대한 라이선스협상을 시작하였다는 상황을 가상적으로 설정하여, 양 당사자가 자발적으로 협상하였더라면 합의할 수 있었던 실시료를 합리적인 실시료로 산정하는 방법을 의미한다. 1970년에 Georgia-Pacific 판결은 가상적인 협상방법에 의하여 합리적인 실시료를 산정하기 위하여 고려할 수 있는 15가지 정황증거에 해당하는 “Georgia-Pacific Factors”를 설시하였다. 현재 미국 특허법에서 “Georgia-Pacific Factors”는 가상적인 협상방법에 의하여 합리적인 실시료를 산정하기 위한 일반적인 기준으로 인정되고 있다.
우리나라에서는 특허침해로 이한 손해배상액이 소액으로 산정되어 많은 비판을 받고 있다. 따라서 우리 특허법도 미국 특허법상 가상적인 협상방법을 합리적인 실시료의 산정방법으로 채택하여, 우리 특허법이 목적으로 하고 있는 혁신을 통한 산업발전을 도모할 필요성이 있다.