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한국상사법학회> 상사법연구> 상법 제814조에 관련된 최근의 판례 검토

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상법 제814조에 관련된 최근의 판례 검토

A Review of Recent Supreme Court Cases Relating to Article 814 of the Commercial Act

정준우 ( Joon Woo Chung )
  • : 한국상사법학회
  • : 상사법연구 38권4호
  • : 연속간행물
  • : 2020년 02월
  • : 151-185(35pages)

DOI

10.21188/CLR.38.4.5


목차

Ⅰ. 서설
Ⅱ. 대상판례의 사실관계와 판결요지
Ⅲ. 대상판례의 주요쟁점과 관련문제
Ⅳ. 결론

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해상운송인의 송하인 또는 수하인에 대한 손해배상책임은 그 청구원인에 관계없이 수하인에게 운송물을 인도한 날 또는 인도할 날부터 1년 이내에 재판상 청구가 없으면 소멸하는데, 이 기간은 당사자의 합의로 연장할 수 있다. 그리고 해상운송인이 제3자에게 운송을 위탁한 경우에 송하인 또는 수하인이 동 기간내에 운송인과 배상합의를 하거나 운송인에게 재판상 청구를 하였다면 그 합의 또는 청구가 있은 날부터 3개월이 경과하기 전에는 그 제3자에 대한 해상운송인의 책임은 제1항에도 불구하고 소멸하지 않는데, 해상운송인과 그 제3자 간에 위 단서와 동일한 취지의 약정이 있는 경우에도 같다. 이러한 상법 제814조의 해석과 관련하여 그동안 논란이 있었는데, 최근에 이에 관한 대법원 판례가 3건 나왔다. 이에 본고에서는 대법원 판례와 하급심 판결에서 다룬 사항들을 주요쟁점과 관련문제로 구분하여 검토하며 합리적인 해석론과 개선방안을 모색하였다.
먼저 주요쟁점인 해상운송인의 계약이행 완료시점, 정당한 수하인의 포섭범위, 단기 제척기간의 기산점, 제척기간의 도과 여부가 법원의 직권조사사항인지 여부, 제814조 제2항의 ‘제1항의 기간’에 제1항 본문의 제척기간 외에 단서의 합의연장기간도 포함되는지에 관한 대법원의 판단은 해상운송의 특성과 해상운송인의 운송종료의무 및 제814조 제2항의 입법취지를 고려할 때 타당하다. 다만 제소기간의 기산점인 ‘운송물을 인도할 날’이 언제인지를 명확히 판단하지 않은 것은 아쉽다. 다음으로 관련문제인 복합운송주선인의 법적 지위, 복합운송에서의 적용법규 확정방법에 관한 대법원 판례는 타당하지만, 복합운송주선인이 운송계약의 당사자로 되는 과정을 명확히 확인하지 않은 점은 아쉽다. 또한 이종책임주의에 기초한 제816조 제2항의 경우 운송거리가 가장 긴 구간에 적용되는 법규 및 운임이 가장 비싼 구간에 적용되는 법규 등에 관한 논란이 지속되고 있으므로 이를 좀 더 명확히 규정할 필요가 있고, 비록 법률관계의 조속한 안정이라는 입법취지를 감안하더라도 해상운송인에게 고의·중과실이 있는 경우에도 단기 제척기간을 적용하는 것은 상대적으로 열악한 지위의 송하인과 수하인에게 너무 불합리하므로 제외하는 것이 타당하다.
Under the Commercial Act, the liability of the consignor or the consignee of the sea carrier shall be terminated without agreement in any trial within one year from the date of delivery or on the date of delivery to the consignee, regardless of the cause of the claim, but this period may be extended by agreement of the parties(Article 814 (1)). And if the consignor or the consignee has made an agreement with the carrier or made a legal claim to the carrier within the period of paragraph 1, if the sea carrier has entrusted the transportation to a third party, three months have elapsed since the date of the agreement or claim. The liability of the sea carrier to that third party shall not be extinguished in spite of paragraph 1(Artcile 814 (2)). There has been controversy over the interpretation of Article 814 (1) and (2) of the Commercial Act, and three recent Supreme Court cases have been issued. Thus, this paper examines the matters dealt with in the Supreme Court case and the lower court case by dividing them into major issues and related issues, and sought reasonable improvements.
First, whether the completion of contract execution by the sea carrier, the scope of the just consignee, the starting point of the expulsion period, and the period extended by agreement by extension, in addition to the expiration period of paragraph 1, are included in the 'period of paragraph 1' specified in paragraph 2. The Supreme Court's judgment as to whether or not it makes sense is relevant when considering the purpose of the legislation. However, it is a pity that we did not clearly determine when the ‘delivery date’ will be calculated. Second, the Supreme Court's decision on how to determine the legal status of the mixed carrier and the laws that apply to the multimodal transport is valid, but it is a pity that the multimodal carrier has not clearly identified the process of becoming a party to a contract of carriage. Third, in the case of Article 816 (2) based on network liability system, there is a debate about the meaning of the regulations applied to the section with the longest distance and the most expensive section. Fourth, even if the legislative purpose of prompt stabilization of legal relations is taken into consideration, the application of a short period of time even if there is a deliberate or serious negligence on the sea carrier should be excluded, because it is too unreasonable for the carriers and consignees in relatively poor positions.

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  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
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  • : 계간
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  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1980-2020
  • : 1428


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1블록체인기술을 활용한 주식발행 및 거래에 관한 시론적 고찰

저자 : 김지안 ( Ji Ahn Kim )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 38권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-32 (32 pages)

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블록체인기술은 분산장부기술과 암호화기법을 특징으로 한다. 최근 블록체인 기술을 통한 분산장부는 거래 참가자들이 거래 정보를 실시간으로 공유하기 때문에 중앙집권적 장부에 비해 해킹이나 사후적 조작이 구조적으로 어렵고 수수료 절감 등의 이점이 있어 최근 자산의 등록과 거래 수단으로 각광받고 있다. 본 논문은 그 중에서도 블록체인기술을 활용한 주식발행 및 거래에 초점을 맞추어, 기술 발전에 따른 문제점들을 선제적으로 검토함으로써 앞으로의 논의의 토대를 마련하는 것을 목적으로 한다.
논의에 앞서, 블록체인기술이 어떻게 구현될 것인지 이해할 필요가 있는데, 이에 대해 미국의 Overstock.com社 사례를 참고할 수 있다. 2016년 12월 미국 상장회사인 Overstock.com社는 블록체인기술을 활용하여 주식을 발행하였는 바, 그 구체적인 형태와 더불어 미국 회사법 및 증권법상 기존의 주식발행과 어떠한 점에서 차이가 있는지를 개관한다.
Overstock.com社 사례와 같이 블록체인기술을 활용한 주식발행이 우리나라에서도 가능할 것인가. 우리 법제 하에서 허용될 것인지를 논하기에 앞서, 블록체인기술을 통해 발행된 주식의 법적 성질을 검토한다. 블록체인기술을 활용한 주식발행은 '분산장부'라는 사실상 완전한 공시방법이 마련된 것으로 분산장부기재로 실체법적 권리가 이전된다고 보는 것이 가능하고, 따라서 전자문서방식보다 는 전자등록방식이 보다 적합하다고 본다. 즉 현행 전자증권법을 통해 규율하는것이 정책적으로 타당하다.
다만 블록체인기술의 활용이 현행 전자증권법상 허용되는지 불분명하거나 충돌되는 부분이 있을 수 있다. 우선 전자증권법상 '전자등록'에 해당할 것인지를 살핀다. 델라웨어나 프랑스의 입법례는 '전자적 기록' 내지 '전자등록'에 대하여 '복수의 기록' 내지 '공유형 전자등록'도 허용됨을 명시함으로써 블록체인기술을 활용한 경우도 포섭됨을 명확히 하였는데, 참조할 만하다.
또한 블록체인기술을 활용하면 방대한 거래정보가 실시간으로 거래참여자들에게 공유 가능하기 때문에 전자증권법이 예정하고 있는 계좌관리체계도 이러한 특징을 반영할 필요가 있다. 즉 직접등록방식을 택할 수 있는 경우를 확대하거나, 보다 근본적으로는 회사가 직접 전자등록부를 관리하는 것을 허용하는 등 다양한 방법을 모색해볼 필요가 있다.
블록체인기술의 발전으로, 전자등록부가 사실상 주주명부를 대체할 가능성이 있다. 암호화된 분산장부를 주주명부로 볼 경우, 그 가독성을 보장하는 한편 개인정보 보호 관점에서 특히 신상정보 등과 관련하여 정보 접근을 제한할 필요가 있다. 이에 대해 델라웨어 회사법을 참고하여 전자등록부에 대해 가독성 있는 형태로 전환할 수 있어야 한다는 점을 추가하고 고객 정보에 대해서는 계좌관리 기관이나 명의개서대리인 등 별도 기관이 관리하도록 하는 방법을 생각해 볼 수 있을 것이다.

2영국의 회사기회유용 법리

저자 : 김정연 ( Jung Yeun Kim )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 38권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 33-72 (40 pages)

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본 논문에서는 2006년 영국회사법 제175조의 제정을 포함하여 영국의 회사기회 유용에 관한 법리의 역사적 변천을 검토하고, 한국법상 이사의 충실의무와 기회유용 법리를 발전시키는 데 원용 가능한 지점들을 규명하고자 한다. 본 논문은 상법상 주식회사 이사의 충실의무 및 회사기회 유용의 문제와 관련하여 미국의 법리를 배제하거나, 영국의 법리만을 수용해야 한다는 주장을 할 의도는 없다. 이미 선행연구에서 영국의 기회유용 법리는 엄격하고, 미국의 기회유용 법리는 유연성을 띤다는 이분법으로만 설명되기 어렵다는 점을 지적한 바 있다. 본 논문은 그 연장선상에서 영국의 기회유용 법리의 형성 과정을 입체적으로 조망하는 데 기여하고, 비교법 연구의 관점에서 문언상 유사점이나 도식적 비교를 넘어 특정한 제도가 탄생하게 된 제반 조건과 맥락을 검토하는 것을 목적으로 한다.
본 논문에서는 영국과 미국에서 회사법상 이사의 신인의무 법리의 역사적 발전을 다룬 데이비드 커쇼 교수의 2018년 저서 'The Foundations of Anglo-American Corporate Fiduciary Law'의 분석을 기초로 영국의 회사기회유용 판례 법리의 시대적 변화를 검토한다. 다음으로는 2006년 영국 회사법 제175조의 제정과 관련된 몇 가지 쟁점들을 분석한다. 이를 토대로 미국과 영국의 기회유용 법리를 비교하고, 영국의 기회유용 법리가 상법 제397조2의 해석과 관련하여 갖는 의의를 검토한다. 상법 제397조의 2는 미국의 회사기회 유용 법리를 모델로 하여 제정되었지만, 이사의 행위준칙을 확립하고 사법부의 판단 기준을 구체화 한다는 점에서 영국의 법리를 참고할 수 있을 것이다.

3영국보험법상 기업보험에서 고지의무의 주관적 요건에 관한 연구

저자 : 한기정 ( Ki Jeong Han )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 38권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 73-110 (38 pages)

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영국에서 2015년에 보험법(Insurance Act 2015)(이하 'IA')이 제정되었다. IA는 기업보험(non-consumer insurance)에 있어서 위험정보에 관한 고지의무(the duty of disclosure)에 대해 규정하고 있다. 본 논문은 고지의무의 요건 및 효과를 개관하고, 특히 보험계약자 및 보험자의 주관적 요건에 초점을 두고 살펴보고자 한다. 여기서 주관적 요건은 보험계약자 및 보험자의 인식(knowledge)의 문제로서 고지의무의 범위를 정하는 중요한 요소이다. 이는 보험계약자와 보험자의 이해관계를 조정하여 균형 있게 정해져야 할 사항이다. 우리나라에서 고지의무(상법 651조)의 주관적 요건에 대한 심층적 연구는 아직 충분하지 않은 단계이다. IA가 규정하는 고지의무의 주관적 요건에 대한 연구를 통해서 해석론 및 입법론에 관련된 시사점을 얻을 수 있다. IA에 따른 고지의무의 주관적 요건의 구체적 내용과 우리 법에 대한 시사점은 다음과 같다.
먼저, 보험계약자의 주관적 요건을 본다. 첫째, IA는 보험계약자의 주관적 요건을 보다 구체적으로 규정하여 법적 불확실성을 제거한 측면이 있다. IA는 보험계약자가 아는 것이 구체적으로 누가 아는 것을 의미하는지에 대해 규정하고 있다. 이는 우리 상법의 해석에 고려할 수 있다. 특히 보험계약자가 개인이 아닌 단체인 경우에 그러한 규정은 참고의 필요성이 크다. 또한 이는 향후 우리상법의 개정 시에 반영을 고려해볼 사항이다. 둘째, 보험계약자의 주관적 요건을 축소하거나 확대한 측면도 있다. 이 중에서 주관적 요건의 확대는 합리적 검색의 요건을 도입한 것을 가리키는데, 이에 의해서 보험계약자가 알아야 하는 사항의 범위가 확대되었고 보험계약자의 부담이 커졌다고 보는 것이 중론이다. 합리적 검색의 요건은 우리 상법 651조의 해석에는 고려하기 어렵고, 향후 우리 상법의 개정 시에 이를 도입하는 데에도 신중을 기할 필요가 있다.
다음, 보험자의 주관적 요건을 보면, 이는 기본적으로 기존에 비해 크게 달라 지지 않았다. 보험계약자의 주관적 요건이 크게 확대된 것과 비교할 때 보험자의 주관적 요건의 확대는 상대적으로 경미하여 결과적으로 양자의 균형이 깨진 측면이 있다. IA는 보험자의 주관적 요건을 보험자가 아는 것, 보험자가 알아야 하는 것, 보험자가 안다고 간주되는 것으로 구분하여 상세히 규정하고 있다. 상당한 변화는 IA 5조 2항⒝가 보험자가 보유한 정보로서 용이하게 이용가능한 정보라면 이를 보험자가 알아야 하는 사항에 포함시킨 점이다. IA 5조 2항⒝는 우리 상법 651조에 따른 보험자의 고의 또는 중과실을 해석하는 데에 고려할 수 있고, 향후 우리 상법의 개정 시에 반영을 고려해볼 사항이다.

4자율주행자동차 보험의 법적 과제

저자 : 김은경 ( Eun Kyung Kim )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 38권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 111-149 (39 pages)

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자동차운행과 관련한 다양한 법제에 따르면 자동차란 '두 개 이상의 바퀴를 가지고 원동기를 동력으로 하여 움직이는 것'을 말한다. 전통적인 자동차의 개념에 덧붙여 자동차관리법 제2조에는 운전자나 승객의 조작 없이도 스스로 운행이 가능한 자동차를 자율주행자동차라 한다. 최근에는 소위 자율주행자동차로 4차 산업혁명을 관통한다고 볼 만큼 새로운 시대를 앞두고 있다.
자율주행자동차를 개발하는 목표는 사고 없는 자동차운행이다. 즉 안전이 최우선목표이다. 그럼에도 불구하고 자율주행자동차의 운행으로 인한 사고가 발생한다면 그 책임의 주체는 누가될 것인가가 끊임없는 법적인 논제이다. 완전자율 주행자동차(레벨5)는 운전자나 승객의 조작이 필요 없는 것이니 운전자는 책임주체로서 고려대상이 되지 아니한다. 그러나 부분자율주행자동차(레벨3)와 관련해서는 운행자나 보유자, 그리고 자율주행시스템의 제조자 또는 자율주행자동차의 제조자 심지어 판매자가 책임주체가 될 여지가 있다.
자동차 운행으로 인한 사고와 관련하여 그 책임의 분담을 지금까지 보험제도가 하였던 것 역시 부분자율주행자동차의 경우에도 크게 달라질 것 같지 않다. 다만 그것을 기존의 자동차배상책임보험제도로 할 것인지 아니면 제조물의 하자나 흠결로 보는 제조물책임보험으로 할 것인지 그도 아니면 제3의 제도가 필요할 것인지를 정하여야 한다. 자율주행자동차가 타인에게 사고를 유발한 경우 이것이 자율주행자동차 자체의 결함으로 인한 것이라면 제조물의 하자를 이유로 하여 제조물책임에 따른 제조물책임보험으로 하는 것도 한 방법이지만 제조물의 하자를 증명하는 증명책임부담 등의 문제로 인하여 피해자 측에게는 그다지 유리할 것이 없다. 자율주행자동차의 경우는 운전자가 필요 없는 것이지만 운행이익을 가지고 있는 운행자는 존재한다. 그러므로 기존의 무과실책임원리(또는 위험책임원리) 하에서의 운행자책임으로 문제를 해결하는 방식을 원리 그대로 적용하는 것이 피해자 보호에 가장 적절하다고 보인다. 이때 운전자와 피해자를 동시에 보호하는 단일보험증권모델을 채용한 자동차의무보험으로 운용하는 것을 방안으로 제시한다. 레벨5인 완전자율주행자동차의 경우는 보험을 통한 책임분담은 비효율적이므로 정부보장사업의 형태로 그 제조물책임의 위험을 분산하는 것을 제안한다.

5상법 제814조에 관련된 최근의 판례 검토

저자 : 정준우 ( Joon Woo Chung )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 38권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 151-185 (35 pages)

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해상운송인의 송하인 또는 수하인에 대한 손해배상책임은 그 청구원인에 관계없이 수하인에게 운송물을 인도한 날 또는 인도할 날부터 1년 이내에 재판상 청구가 없으면 소멸하는데, 이 기간은 당사자의 합의로 연장할 수 있다. 그리고 해상운송인이 제3자에게 운송을 위탁한 경우에 송하인 또는 수하인이 동 기간내에 운송인과 배상합의를 하거나 운송인에게 재판상 청구를 하였다면 그 합의 또는 청구가 있은 날부터 3개월이 경과하기 전에는 그 제3자에 대한 해상운송인의 책임은 제1항에도 불구하고 소멸하지 않는데, 해상운송인과 그 제3자 간에 위 단서와 동일한 취지의 약정이 있는 경우에도 같다. 이러한 상법 제814조의 해석과 관련하여 그동안 논란이 있었는데, 최근에 이에 관한 대법원 판례가 3건 나왔다. 이에 본고에서는 대법원 판례와 하급심 판결에서 다룬 사항들을 주요쟁점과 관련문제로 구분하여 검토하며 합리적인 해석론과 개선방안을 모색하였다.
먼저 주요쟁점인 해상운송인의 계약이행 완료시점, 정당한 수하인의 포섭범위, 단기 제척기간의 기산점, 제척기간의 도과 여부가 법원의 직권조사사항인지 여부, 제814조 제2항의 '제1항의 기간'에 제1항 본문의 제척기간 외에 단서의 합의연장기간도 포함되는지에 관한 대법원의 판단은 해상운송의 특성과 해상운송인의 운송종료의무 및 제814조 제2항의 입법취지를 고려할 때 타당하다. 다만 제소기간의 기산점인 '운송물을 인도할 날'이 언제인지를 명확히 판단하지 않은 것은 아쉽다. 다음으로 관련문제인 복합운송주선인의 법적 지위, 복합운송에서의 적용법규 확정방법에 관한 대법원 판례는 타당하지만, 복합운송주선인이 운송계약의 당사자로 되는 과정을 명확히 확인하지 않은 점은 아쉽다. 또한 이종책임주의에 기초한 제816조 제2항의 경우 운송거리가 가장 긴 구간에 적용되는 법규 및 운임이 가장 비싼 구간에 적용되는 법규 등에 관한 논란이 지속되고 있으므로 이를 좀 더 명확히 규정할 필요가 있고, 비록 법률관계의 조속한 안정이라는 입법취지를 감안하더라도 해상운송인에게 고의·중과실이 있는 경우에도 단기 제척기간을 적용하는 것은 상대적으로 열악한 지위의 송하인과 수하인에게 너무 불합리하므로 제외하는 것이 타당하다.

62018년 일본 개정상법의 쟁점 검토 - 육상물건운송을 중심으로 -

저자 : 김영주 ( Young Ju Kim )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 38권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 187-251 (65 pages)

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2018년 일본 개정상법은 운송 및 해상 부분을 중심으로, 전체적으로는 구상법의 기본 골격을 유지하되, 현대화·실무화·국제화라는 관점에서 그 세부 내용들의 상당한 개편이 이루어졌다. 크게 ① 기존의 운송영업 규정이 육상운송만을 적용대상으로 하고 있었던 부분을 육상·해상·항공운송에 공통적으로 적용되는 총칙 규정을 마련하였고, ② 종래 육상운송으로 취급되던 호천·항만에서의 운송을 해상운송으로 취급될 수 있도록 변경하였으며, ③ 송하인의 위험물 통지의무, ④ 육상물건운송계약의 정의규정, ⑤ 고가물 특칙의 적용제외 규정, ⑥ 운송인 손해배상책임의 제척기간, ⑦ 불법행위책임에서의 운송인 책임감면제도의 원용규정, ⑧ 복합운송 규정 등을 신설하였다.
일본 개정상법의 배경, 구조, 취지 및 쟁점들을 분석해 본 결과, 우리법상 참고할 수 있는 몇 가지 검토 사항들을 다음과 같이 생각해 볼 수 있었다. 첫째, 법적 안정성의 관점에서 평수구역을 육상운송의 범위에서 삭제하고 해상운송의 일괄 적용을 받을 수 있도록 하는 것이 바람직하다. 둘째, 위험물 취급에 따른 실무상의 문제를 신의칙만으로 다루기에는 한계가 있으므로, 상법상의 육상운송규정에 송하인의 위험물 통지의무를 마련할 필요가 있다. 셋째, 운송 도중 운송물의 전부 멸실이 있는 경우에는 수하인에게도 운송계약상 송하인과 동일한 권리를 부여해주어야 한다. 넷째, 육상운송인에게 불법행위책임이 추궁되는 경우에도 운송인 책임감면 규정들이 적용될 수 있도록 하여, 계약관계의 통일적 처리와 상법 전체의 일체적 파악을 도모해야 한다. 다섯째, 상법상 운송 체제의 일관성·예측가능성·국제적 정합성이 실현될 수 있도록 육상운송의 경우에도 책임제한 제도를 도입하여야 한다. 여섯째, 복합운송의 모든 유형을 아우를 수 있도록 복합운송의 원칙규정을 상행위편에 설치하여야 한다.

7로보어드바이저(RA)를 통한 증권거래와 투자자 보호

저자 : 맹수석 ( Soo Seok Maeng )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 38권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 253-281 (29 pages)

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금융공학의 급속한 발전과 함께 AI 기반 RA가 저비용 등의 장점으로 투자자에게 매력적인 투자프로그램으로 관심을 끌고 있다. 그런데 RA에 의한 투자의 경우 이해상충의 문제는 물론 투자자문의 질적 수준에 따른 조언의무의 하자 문제 등 다양한 법적 쟁점이 도사리고 있다. 이에 대해 실무상 RA 알고리즘이 기존의 금융투자업자의 전문성 등에 미치지 못하고 있다는 점에서 자본시장법상의 의무를 그대로 적용하는 것에 무리가 있다는 신중론도 있지만, 이렇게만 본다면 오히려 기존의 금융투자업자에 비해 RA에 대한 규제가 완화되는 문제가 생기게 된다. 따라서 투자자보호의 측면에서 이에 대한 적극적인 규제가 필요하다.
RA에 대한 이해상충 문제에 있어서, 규제 당국은 광범위한 수준에서 RA 업체에게 공시의무 등을 부과해야 할 것이다. 이해상충이 의도적으로 알고리즘에 프로그래밍되는 경우는 물론, RA가 상충되는 인센티브를 고의적으로 알고리즘에 통합시키는 경우에도 RA 업체에게 공시하도록 해야 한다. 특히 RA로 하여금 이해상충으로 인해 고객 각자에게 어느 정도 비용이 발생하는지 수치화하여 이를 의뢰인들에게 밝히도록 해야 할 것이다. RA의 조언의무와 관련하여서도 자본시장법상의 적합성원칙 및 설명의무를 부과하여야 할 것이다.

8금융규제에 있어 실질주의: 실질규제의 방법과 한계

저자 : 이정수 ( Jung Soo Lee )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 38권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 283-328 (46 pages)

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규범은 동태적 현실을 정태적 틀 속에서 규율하여야 한다는 숙명을 가지고 있다. 정도의 차이는 있으나 규범과 현실의 괴리는 상존할 수밖에 없는 것이다. 법학은 그 간격을 채우기 위해 일차적으로 해석론의 발전으로 대응하여야 하지만, 해석의 한계에 부딪히게 될 때 새로운 입법의 방향을 제시하여야 할 의무를 부여받게 된다.
본고에서는 이러한 관점에서 법적 형식과 경제적 실질 사이에 괴리가 발생할 수 있다는 점과 금융규제라는 형식 하에 실질주의 적용가능성의 방법과 한계에 대해 논의하였다. 법적 형식과 경제적 실질 사이에 간극이 있을 때 입법적으로 간극을 없애거나 줄여나가는 것이 바람직하지만 그러한 노력에는 한계가 있을 수밖에 없다. 따라서 일반규정으로서 실질주의규제에 대한 규정 도입가능성이 문제가 되나 입법기술상으로 도입이 쉽지 않고, 다른 공법상 규제와의 체계정합 성상으로도 어려움이 있으며, 실질주의 적용에 반드시 일반적 근거규정이 필요한 것도 아님을 살폈다.
따라서 현실적으로 실질주의 규제는 법률의 해석, 적용문제로 귀결되는데 거래주체의 변경이나 거래방식의 변경을 통해 다양하게 규제를 회피하는 양태가 실무에서 발생하고 있고, 그에 대해 다양한 해석, 적용의 문제가 발생한다. 이러한 사례로 사모형식을 통한 공모규제 회피, 금융상품의 형식변경을 통한 규제회피, 파생상품을 통한 회피 등을 검토하였다.
본고에서는 실질주의 해석, 적용의 기준과 한계를 검토하였는데, 우선 법적형식이나 주체의 선택이 입법목적을 형해화시키는 경우에는 실질주의를 적극적으로 적용할 수 있을 것이다. 그러나 법적 형식이나 주체의 선택에 있어 규제회피와 양립할 수 있는 독립적인 목적이 있는 경우에는 선택의 자유를 존중하는 것이 바람직하다. 입법형식의 차원에서 보면 구체적인 정함이 있는 경우에는 실질주의를 무리하게 확장적용하는 것이 부적합하다. 또한 입법기술상 어려움이 있다고 하여 실질주의를 적용하는 데에는 경계가 필요하다. 마지막으로 행정규제가 아닌 형사처벌까지 문제되는 사안에서는 죄형법정주의에 따라 명확성의 원칙이 강조되므로 실질주의는 그에 따라 후퇴한다고 본다.

9공정거래법상 추정규정과 법 위반의 증명 부담 완화를 위한 법원의 역할 - 부당공동행위의 추정규정을 중심으로 -

저자 : 이기종 ( Ki Jong Lee )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 38권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 329-364 (36 pages)

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공정거래법상 추정규정들은 그 시행 초기에 공정거래위원회의 증명 부담을 경감시켜 줌으로써 그 법집행의 활성화에 기여한 공로가 인정된다. 그러나 이 규정들은 태생적으로 전제사실의 증명에 의한 요증사실의 추정이 경험법칙의 공고한 지지를 받지 못한다는 문제점을 안고 있었으며, 디지털 플랫폼 산업 등 신산업이 경제에서 차지하는 비중이 높아짐에 따라 특히 시장점유율을 위주로 하는 시장지배적 사업자 및 경쟁제한적 기업결합의 추정규정이 그 효용을 발휘하기 어려워지고 있다. 또한 공정거래법은 1986년 개정에서 부당공동행위의 추정규정을 도입함으로써 입법에 의한 부당공동행위의 추정이라는 새로운 영역을 개척하였으나, 이 조항은 공정거래위원회의 증명 부담을 경감한다는 소기의 목적을 달성하는 데 실패하였다. 더욱 큰 문제는 동 조항의 모순된 문언이 법원의 발을 묶어 부당공동행위의 본질에 맞는 해석론을 나름대로 개발하거나 이에 관한 선진국의 법리를 수용하는 것을 방해했다는 것이다. 법원이 행위의 외형상 일치, 경쟁제한성 및 추정의 복멸에 관한 법리를 다듬기 위해 심혈을 기울여 노력할수록 그 법리는 선진국의 보편적 법리와는 동떨어진 것이 되어 갔던 것이다.
이제 법원을 얽어매던 모순된 문언은 제거되었다. 법원은 점점 늘어가는 부당공동행위 사건들 속에서 쉽게 증명할 수 있으면서도 부당공동행위의 합의 추정이 정당화되는 전제사실을 추출할 풍부한 기회를 가질 것이다. 다만 법원이 이러한 역할을 수행하기 위해서는 공정거래법 위반의 증명 부담을 왜 경감하여야 하는지에 대하여 법원과 공정거래위원회 사이에 공감대가 형성되어야 할 것이다. 또한 시장지배적지위 남용행위 및 기업결합의 분야에 있어서도 공정거래 위원회가 전통적인 정량적 기법이 아닌 EU의 구글 심결에서 사용된 바와 같은 정성적 기법 등을 활용하여 증명을 시도할 경우, 법원이 보다 전향적인 시각에서 이를 고려해 줄 것이 절실히 요구된다.
한편 국회에는 행위의 외형상 일치가 존재하고 이에 필요한 정보가 교환된 경우에도 부당공동행위의 '합의'의 존재를 추정하는 내용을 현 추정규정에 추가하는 취지의 공정거래법 개정안이 제출되어 있다. 그러나 정보교환의 반경쟁성을 인정하기 위한 요건들은 매우 미묘하고 시장상황 등 다양한 요소들에 좌우될 뿐 아니라, 경제의 발전과 시장의 변화에 맞추어 끊임없이 변용되어야 하기 때문에, 법조문의 경직되고 제한된 언어로 이를 포착하기가 매우 어렵다. 따라서 (i) 추정규정에 정보교환에 관한 내용을 추가하지 않고 법원이 자체적으로 공정거래위원회의 증명 부담을 완화해주는 법리를 형성하도록 하거나, (ii) 정보교환 일반에 두루 적용될 수 있는 포괄적인 추정규정을 만들려 하지 말고 매우 명확하게 적용될 수 있는 제한된 전제사실만을 규정하는 대안을 검토할 필요가 있다.

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