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건국대학교 법학연구소> 일감법학> 망중립성 규범의 법원

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망중립성 규범의 법원

The Sources of Network Neutrality Norm

박경신 ( Park Kyung-sin )
  • : 건국대학교 법학연구소
  • : 일감법학 45권0호
  • : 연속간행물
  • : 2020년 02월
  • : 111-141(31pages)

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목차

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 규범의 원천으로서의 단대단원칙
Ⅲ. 커먼캐리어 의무의 과잉성 및 과소성
Ⅳ. 망중립성의 규범적 원천 - 인터넷의 특수성
Ⅴ. 망사업자의 등장과 망중립성
Ⅵ. 독점규제법과 망중립성
Ⅶ. 결론
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망중립성의 법원은 단대단원칙, 커먼캐리어의무, 표현의 자유, 공공재(public utility)로서의 인터넷 등 다양하게 제시가 되었지만 mVoIP, 삼성스마트TV, 또는 P2P트래픽 차단, 제로레이팅, 네트워크슬라이싱, 캐시서버 접속료 등 실제 발생한 다양한 논란들에 대응하기에는 정교하게 확립되지 못하였다.
망중립성은 원래는 네트워크 디자인 원칙의 하나였다. 즉 단대단원칙을 통해 통신의 효율성 및 신뢰성을 중앙통제소에 의지하지 않고 단말들 사이에서 해결하도록 하여 중앙통 제소가 파괴되더라도 단말들끼리 소통할 수 있도록 하자는 원칙이었다. 이를 경제적으로하기 위해서 모든 단말들이 다른 단말들이 발신 및 수신하는 정보들을 ‘조건없이’ 도착지에 가까운 방향으로 ‘옆으로 전달’해주는 관행을 확립하였다. 왜냐하면 조건이 발생하는 순간 그 조건을 집행할 중앙통제소가 필요해지기 때문이다. 여기서 조건은 금전적 조건 즉 정보배달료(termination fee) 또는 비금전적 조건(착발신자의 신원 또는 정보의 유형이나 내용)을 모두 포함한다.
망사업자들은 수많은 단말들이 서로 소통하는 관문이 되는 라우터망을 소유하고 라우터망과의 연결에 대해 접속료를 수령하는 위치에 있어 위의 관행을 수월하게 훼손할 수 있는 동기와 능력을 갖추고 있다. 규범으로의 망중립성은 소수의 망사업자들이 시장지배력을 이용하여 이 관행을 훼손하지 못하도록 제어하는 특수경쟁법의 일종으로 정당화될 수 있다.
이 논의는 최근 불거지고 있는 소위 ‘망이용대가’논의에 중요한 시사점을 제공하며 이와 관련하여 몇가지 법제정비의 필요성도 예견된다.
The source of network neutrality norm has been suggested to be end-to-end principle, common carrier doctrine, free expression, or Internet as public utilities but has not been established precisely to address diverse controversies such as blocking or throttling of traffic to mVoIP, smart TV, or P2P platforms, or zero-rating, network slicing, cache server access fees, etc.
Network neutrality was originally born as a network design principle, the end-to-end principle whereby the reliability of communications is resolved not in reliance on the central administrator but between the communicating nodes themselves. In order to make economically possible direct communication between any of all the ends with any other end, the practice has bee established whereby all nodes deliver the messages originating from or destined to all other nodes without any condition. Once a condition is attached, there needs be a center administering the condition and the any-to-any direct communication will be impossible. Here both economic condition such as termination fee and non-economic conditions such as discrimination based on the identities of the origins and destinations are to be banned.
Network operators or internet (access) service providers (ISPs) are in a good position to start eroding this practice because they are already charging access fees on which termination fees can be piggybacked and because they can be gatekeepers between the nodes wishing to communicate with one another. Network neutrality as a norm can be understood as a special antitrust rule that prohibits ISPs from using market dominance to erode the practice.

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간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 연3회
  • : 1975-9789
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1996-2020
  • : 586


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1블록체인 합의 알고리즘과 암호화폐의 법적 쟁점

저자 : 권오훈 ( Kwon O-hoon )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 45권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 3-29 (27 pages)

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최초의 암호화폐인 비트코인이 발행된 이후 각종 암호화폐가 범람하면서, 각 국가는 일반적으로 금융당국을 통해 암호화폐를 규제하여 왔다. 즉, 만약 암호화폐가 증권에 해당한다면 비록 암호화폐의 외관을 지닌다 하더라도, 증권의 정의에 부합한다면, 증권과 관련한 각종 규제를 지켜야 한다는 것이다.
이러한 배경에서 암호화폐가 증권에 해당하는지에 대한 논의는 있어왔으나, 블록체인 합의 알고리즘(Blockchain Consensus Algorithm)에 따라 증권 여부가 달라지는지에 대해서는 논의는 불충분하다고 보인다. 암호화폐 전반적인 검토와 더불어, 블록체인 합의 알고리즘의 차이에 따라 각 블록체인에서 신규 암호화폐를 수령하는 방식이 다르다는 점에 주목해야 한다.
특히 미국 증권거래위원회는 ICO 토큰에 대해서는 과징금을 부과하는 결정을 내리면서도, ICO 이후 탈 중앙화된 블록체인으로 변하는 과정에 있는 블록체인 상 암호화폐에 대해서는 침묵을 하고 있다. 미국에서 전통적으로 증권 여부를 판단하는 데 활용했던 Howey 판결의 요건들이 암호화폐에 이르러서는 보다 복잡한 해석을 필요로 하게 되었다.
본고에서는 우선 블록체인 합의 알고리즘 중 대표적인 방식인 PoW(Proof of Work), PoS(Proof of Stake), DPoS(Delegated Proof of Stake)의 모습을 규정하고, 각각의 합의 알고리즘이 미국 증권법 상 Howey 테스트에 어떻게 적용되는지를 살펴본다. 나아가 국내 자본시장법 상 금융투자상품의 요건에 각각의 합의 알고리즘으로 발행되는 암호화폐가 어떻게 포섭되는지 논의한다.
진입 및 영업 규제의 강도가 상대적으로 높은 법규인 자본시장법과 암호화폐와의 관계를 고찰함으로써, 향후 블록체인 및 암호화폐 시장 참여자들의 규제 예측가능성을 높이고자 한다. 우리 정부도 미국 SEC의 암호화폐의 증권 판단 가이드라인과 사례를 참고하여, 시장의 혼란을 최소화하는 정책을 펼치는 방안이 바람직하다.

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이 글은 미국이 증권 규제에서 규범적 관할권을 주장함에 따라 ICO (가상화폐공개)가 어떤 영향을 받았는지를 살펴보고, ICO의 대안으로 STO (암호화폐공개)와 IEO(가상화페대행공개)를 분석한다. 이 분석은 기초원칙과 같이 규범적 관할권을 뒷받침하는 원칙을 검토하는 것으로 시작한다. 그런 다음 기초원칙의 운용을 지원하는 세 가지 테스트인 시행 테스트, 효과 테스트, 거래 테스트를 검토한다. 다음으로 인터넷이 국경을 넘나드는 투자유치를 용이하게 하는데 미치는 영향을 검토한다. 인터넷이 투자유치에 이용되는 경우 효과 테스트의 해석방법에 대하여 분석한다. 최근에는 블록체인 기술이 ICO를 탄생시켰다. 블록체인 기술은 ICO의 초기 인기에 기여한 특징인 국경 없는 투자유치를 가능하게 했다. ICO는 기술적으로 국경이 없지만 법적으로는 그렇지 않다. 이 글은 요점을 설명하기 위해 앞서 언급한 세 가지 테스트를 ICO에 적용하는 방법을 검토한다. 분열된 규제 체제에 의해 국경이 없는 ICO의 특징이 약화되면서 ICO는 최근 인기를 잃었다. 이 글은 STO와 IEO를 분석하여 ICO와 어떻게 다른지, 세분화된 규제 제도에 더 잘 맞는지 여부를 확인함으로써 결론을 내린다.

3U.S.A. Anti-Money Laundering Approach to Criminal Use of Virtual Currency

저자 : Patricia Ruth Mcwilliam Lee

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 45권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 51-85 (35 pages)

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미국 정부는 수십 년 동안 자금 세탁과 싸우고 있다. 자금 세탁 방지와 관련된 가장 중심적인 법률은 은행 비밀법이다. 금융 범죄 집행 네트워크 (FinCEN, 이하 핀센)는 자금 세탁 방지를 위해 싸우고 있는 주요 기관 중 하나이다 핀센은 2011년에 가상 화폐를 포함하는 가상 통화를 포함하도록 비은행 자금 사업자(Money Services Businesss)의 정의를 수정했다. 이 법률에 따라 핀센(FinCEN)은 금융 기관이 미국에서 사업을 수행하는 한 해외 국가에 대한 조치를 취할 권한을 부여한다. 핀센(FinCEN)은 미국에 소재하는 부동산을 압류할 수 있다. 핀센(FinCEN)은 익명의 성격으로 인해 가상 화폐를 사용하여 돈을 쉽게 세탁할 수 있음을 인식했다. 핀센(FinCEN)은 다른 미국 기관과 협력하여 등록 요구 사항을 통해 자금의 불법 사용을 방지하고 금융 기관이 의심스러운 행동을 보고하도록 권장한다. 미국은 다른 국제기구와 함께 암호 화폐 사용과 관련된 범죄 행위를 막기 위해 노력하고 있다. 특히 암호화폐의 인기가 높아지고 전 세계적으로 사용되는 것으로 보인다. 정부는 암호 화폐 및 기타 가상 화폐의 사용을 장려를 원하는 한편, 불법 행위를 숨기거나 불법 행위의 혜택을 누리려는 자금 세탁에 대해서는 규제할 것이라고 한다.

4주거침입죄에 있어서의 '침입'행위의 의미 - 공동거주자의 허락이 대립하는 경우와 관련해서 -

저자 : 김성규 ( Kim Seong-gyu )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 45권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 89-110 (22 pages)

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「형법」 제319조 제1항은 사람의 주거 등에 침입하는 행위를 주거침입죄로 처벌하고 있다. 대법원은, 주거침입죄에 있어서의 보호법익이 사실상의 주거의 평온이라는 점을 분명히 하고 있다. 학설상으로는, 주거침입죄를 그와 같이 사실상의 주거의 평온에 대한 침해로 파악하는 입장이 있는가 하면, 그와는 달리 주거침입죄에 있어서의 보호법익을 법적 개념으로서의 주거권으로 파악하는 입장도 있다. 그와 같은 견해의 차이는, 주거침입죄를 구성하는 행위로서의 침입의 의미, 특히 복수의 주거인 가운데 일부만의 동의를 얻어서 주거에 들어가는 경우도 (공동)주거인 등의 의사(意思)에 반하는 것으로서 침입에 해당되는 것인지에 관해 의미를 가진다고 생각된다. 본 논문은, 거주자의 허락이 대립되는 경우, 즉 공동 거주자 가운데 주거에의 출입을 허락하는 자와 허락하지 않는 자가 존재하는 경우를 어떻게 취급할 것인지의 문제와 관련해서, 주거침입죄를 구성하는 행위로서의 침입의 의미를 이해하는 데에 있어서는 거주자의 의사(意思)뿐만 아니라 출입의 목적 내지 태양(態樣) 등도 아울러 고려할 필요가 있는 점을 제시한다.

5망중립성 규범의 법원

저자 : 박경신 ( Park Kyung-sin )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 45권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 111-141 (31 pages)

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망중립성의 법원은 단대단원칙, 커먼캐리어의무, 표현의 자유, 공공재(public utility)로서의 인터넷 등 다양하게 제시가 되었지만 mVoIP, 삼성스마트TV, 또는 P2P트래픽 차단, 제로레이팅, 네트워크슬라이싱, 캐시서버 접속료 등 실제 발생한 다양한 논란들에 대응하기에는 정교하게 확립되지 못하였다.
망중립성은 원래는 네트워크 디자인 원칙의 하나였다. 즉 단대단원칙을 통해 통신의 효율성 및 신뢰성을 중앙통제소에 의지하지 않고 단말들 사이에서 해결하도록 하여 중앙통 제소가 파괴되더라도 단말들끼리 소통할 수 있도록 하자는 원칙이었다. 이를 경제적으로하기 위해서 모든 단말들이 다른 단말들이 발신 및 수신하는 정보들을 '조건없이' 도착지에 가까운 방향으로 '옆으로 전달'해주는 관행을 확립하였다. 왜냐하면 조건이 발생하는 순간 그 조건을 집행할 중앙통제소가 필요해지기 때문이다. 여기서 조건은 금전적 조건 즉 정보배달료(termination fee) 또는 비금전적 조건(착발신자의 신원 또는 정보의 유형이나 내용)을 모두 포함한다.
망사업자들은 수많은 단말들이 서로 소통하는 관문이 되는 라우터망을 소유하고 라우터망과의 연결에 대해 접속료를 수령하는 위치에 있어 위의 관행을 수월하게 훼손할 수 있는 동기와 능력을 갖추고 있다. 규범으로의 망중립성은 소수의 망사업자들이 시장지배력을 이용하여 이 관행을 훼손하지 못하도록 제어하는 특수경쟁법의 일종으로 정당화될 수 있다.
이 논의는 최근 불거지고 있는 소위 '망이용대가'논의에 중요한 시사점을 제공하며 이와 관련하여 몇가지 법제정비의 필요성도 예견된다.

6소급효가 인정되는 개별 사안에서의 실권효의 적용 여부에 관한 연구

저자 : 석현수 ( Seok Hyun-soo )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 45권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 143-162 (20 pages)

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전소 표준시 후에 발생한 사실로 인한 법률효과가 전소 표준시 전으로 소급하여 발생하는 경우, 그 사실에 대한 주장이 전소 표준시 전의 사유에 관한 것으로서 실권효의 적용을 받는지가 본 논문의 주제이다.
기판력에 관한 실권효가 전소 표준시 후의 사유 주장에 적용되지 않는 이유는 이러한 주장은 전소의 기판력 있는 판단에 반하지 않기 때문이다. 그러고 전소 표준시 전의 사유 주장이라도 전소의 기판력 있는 판단에 반하지 않으면 실권효의 적용을 받지 않는다. 따라서 어떠한 주장에 실권효가 적용되는지 여부를 결정하는 궁극적인 기준은 그 주장이 전소 표준시 전의 사유에 관한 것인지 여부가 아니라 그 주장이 전소의 기판력 있는 판단에 반하는지 여부이다.
소급효가 인정되는 사안별로 검토해 보면, 먼저 소멸시효의 경우, 전소에서 그 존재가 확정된 소구채권의 소멸시효가 전소 표준시 후에 완성되었다는 후소에서의 주장은 전소 표준시 당시 위 채권이 존재하지 않았다는 의미가 아니므로 전소의 기판력에 반하지 않는다. 구체적 타당성 면에서 보더라도 전소 표준시까지는 위 주장을 하는 것이 객관적으로 불가능했으므로 후소에서 위 주장을 하는 것을 금지해서는 안 된다. 따라서 위 주장은 전소 표준시 후의 새로운 사유에 관한 것으로서 실권효의 적용 대상이 아니다.
전소 표준시 후에 상속재산분할협의가 있었다는 주장도 전소의 기판력 있는 판단에 반하지 않고 전소 표준시까지는 위 주장을 하는 것이 객관적으로 불가능했으므로 전소 표준시 후의 새로운 사유에 관한 것으로서 실권효의 적용 대상이 아니다.
전소 표준시 후에 해제권, 상계권과 같이 소급효를 갖는 형성권을 행사하였다고 주장하는 경우, 이러한 주장도 전소의 기판력 있는 판단에 반하지 않지만, 전소 표준시 전에 형성권을 행사하고 이러한 사실을 주장하는 것이 가능했다는 점에서는 소멸시효 및 상속재산 분할협의의 경우와 차이가 있다.
하지만 형성권이 실권된다고 보아 당사자로 하여금 전소 표준시 전에 형성권을 행사하도록 강요당하는 것은 실체법에 의해 보장되는 형성권자의 형성권 행사 여부 및 그 행사시기에 대한 선택권을 민사소송법의 해석으로 박탈하는 것으로서 타당하지 않다.
따라서 상계권뿐만 아니라 다른 형성권에도 실권효가 적용되지 않는다고 보는 비실권설이 이론적인 면에서와 구체적 타당성 면에서 바람직하다고 생각한다.

7중국조선족 국적인정에 대한 소고

저자 : 엄해옥 ( Yan Hai-yu )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 45권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 163-181 (19 pages)

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중화인민공화국이 성립된 후 오늘에 이르기까지 중국조선족들의 국적에 관한 선행연구는 많았지만 지방성적인 규정과 지시에 기점을 두었을 뿐 중공중앙의 지시에 시사점을 두지 못했던 것으로 알고 있다.
1953년 8월 17일에 내린 “중국 국적 조선민족과 조선교민문제에 관한 중앙의 지시”는 산하이관을 지역적인 기점으로, 중화인민공화국 성립일인 1949년 10월 1일을 시간적인 기점으로 나아가서 동북지역의 토지배분을 전제조건으로 했다. 바로 중공중앙의 본 지시는 중국조선족들의 국적문제에 근본적인 해결을 주었을 뿐 아니라 향후 중국에서 국적문제를 해결하는 기본정책을 다시 말하자면 중국역사상 제2부 불문국적법으로 되면서 1980년 중국에서 국적법의 제정, 공포와 함께 자기의 역사사명을 마쳤다.
본 논문은 중국조선족국적문제에 관한 중국의 연구 뿐 아니라 한국의 재외국민연구에도 새로운 법률근거를 제공한다.

8미국 대통령 정책실현 수단으로서의 행정명령: 트럼프 행정부 시기를 중심으로

저자 : 이현출 ( Lee Hyun-chool ) , 문예찬 ( Moon Ye-chan )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 45권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 183-212 (30 pages)

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이 논문은 트럼프 대통령 임기 3년 동안에 발효된 행정명령의 시기별 전개와 내용상의 특성을 분석한다. 독자적인 정책실현 수단으로서 행정명령이 증가하는 배경에는 고전적으로 의회의 역할이라고 믿어온 영역에서도 대통령의 적극적인 역할과 책임을 요구하는 국민들의 요구가 확대되어왔다는 점, 당파적 양극화가 심화되면서 대통령으로서는 초당적 합의를 도출하기 어렵게 됨에 따라 독자적 정책실현 수단을 강구하는 경향이 강화되었다는 데서 그 원인을 찾을 수 있다.
시기적으로는 집권 1년차인 2017년에 전체 41%에 달하는 행정명령이 발효된 것으로 나타났으며, 이는 선거과정에 제시한 정책공약을 신속하게 구체화하여 트럼프식 정치를 확연하게 보여주기 위한 방안이라고 볼 수 있다. 내용적으로는 정치적 지지 확보, 국제사회의제 설정, 민주주의 확산, 친미정권 수립 및 세계 경찰국가로의 회귀라는 다섯 가지 범주로 나누어 고찰하였다.
트럼프 행정부에 들어서 진행된 과도한 행정명령은 때에 따라 삼권분립을 훼손시키기도 하였다. 대통령은 내재적 권한을 주장하며 독자적인 정책실현을 위하여 행정명령에 의존하려는 유혹에 빠지게 될 것이다. 행정명령에 대한 통제는 의회 차원에서 그 효력을 부인하는 법률을 제정ㆍ개정하거나 예산법률을 통하여 제재를 가할 수도 있을 것이다. 사법적 통제로 법원에서 합헌성과 적법성을 다툴 수가 있을 것이다. 그러나 의회나 법원에 의한 통제 사례는 극히 제한적이라는 점을 고려한다면 대통령의 행정명령에 대한 통제가 쉽지 않을 전망이다.

9종속기업의 해산에 따른 지배기업의 고용책임

저자 : 조경배 ( Cho Kyung-bae )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 45권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 213-240 (28 pages)

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자본의 집중과 집적으로 인한 독점 대자본이 시장을 지배하고 있는 현대 자본주의 체제 하에서 기업네트워크 내의 합병, 사업이전 등 다양한 형태의 기업구조 재편이 초래한 고용 상실이나 근로조건 악화의 문제는 노동법의 이념과 법 원리에 따른 독자적인 접근방식이 필요하다. 특히 종속기업의 배후에서 그 기업의 경영 전반에 관하여 지배적인 영향력을 가진 자가 주도한 종속기업의 해산이 위법 또는 탈법적인 목적을 위한 것이거나, 혹은 비록 그 자체는 합법적이라고 할지라도 근로자에게 실질적으로 해고와 다름없는 결과가 발생하는 때에는 해고제한 법리를 적극적으로 적용해야 한다. 종속기업의 해산 결정을 주도한 지배기업에게 직접 고용책임을 묻는 것은 헌법의 근로권보장 이념에 바탕을 둔 해고제한 법리의 근본취지를 실질적으로 구현하기 위한 것이다.
현재 지배기업의 주도로 이루어진 종속기업의 해산에서 비롯된 노동법적인 쟁점은 입법의 불비로 말미암아 주로 묵시적 근로계약관계 법리, 위장해산 법리, 영업양도 법리 등의 판례 법리에 따라 처리되고 있다. 하지만 이러한 법리들 자체가 민법이나 상법 등 재산법적인 거래관계에서 형성된 법리를 유추한 것으로서 인격적인 특성을 가진 노동법적인 쟁점에 적용하기에는 그 한계가 뚜렷하다. 또한 이들 법리에 내재된 기본 관념이 기업조직의 동일성을 전제로 한 것이어서 지배기업 또는 다른 승계기업에 고용책임을 인정하기에는 그 적용범위가 너무 협소하다. 따라서 기업의 인적ㆍ물적 조직의 동일성이 아니라 사업 활동의 동일성을 기준으로 하는 사업이전 법리가 근로권을 실질적으로 구현하는 보다 충실한 규범적인 근거가 될 수 있다. 나아가 EU 지침이나 영국의 사업이전법과 같이 입법에 의한보다 근본적인 해결책이 필요하다. 마찬가지로 법인격 형해화론의 요건을 완화하여 적용한 일본의 법인격 남용의 법리도 참조할 만한 가치가 있다. 복합적이고 중첩적인 기업지배 구조 하에서 형식적인 법인격에 집착해서는 노동규범의 존재의의를 끊임없이 훼손하는 결과를 초래할 수밖에 없다.

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