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한국법학회> 법학연구> 빅 데이터 분석을 기반으로 하는 첨단과학기법의 현황과 한계 - 범죄예방과 수사의 측면에서 -

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빅 데이터 분석을 기반으로 하는 첨단과학기법의 현황과 한계 - 범죄예방과 수사의 측면에서 -

Current status and limitations of advanced science techniques based on big data analysis - In terms of crime prevention and investigation -

최정일 ( Choi Jungil )
  • : 한국법학회
  • : 법학연구 77권0호
  • : 연속간행물
  • : 2020년 03월
  • : 57-77(21pages)

DOI


목차

Ⅰ. 序
Ⅱ. 인공지능(AI)의 개념 및 방향
Ⅲ. 빅 데이터 (Big Data) 분석 기법
Ⅳ. 結

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범죄예방 및 수사방법으로 지능형 CCTV, 드론(Drone), 생체인식(Biometric Technology)기기, 로봇, 자율주행차 등 첨단과학기기와 결합한 AI(인공지능) 기법이 주목을 받고 있는데, AI(인공지능) 기술은 단순히 주어진 정보를 수집하는 것에 그치는 것이 아니라, 음성인식, 홍채인식, 얼굴인식, 지문인식, DNA 매핑 분석 등 감시 시스템에서 패턴을 인식하고 알고리즘을 기반으로 패턴을 분석해서 수사기관에 유의미한 데이터를 제공해주는 역할을 한다. 이와 같이 수사과정에서 획득한 막대한 양의 데이터를 유의미한 자료로 분류해서 범죄예방과 수사에 활용하기 위해서는 데이터 분석 시스템이 필요한데, 여기에 가장 적합한 것이 바로 빅 데이터(Big Data) 분석기법이다. 범죄예방과 수사의 측면에서 빅 데이터와 관련된 다양한 첨단 과학기법의 긍정적 효과는 부인할 수 없다. 다만 우리는 이러한 첨단과학기술이 가진 부정적 측면을 외면해서는 안 된다. 특히 인공지능 알고리즘의 의사결정 구조 및 데이터의 불투명성 문제를 최소화하고 인공지능기술을 기반으로 한 범죄예방 및 수사 프로그램을 발전시키기 위해서는 알고리즘 의사결정에 관한 설명가능성을 일정 정도 법적으로 강제하는 방법이 검토될 필요가 있다. 나아가 첨단과학기술이 그 효용성이 높다고 해서 첨단과학기술의 무제한적 활용이 정당화 되는 것은 아니다. 따라서 개인의 사생활(Privacy)침해를 최소화하면서 범죄예방과 수사 목적을 원활하게 수행할 수 있는 첨단과학기술의 합리적 활용이 요구된다.
As crime prevention and investigation methods, AI (artificial intelligence) technology combined with advanced scientific devices such as intelligent CCTV, drones, biometric technology devices, robots and autonomous vehicles are attracting attention. Technology is not just about collecting information, but it also recognizes patterns in surveillance systems such as voice recognition, iris recognition, face recognition, fingerprint recognition, DNA mapping analysis, and analyzes patterns based on algorithms to provide meaningful data to investigative agencies. It serves to provide. In order to classify the huge amount of data obtained in the process of investigation into meaningful data and use it for crime prevention and investigation, a data analysis system is most suitable for the Big Data analysis method. In terms of crime prevention and investigation, the positive effects of various advanced science techniques related to big data are undeniable. We must not ignore the negative aspects of these advanced technologies. In particular, in order to minimize the problem of opacity of decision making structure and data of AI algorithms and to develop crime prevention and investigation programs based on AI technology, methods to enforce legally descriptiveness of algorithm decision making to some extent will be examined. There is a need. Nor can it justify the unlimited use of advanced science and technology. Therefore, rational utilization of advanced science and technology that can smoothly perform crime prevention and investigation purposes while minimizing personal privacy infringement is required.

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간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1229-3113
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1999-2020
  • : 1320


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1인공지능의 안전성과 인간윤리에 대한 법정책적 고찰

저자 : 김종세 ( Kim Jong-se )

발행기관 : 한국법학회 간행물 : 법학연구 77권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-35 (35 pages)

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오늘날 제4차 산업혁명은 흔히 정보통신기술(ICT)의 융합으로 만들어낸 혁신의 시대를 말하며, 그 핵심은 대표적으로 빅데이터 분석, 인공지능, 무인운송수단(무인 항공기, 무인 자동차), 로봇공학, 사물인터넷, 3차원 인쇄, 나노 기술 등과 같은 6대 분야이다. 제4차 산업혁명의 성과는 생물학적, 물리적, 디지털 세계를 빅데이터에 입각해서 통합시키고 경제와 산업 등 전 분야에 영향을 미치는 다양한 신기술로 나타나고 있다. 특히 인공지능은 기술 산업의 급성장과 함께 최근 국회에서도 인공지능 관련 정책추진 및 거버넌스 정립, 산업진흥 및 규제 특례, 데이터·개인정보 규제 완화 등 다수의 법률안의 제시로 규범화하고 있다. 인공지능 기술 도입에 따른 법제 정비가 활발히 논의되면서 일부 분야에서 실제 입법이 이루어지고 있기 때문에 인공지능의 윤리적 개발 및 이용을 위한 가이드라인 정립도 추진되어야 할 것이다. 이러한 시점에서 본 연구논문은 우리나라의 인공지능 경제 활성화의 계획에 따른 인공지능 기술에 대한 사회적 저항 및 혼란을 최소화하기 위하여 안전성과 인간윤리 기준에 관한 공론화의 필요성을 언급할 필요가 있다. 즉 인공지능은 인간의 규범적 판단과 행위에 지대한 영향을 미칠 것으로 예상되면서 그 안전성에 관한 규범적 체계도 근본적인 변화가 전망되고, 인공지능이 인간의 도덕적 가치와 윤리원칙의 관점에서 인간과 조화를 이루어져야 할 것이라는 점에서 그 안전성과 인간윤리에 대한 법정책적 방향을 고찰하고자 하였다.
안전성이 중요한 분야에 인공지능 기술이 아직 널리 사용되고 있지 않은 점, 안전 확보를 위한 규제가 자칫 인공지능 기술 발전의 장애물로 작용할 수 있는 점, 인공지능자체가 진화하는 기술이어서 명확한 규제가 어려운 점, 법적 안전성을 위하여 법률이 사회현상에 후행하는 성격을 고려할 때 인공지능 안전성을 확보하기 위한 법률 제정 및 개정은 신중하게 검토될 필요가 있다. 먼저 인공지능 기술의 안전성은 향후 기술의 사회적 수용성을 높이기 위하여 반드시 확보해야 할 요소로서 어느 분야에서 어느 수준의 안전이 확보되어야 하는지 사회적 논의가 시작되어야 한다. 제4차 산업혁명의 성공은 안전성과 윤리적 기반으로 한 양질의 데이터 시장형성, 고도의 인공지능 기술 확보 그리고 데이터와 인공지능 사이의 유기적인 융합에 달려있다. 우리나라는 데이터 구축, 유통, 활용의 단계인 가치사슬 내에서 시장의 형성단계에 있으며, 인공지능의 선도국과의 기술적 수준도 비추어 볼 때, 인공지능 영역별 육성전략과 융합촉진을 위한 정책을 필요로 한다. 데이터 가치사슬 전주기 활성화와 세계적 수준의 인공지능 혁신 생태계 조성과 데이터 인공지능 융합촉진을 장려하여 이로 말미암아 데이터와 인공지능 선도국가의 도약으로 인공지능을 가장 안전하게 잘 쓰는 나라로 만들고자 하는 비전을 갖고 있다.
우리나라는 인공지능의 융합촉진을 위하여 기업, 대학, 연구소가 한곳에 모여 데이터와 인공지능과 관련한 연구개발, 인력양성, 창업 등을 종합 지원할 수 있는 인공지능 융합 클러스터를 조성 및 구축하여 국가정보화 사업에 데이터와 인공지능을 적극적으로 활용하도록 해야 한다. 국가는 의료, 안전, 제조 등 다양한 산업분야에 지능화 확산을 위한 시범서비스 사업을 추진할 것이며, 데이터와 인공지능의 활용을 촉진하는 제도 마련과 함께 안전한 활용을 보장하기 위한 제도를 강화해야 할 것이며, 데이터와 인공지능 관련 전문연구, 실무, 산업맞춤형 교육과 의료, 금융, 제조 등 영역별 현장인력에 대한 기술교육을 실시해야 한다. 결국 인공지능 기술개발 및 산업진흥 정책을 총괄 및 조정하고 사회적 합의를 도출하기 위한 거버넌스정립의 법적 근거를 마련할 필요가 있다. 인공지능 기술의 수용성 제고를 위해 기술적 안전성, 관련 법적 근거, 윤리적 방안 관련하여 사회적 논의를 활성화하고, 그에 기반으로 한 입법 및 정책 시도가 이루어질 필요가 있다.

2드론의 실용화에 따른 민사법적 책임 - EU에서의 규율을 중심으로 -

저자 : 황정훈 ( Hwang Jung-hoon )

발행기관 : 한국법학회 간행물 : 법학연구 77권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 37-56 (20 pages)

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무인 항공기(Unmanned Aerial Vehicle, UAV)를 뜻하는 드론(drone)은 조종사가 비행체에 탑승하지 않고 원격으로 항공기를 조종하는 원격 조종 항공기 시스템(Remotely-Piloted Aircraft Systems, RPAS)을 말하며, 유럽항공안전청의 규율에 따른다. EU 국가별 민사책임과 관련하여 드론의 운행상 안전을 확보하지 못함으로 인하여 발생한 사고에 대해 운행자(operator)에게 책임이 귀속된다고 보고 운행자(operator)에게 엄격한(strict) 증명책임을 지도록 하고 있다. 드론의 책임보험과 관련하여 탑승자를 전제로 하는 자기와 승객의 신체손해는 보험 내용에 포함되지 않고 제3자 배상책임, 관리자의 손해에 대한 배상책임, 부속품의 결함으로 인하여 발생한 손해 등에 대한 담보 제공 등을 보험내용으로 하고 있다. 항공보험이나 자동차보험과 달리 드론은 카메라를 탑재하여 촬영함으로써 개인의 사생활을 침해하고 수집한 개인정보를 유출하는 상황이 발생할 수 있으므로 이로 인하여 발생하는 피해배상과 관련한 내용을 보험에 포함시킬 필요가 있으며, 날씨손해 특약을 보험 내용으로 할 필요가 있다.
드론의 운행으로 인한 사고와 관련한 손해를 산정함에 있어서 드론의 운행으로 인한 위험을 최소화할 수 있는 자가 드론으로 인한 책임을 지도록 하는 위험관리 방식(risk management)을 피해자를 구제하고 합리적 해결을 도모할 수 있는 보험방식으로 그 활용을 적극적으로 검토할 필요가 있다. 우리나라에서 추진하는 '드론 분야 선제적 규제혁파 로드맵'에 따르면 안전하고 자유로운 드론비행 환경 조성을 위해 드론비행정보 시스템을 비롯해서 등록 기준과 자격 기준을 구축하고 드론보험 제도를 개선하도록 하였다. 이를 효율적으로 실현하기 위해 로봇 영역에서 민사법 규율에 대한 유럽위원회 권고와 무인 항공기 시스템(UAS)을 기존에 활용되고 있는 항공교통관리 시스템(ATM)과 같은 공역 시스템에 통합하여 교통을 원활하게 관리하기 위한 시스템인 무인 교통 관리(UTM) 시스템 적용을 위하여 EU를 비롯하여 중국, 미국에서 실시하는 것과 같이 최대이륙중량(MTOM) 250g이상 드론에 대하여 등록제를 시행하여야 한다. 이와 같이 드론의 실용화에 따라 발생하는 민사법적 책임에 대하여 EU에서의 규율을 검토하여 합리적인 해결방안을 도출해 보고자 한다.

3빅 데이터 분석을 기반으로 하는 첨단과학기법의 현황과 한계 - 범죄예방과 수사의 측면에서 -

저자 : 최정일 ( Choi Jungil )

발행기관 : 한국법학회 간행물 : 법학연구 77권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 57-77 (21 pages)

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범죄예방 및 수사방법으로 지능형 CCTV, 드론(Drone), 생체인식(Biometric Technology)기기, 로봇, 자율주행차 등 첨단과학기기와 결합한 AI(인공지능) 기법이 주목을 받고 있는데, AI(인공지능) 기술은 단순히 주어진 정보를 수집하는 것에 그치는 것이 아니라, 음성인식, 홍채인식, 얼굴인식, 지문인식, DNA 매핑 분석 등 감시 시스템에서 패턴을 인식하고 알고리즘을 기반으로 패턴을 분석해서 수사기관에 유의미한 데이터를 제공해주는 역할을 한다. 이와 같이 수사과정에서 획득한 막대한 양의 데이터를 유의미한 자료로 분류해서 범죄예방과 수사에 활용하기 위해서는 데이터 분석 시스템이 필요한데, 여기에 가장 적합한 것이 바로 빅 데이터(Big Data) 분석기법이다. 범죄예방과 수사의 측면에서 빅 데이터와 관련된 다양한 첨단 과학기법의 긍정적 효과는 부인할 수 없다. 다만 우리는 이러한 첨단과학기술이 가진 부정적 측면을 외면해서는 안 된다. 특히 인공지능 알고리즘의 의사결정 구조 및 데이터의 불투명성 문제를 최소화하고 인공지능기술을 기반으로 한 범죄예방 및 수사 프로그램을 발전시키기 위해서는 알고리즘 의사결정에 관한 설명가능성을 일정 정도 법적으로 강제하는 방법이 검토될 필요가 있다. 나아가 첨단과학기술이 그 효용성이 높다고 해서 첨단과학기술의 무제한적 활용이 정당화 되는 것은 아니다. 따라서 개인의 사생활(Privacy)침해를 최소화하면서 범죄예방과 수사 목적을 원활하게 수행할 수 있는 첨단과학기술의 합리적 활용이 요구된다.

4AI로봇의 형사법적 지위

저자 : 이규호 ( Kyu-ho Lee )

발행기관 : 한국법학회 간행물 : 법학연구 77권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 79-90 (12 pages)

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사람인 운전자가 보행자를 직접적으로 치상을 가하면 형법 제268조의 업무상 과실치사상죄나 교통사고처리특례법상 범죄로 처벌받을 수 있게 된다. AI로봇에게 형법상 책임을 묻기 위해서는 로봇 스스로 범행을 해야 하는데 전통형법은 사람의 행위만을 염두하고 있어서 로봇을 처벌할 수가 없게 되어 있다. 그러나 기존의 로봇이 단순히 인간의 뜻에 따라 움직이는 것과 달리 AI로봇은 인간으로부터 독립해서 인식 판단해서 행동할 수 있기 때문에 다르다. 인공지능과 관련된 사건사고가 발생하는 AI로봇의 보편화 시대에 우리의 형법과 형사소송법에는 규정이 없어 법적 취급문제가 나타나고 있다. 따라서 본고는 이러한 문제의 해결을 위해 AI로봇의 형사법적 지위를 고찰하고자 한다.
AI로봇에 대한 형사제재에 대한 고민을 하면서 in dubio pro reo원칙이 떠올랐고, AI로봇이 범행을 했더라도 처벌규정이 없으므로 처벌할 수 없다는 결론에 이르게 될 것이다. 현재의 인간의 지배하에 있고 독자적 생각 판단능력이 없는 AI로봇만 놓고 이야기한다면 잘못된 것일 수도 있지만, 앞으로의 강한 AI로봇에 대해서도 일체의 형사제재를 부과하지 않아야 하는지 의문이 아닐 수 없다.
강한 인공지능의 경우 기능적으로 인간과 많이 유사하고 인간보다 훨씬 중한 범죄를 스스로 더 저지를 수 있기에 아무 제재도 하지 않는다면 문제가 될 것이다.
어떤 개체에게 사람처럼 자유로운 판단능력과 자유의지가 있다면 그 개체에 대해 범죄의 책임을 귀속시키는 것이 바람직하므로 AI로봇에게 사람에 준하는 지적인 능력과 자율권이 있다면 그 자율적 결정으로 인한 책임도 귀속시키는 것이 타당할 것이다. AI로봇과 인간은 같다는 등식은 불성립하더라도 AI로봇을 사람에 준하는 이른바 준인격체로 취급할 가능성은 충분하다고 본다. 따라서 강한 AI로봇은 적어도 규범을 보완하는 범위에서 인간에게 적용되는 형법의 적용대상이 될 수 있을 것이고 형사법적으로 인간에 준하는 지위를 부여받을 수 있을 것이다. 다만 사람에 준하는 법적 지위가 논의될 수 있는 AI로봇은 충분히 발달한 인공지능 로봇을 의미한다.
현행 형법이 자연인만이 범죄의 주체라고 명시하고 있지 않다. 범죄의 주체에 대한 규정 자체가 없다. 그럼에도 불구하고 일반적으로 오직 인간만 범죄의 주체가 될 수 있다고 보고 있는 것이다.
인간만이 범죄의 주체가 될 수 있다는 것은 자연과학적 법칙이 아니다. 범죄의 주체성은 사회문화적 상황에 따라서 달라질 수 있으며 입법으로 변경될 수 있다는 주장도 논리적 모순은 있어 보이지는 않는다. 범죄 및 책임귀속의 주체를 가르는 기준은 해당개체에게 범죄에 대한 판단능력이 있는지, 범죄로 인한 형사책임을 귀속시켜도 부당하지 않은지 여부에 있다는 생각이다. 전술한 바와 같이 튜링테스트를 통과할 정도의 지적 능력을 갖추고 상당한 물리적 실체를 갖춘 AI로봇이라고 한다면 인간에 준하여 범죄의 주체가 될 수 있다는 평가가 가능하리라고 본다.

5AI시대에서 과실범의 형사책임에 관한 귀속문제

저자 : 김준성 ( Kim Jun Sung )

발행기관 : 한국법학회 간행물 : 법학연구 77권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 91-118 (28 pages)

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오늘날 제4차 산업혁명시대를 맞이하고 있는 우리 사회는 과학기술의 발달에 의하여 모든 생활영역에서 점차 자동화되는 세계를 접하고 있다. 심지어 인간의 직접적인 통제를 벗어나 AI(AI Robots)가 자율적으로 인간의 업무를 대체하기도 한다. 이러한 문명의 이기(利器)는 우리 사회가 생활의 편리함을 추구하는 AI시대에 들어섰음을 방증하는 것이기도 하다. 하지만 지나치게 AI를 신뢰하여 발생하는 각종 사고 및 범죄에 대하여는 사전에 경각심을 가져야 할 필요가 있다. 특히 과실범의 경우는 인재(人災)에 의한 사고에 기인하기 때문에 AI에게 책임을 전가할 수도 있다. 물론 인간과 AI는 다르기 때문에 AI에 대한 형사책임의 문제는 종국적으로 인간에게 귀속되어야 한다.
이러한 관점에서 본 연구는 AI시대를 맞이하여 과실범의 적용범위를 합리적으로 규율하고 자 과실의 개념과 과실범의 표지, 과실범의 형태와 구조에 대하여 구체적으로 살펴본 후, 과실범에서의 주관적 정당화요소의 존부에 대한 실익을 검토하였다. 그 결과를 제시하면 다음과 같다. 과실은 객관적 주의의무위반을 본질적 표지로 하며, 고의와는 독립된 불법요소로써 구성되는 불법유형이다. 그리고 고의범과 과실범의 불법구조는 주관적 불법요소라는 동일한 측면에서 검토될 수 있을 뿐이지, 양자의 그 본질적 속성과 내용은 동일하다고 볼 수 없다. 무엇보다도 불법의 구조상 과실범의 행위반가치의 속성과 주관적 정당화요소의 속성이 상이(相異)하여 상호작용을 할 수 없다. 따라서 과실범에서의 주관적 정당화요소는 불필요하게 된다. AI시대에 범죄에 대한 고의와 과실의 구분은 더욱 객관적으로 판단될 수 있기 때문에 논리적으로 무리가 없다면 형사실무에서 간명하게 적용되는 것이 바람직하다.

6소년교정과 AI의 법적 활용

저자 : 정신교 ( Jeong Shin-kyo )

발행기관 : 한국법학회 간행물 : 법학연구 77권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 119-138 (20 pages)

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소년범의 범죄성 제거는 소년형사사법의 핵심목적이다. 이러한 측면에서 소년분류심사제도는 비행소년의 비행원인을 조기에 진단하고 비행성을 제거하는데 있어서 보다 큰 형사사법적 의의가 있다. 이에 대해 비행소년의 비행원인 제거를 위해 소년사법전문기관은 무엇보다도 다른 기관에서 할 수 없는 전문적이고 효과적인 진단을 내려야 한다.
이를 위해 인력과 시간 그리고 구체적이고 명확한 판단을 할 수 있는 AI의 적용은 소년교정에 매우 획기적인 방안이 될 수 있다고 본다. 물론 모든 소년사법절차에 AI를 적용한다는 것은 법률적·기술적 한계가 있다는 것은 누구나 알 수 있는 부분이다. 그럼에도 불구하고 현재의 AI의 발전 속도를 보면 법률분야에 매우 근접하여 활용되고 있는 분야이기도 하다. 뿐만 아니라 형사사법에 있어서도 AI는 많은 부분을 대체할 수 있는 방법을 제시하고 있다. 더욱이 소년교정에 있어서도 AI의 법적 활용은 관계법령의 개정과 전문가의 참여와 더불어 국민의 공감대가 형성된다면 충분히 활용 가능한 분야라고 생각된다. 사회의 급격한 변화에 따른 범죄의 양상도 다양해지고 있으며 소년수용자들의 지능, 학력, 범죄동기도 변화하고 있다. 따라서 소년 교정교육에 대한 다양한 사회과학이 연계된 교정처우기법의 개발과 더불어 교정·교화를 위한 AI의 활용은 적극 검토되어야 한다.

7폭력과 사회의 기원에 관한 논고 - 법학에서 폭력론과 비폭력론의 합일 지양 가능성 -

저자 : 김종호 ( Jongho Kim )

발행기관 : 한국법학회 간행물 : 법학연구 77권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 139-178 (40 pages)

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본고는 현대 우리 사회에 존재하는 폭력과 그에 대한 정치적 저항의 가능성을 고찰한다. 우선 폭력이란 무엇인가? 폭력의 정의는 보기가 자명하다. 폭력은 '사람이나 재산을 손상시키는 행위'이다. 그러나 이것만으로는 외과의사가 수술하는 것도 폭력이 되어 버린다. 실제로 '뇌사상태'에서의 심장이식 수술에 대해 '뇌사는 죽음이 아니니 뇌사 기증자로부터 심장을 적출하는 행위는 살인'이라고 고발된 사례도 있었다. 걸프전과 같이 극한의 폭력적 수단이 사용된 전쟁에 대해서도 공개적으로 정의(justice)라고 칭하는 사람들이 많다. 개인이 마음대로 다른 사람을 감금하고 구속하는 것은 폭력이지만, 국가의 관리(官吏)가 그것을 범죄인에게 행사하는 것을 폭력이라고 말하는 사람은 없다. 사람을 죽이는 것은 폭력의 극치이지만, 사형수를 상대로 형을 집행하는 것은 법적으로 정당한 것으로 인정된다. 이처럼 '사람이나 재산을 손상시키는 행위'가 폭력인지 여부는 전적으로 '타인의 반응'에 달려 있다. 실제 '반응하는 사람'의 행태는 여러 가지이다. 그래서 폭력의 정의도 여러 가지이다.
폭력 현상은 다면적인 성격을 가지고 있다. 우선 중요한 것은 이 다면적인 성격을 다르게 인식하는 것이다. 이 글에서는 폭력의 다면성을 인식하기 위해 편의적으로 폭력을 범죄적 폭력, 국가적 폭력, 구조적 폭력의 세 가지로 나누어 논의한다.
2000년대 특히 근로 빈곤층의 관점에서 경제적 배제와 그렇게 되는 우리 사회의 구조적 모순을 지적하면서 평화와 생존의 위기가 담론으로 등장하였다. 요한 갈퉁이 말하는 구조적 폭력이 우리 사회에 확산되는 양극화 혹은 빈부격차에 해당한다면, 그것을 정당화하는 '문화적 폭력' 중 하나는 예를 들어 자기 책임론인 것이다. 하지만 이 문제를 폭력의 관점에서 접근해서 해결하고자 한다면 폭력에 저항하는 정치적 과제는 난제이다. 그러므로 이 같은 폭력은 이미 우리가 깊이 내면화하고 있고, 그것이 자신의 삶을 억압하고 있는지를 주의해서 살펴야 할 수밖에 없다. 또한 폭력에 대한 저항의 형태를 모색하고도 이를 해소하지 못하면 기존 정치의 틀에서는 새로운 폭력의 생산에 이끌려 버린다. 따라서 학계는 이를 염두에 두고 현재 우리의 상황에서 가능한 비폭력 저항의 형태를 모색할 필요가 있다.

8토지재산권 보장의 헌법적 의의와 한계

저자 : 김웅 ( Kim Woong ) , 이정민 ( Lee Jeong-min )

발행기관 : 한국법학회 간행물 : 법학연구 77권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 179-200 (22 pages)

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재산권 보장은 자유로운 인격의 형성과 인간 생존에 있어서 기초를 제공하므로 중요한 의미를 가지고 있다. 그러나 헌법이 보장하는 재산권이란 사회통념에 의하여 형성된 재산적 가치가 있는 법익을 의미하므로 모든 재산적 가치가 재산권의 객체가 되는 것은 아니다. 토지도 크게 다르지 않은데, 토지가 인간 생존에 있어서 반드시 필요한 것은 사실이나 재산권으로 인정받기 위해서는 사회적 구속에서 벗어날 수 없으므로 헌법이 말하는 토지재산권 보장이 무엇을 의미하는지 살펴보는 것은 의미가 있다고 사료된다.
이러한 연구의 필요성에 기초하여 본 연구는 '토지재산권의 제한'과 '제한의 한계'을 중심으로 살펴보았다. 우선 '토지재산권 제한'의 근거를 '헌법에 의한 제한'ㆍ'민법 일반원칙에 의한 제한' 및 '개별 법률에 의한 제한'으로 구분하고 각 조문 사이의 관계를 통해 제한의 헌법상 근거를 살펴본 후 토지재산권과 관련된 모든 현행 법률을 '소유단계'ㆍ'이용단계' 및 '처분단계'로 구분하여 살펴본 것은 차별적인 성과라고 생각한다. 한편 '제한의 한계'는 '헌법 일반원칙상 한계'ㆍ'기본권보장 내에서의 한계' 및 '재산권보장 범위 내에서의 한계'로 나누어 살펴보았는데, 그 결과 아무리 시대적 요청이 있다고 하더라도 소급입법에 의하여 재산권은 박탈될 수 없으며, 기본권에 대한 제한이 불가피하다 하더라도 '목적의 한계'ㆍ'수단의 한계' 및 '내용의 한계'가 존재하고 특히 재산권을 제한할 때에는 '공공필요(公共必要)'ㆍ'법률형식(法律形式)' 및 '정당보상(正當補償)'에 부응하여야 한다는 점을 확인할 수 있었다.
현재 많은 연구들이 토지재사권의 '제한'에 중점을 두고 있으나, '제한'은 '제한의 한계'를 통해 구체화 될 수 있으므로, '토지재산권의 제한'과 함께 '제한의 한계'를 살펴보는 것은 토지재산권 보장의 진정한 의미를 찾는데 도움이 될 수 있다고 생각한다.

9재건축 부담금에 대한 헌법적 평가

저자 : 권순현 ( Kwon Soonhyun )

발행기관 : 한국법학회 간행물 : 법학연구 77권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 201-221 (21 pages)

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'재건축초과이익 환수에 관한 법률'이 처음 제정된 것은 2006년 5월 24일이고 2차례 유예되었다가 2018년 1월 1일부터 재건축부담금을 부과하려고 한다. 이에 대하여 헌법재판소는 아직 기본권을 침해받고 있다고 볼 수 없다고 하여 각하 결정을 했었고 최근 2019년에 재건축 부담금에 대하여 합헌 결정을 하였다.
재건축 부담금의 법적 성격에 대해서는 조세로 보는 견해와 특별부담금으로 보는 견해가 대립하는데 조세로 보는 것이 타당하다고 본다.
재건축 부담금의 법적 성격에 대해서는 조세로 보는 입장에서 그 위헌성을 검토하면, 재산권을 침해할 가능성이 크며, 미실현이득에 관한 과세로써 그 전제 조건이 충족되지 못하여 위헌성이 있으며, 재건축 부담금 과세 대상의 형평성과 부담의 적정성이 없어 실질적인 평등의 원칙에 위반할 가능성이 있다.
또한 재건축의 자유 및 쾌적한 주거생활권을 충분히 보장하지 못해 침해의 가능성이 있으며, 1세대 1주택에 대한 재건축 부담금의 면제 규정이 결여되어 조세법률주의에 위배될 소지가 크다.
결론적으로 재건축 부담금 제도는 헌법상 위헌으로 평가되므로 재건축초과이익 환수에 관한 법률은 폐지하고, 재건축에 대한 공과금을 부과하는 것이 반드시 필요하다면 재건축 부담금은 조세로 보는 것이 타당하므로 양도소득세 등 조세로 환수하는 것이 합당하다고 본다.

10행정처분과 형사처벌의 선결문제로서의 지방자치단체 간 해상경계에 관한 법적 검토

저자 : 노호창 ( Roh Hochang )

발행기관 : 한국법학회 간행물 : 법학연구 77권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 223-250 (28 pages)

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헌법에서는 우리나라의 영토의 범위를 한반도와 그 부속도서로 한다고 하여 영역에 대한 관할권이 해상에까지 미친다고 명시하고 있지만 지방자치단체의 경우 그 관할구역의 경계에 대해 그 어떤 법률에서도 명시하고 있는 바가 없다. 「지방자치법」 제4조 제1항이 지방자치단체의 구역은 '종전과 같이' 한다고 규정하고 있을 뿐이다. 그런 이유로 지방자치단체 간의 해상경계에 있어서는 일제 강점기에 만들어진 해상경계를 해방 후에도 그대로 사용해온 관습이 굳어져 내려오고 있고 오랫동안 행정관습법으로 인정되어 왔다. 해상경계는 특히 해상에서의 국민의 경제활동에 일정한 규범적 기능을 하고 있는데, 예컨대, 어떤 지방자치단체에 속하는 주민의 수산업법상 경제활동의 범위는 그가 소속된 지방자치단체의 해상경계 범위 내에 머물러야 하기 때문에 이러한 해상경계를 넘어서는 경우 행정처분 및 형사처벌의 대상이 되기 쉽다. 그런데 행정관습법으로 인정되고 있던 지방자치단체 간의 이러한 해상경계가 위헌성 혹은 위법성은 인정되기 어려울지 모르겠으나 불합리하거나 부당하다고 보이는 경우가 없지 않았고 그에 대한 검토 및 적절한 개선 필요가 있었다. 그러던 중 최근 헌법재판소의 입장 변경은 매우 중대한 전환점이 되었다. 헌법재판소는 종래 관습법으로 인정되어오던 해상경계선에 대해 규범력을 부인하고 필요한 경우 헌법재판소 스스로 획정할 수 있다고 하였다. 지방자치단체간의 경계분쟁에 있어서는 헌법재판소가 일응 분쟁해결의 역할을 수행해줄 수 있지만, 행정소송이나 형사소송에서 해상경계선 존부 내지 규범력 여부가 선결과제가 되는 경우에는 헌법재판소가 어찌할 도리가 없다. 왜냐하면, 당해 행정소송이나 형사소송에서 문제되는 법률 규정 그 자체는 위헌 여지가 없어서 당해 법률의 위헌 여부가 재판의 전제성이 인정되지는 않기 때문이다. 이러한 경우에는 법원은 판단기준이 없어서 쟁송을 처리하기 어려운 상황에 놓이게 된다. 결국은 해상경계선 설정에 관한 입법적인 해결이 필요한 상황이 되었다.

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