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70권2호(2021) |수록논문 수 : 14
간행물 제목
70권4호(2021년 08월) 수록논문
최근 권호 논문
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1산업기술보호법상 국가핵심기술의 수출 및 해외인수ㆍ합병 제한에 관한 행정법적 고찰

저자 : 宋東洙 ( Song Dongsoo ) , 許禎玹 ( Heo Jeong Hyeon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 7-42 (36 pages)

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산업기술의 보호와 관련한 대표적인 법률인 「산업기술보호법」은 국가핵심기술을 보호하기 위하여 침해행위를 금지 및 처벌하고 있다. 또한 기술침해 수법이 갈수록 지능화됨에 따라 합법적인 경로를 통한 기술유출을 차단하기 위해 수출 및 해외인수·합병 시 승인을 얻거나 사전에 신고하도록 하고 있다. 나아가 공익상 필요한 경우 수출 및 해외인수·합병에 대하여 조치명령을 내릴 수 있다.
수출 및 해외인수·합병에 대한 제한은 국가안보 및 경제적 측면에서 필수불가결한 조치이지만, 이는 동시에 국가핵심기술 보유기관에게 침해적인 처분이 될 수 있으므로 그 절차적 타당성을 보장하고 직접적인 피해가 발생할 경우 적절한 법적 구제방안을 마련하는 것이 필요하다.
수출승인 대상을 광범위하게 규정하는 것은 사실상 대부분의 기술 활용을 사전에 검토하겠다는 것이어서 국가핵심기술 보유기관이 해당 기술을 활용하는 데 오히려 제약이 될 수 있다. 무엇보다 수출승인 대상이 원칙적으로 대외적 효력이 없는 행정규칙의 형식으로 규정되어 있는 것은 입법형식의 불일치에 해당하므로 법규명령의 형식인 시행규칙에 직접 규정하는 것이 마땅하다. 뿐만 아니라 국가핵심기술 보유기관의 의견을 청취하는 절차가 임의규정 형식으로 되어 있는 점과 의견청취의 주체가 산업기술보호 위원회인 점은 해당 절차의 법적 구속력을 약화시켜 권리구제를 어렵게 하므로 의견청취 절차를 강행규정화하고 그 주체를 산업통상자원부장관으로 개정하는 것이 바람직하다.
또한 행정청이 국가핵심기술의 수출 및 해외인수·합병 승인신청을 거부하거나 신고를 수리하지 않을 경우 해당 기업의 경영악화 등 불이익을 초래할 수 있다. 그리고 조치명령으로 이미 형성된 권리관계를 번복할 경우, 상대기업에 위약금을 지불하거나 손해배상을 해야 하는 상황이 발생할 수도 있다. 이와 같은 승인 거부처분, 신고수리 거부처분, 침해적인 조치명령은 모두 행정행위 성격상 처분성이 인정되는 것으로서 이러한 행정처분이 있을 경우 국가핵심기술 보유기관은 행정처분에 대한 취소소송을 통하여 권리를 구제받을 수 있어야 할 것이다.


The Industrial Technology Protection Act, a representative law related to the protection of industrial technology, prohibits and punishes acts of infringement in order to protect national core technology. In addition, as technology infringement techniques become increasingly intelligent, they are required to obtain approval or report in advance when exporting, acquiring and merging overseas to block technology leakage through legal channels. Furthermore, if necessary for the public interest, an order of measures, such as suspension, may be issued for export and overseas acquisitions and mergers.
Restrictions on exports, acquisitions and mergers are necessary in terms of national security and economy, but it is necessary to ensure procedural justice and prepare appropriate legal remedies in the event of direct damage.
The broad definition of export approval targets is that most of the technologies will be reviewed in advance, which can be restricted from the use of the technologies by the state's core technology holders. Above all, the fact that export approval targets are defined in principle in the form of administrative rules with no external effect may violate Non-blanket-delegation Principle, so it is appropriate to directly stipulate the enforcement rules in the form of legal orders. In addition, it is not desirable that the procedures for listening to the opinions of the national core technology holders are in the form of arbitrary regulations and that the Industrial Technology Protection Committee is the main body of listening to opinions. This is because it weakens the legal binding power of the procedure, making it difficult to remedy rights. Consequently, It is desirable to change the listening process to Mandatory Provisions and amend the subject of listening to opinions to the Minister of Trade, Industry and Energy for the purpose of ensuring the protection of rights. Furthermore, unlike overseas mergers and acquisitions, not deliberating on losses only in the case of export sanctions has no good reason to admit this difference, so losses on export sanctions should be deliberated.
In addition, if the administrative office refuses to apply for approval of export, overseas acquisition or merger, or fails to accept the report, it may result in disadvantages such as deterioration of the management of the relevant company.
And, reversing the rights relationship that has already been formed by an action order may result in the need to pay penalty or compensate for damages to the other party. The rejection of approval, failure to report, and infringement orders are all recognized for their binding force, and in the event of such administrative disposition, the national core technology holder may seek a cancellation suit for administrative disposition and seek damage relief.

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2참정권과 청구권적 기본권의 '제한'에 관한 연구

저자 : 李在洪 ( Lee Jaehong )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 43-73 (31 pages)

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이 논문은 기본권 제한의 위헌 여부를 판단하는 심사기준인 헌법 제37조 제2항의 문언 중 특히 '제한'이 참정권과 청구권적 기본권(이하, '청구권'이라 한다)에 관해서는 정확히 무엇을 의미하는지 탐구한다. 이 연구는 기본권 '제한'의 의미에 관한 필자의 선행연구의 성과를 전제로 한다. 선행연구의 요지는, '제한'이란 비교를 전제로 하는 개념이므로, 어떠한 공권력행사를 청구인의 기본권을 '제한'하는 공권력행사로 포섭하기 위해서는, 그 공권력행사 전후를 비교하여 청구인이 기본권을 실현할 수 있는 영역이 줄어들어야 한다는 것이다. 또한 기본권 제한은 당해 공권력행사와 기본권 실현영역의 축소 사이에 인과관계가 있는 경우에만 성립된다. 이러한 논지를 참정권과 청구권에 확장하려면, 우선 참정권과 청구권의 보호영역이 어떻게 정해지는지를 해명해야 한다. 참정권과 청구권의 보호영역은 ① 헌법에 의해 확정되는 경우, ② 법률에 의해 확정되는 경우, ③ 헌법재판소의 헌법해석에 의해 확정되는 경우의 셋으로 나눌 수 있다. 참정권과 청구권의 '제한' 역시 비교를 전제로 하는 개념이므로, 공권력행사 전에 이미 청구인이 참정권과 청구권을 실현할 수 있는 영역이 있어야만 성립된다. 이를 전제로 하여, 위 세 가지 보호영역 획정 방식 각각의 경우에 참정권과 청구권이 제한되는 경우가 언제인지 세밀하게 따져보면, 참정권과 청구권이 형성되면서 동시에 제한되는 경우는 논리적으로 존재할 수 없음을 알 수 있다. 참정권과 청구권은 제한만 되거나, 형성만 되거나, 형성된 후에 제한될 뿐이다. 특히, ②와 같이 보호영역이 정해지는 경우에, 심판대상조항 제정 전에는 누구도 참정권이나 청구권을 행사할 수 없다가 심판대상조항에 의하여 청구인 외의 누군가는 참정권이나 청구권을 행사할 수 있게 되지만, 청구인은 심판대상조항 제정 후에도 여전히 참정권이나 청구권을 행사할 수 없는 경우가 있다. 이러한 경우에도 심판대상조항은 청구인의 참정권과 청구권을 제한하지 않는다. 이러한 심판대상조항은 청구인의 평등권을 제한할 뿐이다. 이 점을 분명히 함으로써, 참정권과 청구권의 제한을 인정하여 헌법 제37조 제2항에 의한 과잉금지원칙을 심사척도로 삼아야 하는 경우와 평등심사에 의해야 하는 경우를 명확히 구별할 수 있다.


Article 37(2) of the Korean Constitution is a general limitation clause of fundamental rights. This paper examines the exact meaning of 'limitation' regarding the suffrage and right to claim. There are three ways to decide the scope of suffrage and right to claim: ① by the Constitution itself, ② by a legislative act, ③ by the Constitutional Court's interpretation of the Constitution and the legislative act. As the notion of 'limitation' entails comparison, the limitation of suffrage or right to claim is possible only when the scope has been formulated before the enactment of the impugned act. In all three ways of deciding the scope of suffrage and right to claim, it is logically impossible for an act to limit and outwork the rights at the same time. When an act outworks the suffrage or right to claim, it can only outwork the rights. Limiting the suffrage or right to claim is possible only after outworking has been completed. A plaintiff may be excluded to have such rights by a legislative act outworking the suffrage or right to claim. However, even in that case, the plaintiff's suffrage or right to claim is not limited by the legislative act. Only the plaintiff's right to equality has been limited by the legislation. In this way, whether a legislation regarding the suffrage or right to claim should be justified by the Art 37(2) of the Korean Constitution can be clearly predictable.

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3헌법 제37조 제1항의 의미와 내용에 대한 고찰

저자 : 李世周 ( Lee Se-joo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 74-110 (37 pages)

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헌법의 존재의의와 목적은 기본권의 실질적 보장과 최대한 보장이며, 이는 기본권이념이기도 하다. 중요 헌법사항인 국민의 기본권 보장은 기본적으로 헌법 제2장 '국민의 자유와 권리'에서 규정하고 있으며, 마지막 규정인 헌법 제37조 제1항은 “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.”고 규정하고 있다. 헌법이 명시적으로 규정하고 있는 헌법에 열거된 기본권과 헌법에 열거되지 아니한 기본권은 모두 기본권의 개념과 범위에 속한다. 헌법에 열거되지 아니한 기본권은 일반적으로 개별기본권에 근거하여 도출되고, 여러 개별기본권에 종합적으로 근거하여 또는 개별기본권과 기본권 이외의 헌법규정에 종합적으로 근거하여 도출된다. 헌법에 열거되지 아니한 기본권을 규정하고 있는 헌법 제37조 제1항은 기본권이 헌법에 열거된 기본권에 한정되지 않고, 헌법이 명시적으로 규정하고 있는 기본권 이외의 기본권이 존재한다는 점을 나타낸다. 헌법에 열거되지 아니한 기본권도 헌법에 열거된 기본권과 동일하게 보장되며, 헌법소원심판의 주요 내용과 대상이다. 급변하는 사회현실, 다양한 생활형태, 새로운 침해 형태 등에 따라 오늘날 기존과 달리 새로운 의미와 내용을 지닌 기본권이 나타난다. 이러한 기본권의 진화적 또는 발전적 성격을 헌법 제37조 제1항이 나타내고 있다. 그러나 헌법에 열거되지 않은 모든 새로운 기본권의 보장을 위한 헌법적 근거는 헌법 제37조 제1항이 아닌, 해당 기본권과 직접 관련성을 갖는 기본권이 헌법적 근거가 되는 것이 타당하다. 그리고 헌법 제37조 제1항을 직접적인 헌법적 근거로 보장되는 새로운 개별기본권은 없는 것으로 보인다. 헌법재판소는 몇몇 관련 결정에서 헌법 제37조 제1항에 직접 근거한 개별기본권과 헌법 제37조 제1항과 다른 기본권 규정의 결합에 근거한 개별기본권을 언급하고 있다. 헌법재판소의 결정을 검토해 보면, 헌법 제37조 제1항에 직접 근거한 개별기본권이 인정되거나 성립되는 것은 아니며, 다른 기본권 규정의 결합에 근거한 개별기본권의 인정과 그 설명에 대해서는 여전히 검토가 필요하다.


In dieser Arbeit handelt es sich um das Thema über die in der Verfassung nicht aufgezählten Grundrechte nach Art. 37 Abs. 1 in der koreanischen Verfassung. Im Kapitel II schreibt die koreanische Verfassung grundsätzlich die Rechte und Pflichten der Staatsbürger(Art. 10∼Art. 39) vor, vor allem die meisten Grundrechten(Art. 10∼ Art. 36) und Grundpflichten der Staatsbürger(Art. 38∼Art. 39). Im Art. 37 schreibt die koreanische Verfassung die in der Verfassung nicht aufgezählten Grundrechte und die Beschränkung des Grundrechte vor, erstens, Freiheiten und Rechte der Staatsbürger werden nicht aus dem Grund außer acht gelassen, dass sie in der Verfassung nicht aufgezählt seien. Außerdem schreibt sie im Abs 2. die Beschränkung der Grundrechte vor, und zwar alle Freiheiten und Rechte der Staatsbürger können durch Gesetze nur dann eingeschränkt werden, wenn es für die Staatssicherheit, die Aufrechterhaltung der Ordnung oder das Gemeinwohl erforderlich ist. Selbst wenn eine solche Einschränkung vorgenommen wird, darf der Wesensgehalt der Freiheit oder des Rechtes nicht angetastet werden. Nach Art 37. Abs. 1 erkennt die koreanische Verfassung noch heute sog. die in der Verfassung nicht aufgezählten Grundrechte im Vergleich mit der in der Verfassung aufgezählten Grundrechte an. Die Vorschrift 'die in der Verfassung nicht aufgezählten Grundrechte' bleibt von im Jahr 1948 noch bis die neunte Verfassungsänderung im Jahr 1987. In der verfassungsrechtlichen Diskussion und Untersuchung spiegelt die Bedeutung der in der Verfassung nicht aufgezählten Grundrechten nicht nur die Gewährleitung der Grundrechte, sondern auch die Expansion deren Schutzbereich wider. Die Rechtsprechungen des koreanischen Verfassungsgerichtes, die über die in der Verfassung nicht aufgezählten Grundrechten bewusst erwähnen, sind heute für die Stärkung des Grundrechtschutzes bedeutungsvoll und spielen noch eine große Rolle.

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4부가통신사업자의 서비스 안정성 의무에 대한 고찰

저자 : 李濟熙 ( Lee Je-hee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 111-135 (25 pages)

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「전기통신사업법」 개정으로 대형 부가통신사업자에게 서비스 안정성 의무가 부과되었지만 적용 대상과 구체적인 의무를 시행령에 위임하였다. 신속한 입법과 규제분야의 전문성을 확보하기 위해 위임입법이 활용되나 법치주의 원칙에 따라 국민의 권리와 의무를 제약하는 본질적 사항은 법률에 규율되어야 한다. 그러나「전기통신사업법」 제22조7의 규정만으로 적용 대상과 서비스 안정성 확보를 위한 구체적 의무가 무엇인지 예측하기 어렵다. 법률의 취지상 대형 부가통신사업자에 한해 서비스 안정성 의무를 부담한다. 또한 시행령에 규정된 부가통신사업자의 의무는 이용자를 위해 기본적으로 수행해야 할 사항이라는 점에서 법률에서 시행령에 다소 포괄적 위임을 하였더라도 이를 정당화할 수 있다. 그러나 이는 결과론적 해석으로 법률에서 핵심적인 사항을 규정하는 것이 선행될 필요가 있다.
「전기통신사업법」 시행령의 입법예고안에서 부가통신사업자에게 하드웨어 관련 자료, 트래픽 경로 등에 대한 정기적인 자료제출 의무가 부과되었다. 이는 법률의 이행범위를 넘어 기업의 기밀사항을 요구한 것으로 법률의 수권범위를 일탈한 위법한 규정이다. 시행령 논의 과정에서 서비스 장애 발생에 따른 사후제출로 변경되었지만 이행현황 점검 목적을 벗어난 광범위한 자료의 제출을 요구한다면 위법한 조치라는 점을 유의해야 할 것이다. 일각에서 부가통신사업자에 대한 의무 부과가 해외사업자를 겨냥한 것으로 한미FTA의 내국민대우 의무에 위반된다는 주장이 제기되었다. 그러나 동법의 적용대상에 있어 국내·해외사업자간 비율이 동일하고, 해외사업자에게만 불리한 조치로 볼 수 없다는 점에서 해외사업자에 대한 차별적 조치가 아니다. 향후 적용 대상에서 해외 부가통신사업자의 비율이 높아져도 법령 개정 당시 이를 예측하기 어렵다는 점에서 내국민대우 위반으로 보기 어려울 것이다.


The Telecommunications Business Act imposes a service stability obligation on large content providers(CPs). The Act fully delegates the applicable object and specific obligations to the Enforcement Decree of the Act. Delegation legislation is used to secure rapid legislation and expertise in the regulatory sector. The National Assembly should decide the essential matters that constrain the rights and obligations of the people under the rule of law.
The provisions of Article 22-7 of the Telecommunications Business Act alone make it difficult to predict the scope of application and the specific obligation to secure service stability. The purpose of the law is to target large CPs. The Enforcement Decree of the Act limits the imposition of service stability obligations, which are natural roles, on CPs to "measures performed within the scope of their own authority and responsibility". However, this is consequential interpretations. It is necessary to prescribe essential matters in law for legal stability.
In the legislative notice of the Enforcement Decree of the Telecommunications Business Act, CPs were obliged to submit data on hardware-related data and traffic routes regularly, but this is an illegal regulation beyond the scope of the delegation. In the process of discussing the Enforcement Decree, it has been changed to post-submission due to service failures. In addition, it was alleged that the regulation violated the Korea-U.S. FTA's obligation on national treatment by targeting overseas CPs. However, it is not discriminatory measures against foreign CPs in that they have the same proportion of domestic and foreign CPs subject to application and are subject to general obligations. Even if overseas CPs are the most of application in the future, it will not be seen as a violation of national treatment in that it is difficult to predict changes in the subject of application at the time of the regulation was introduced.

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5공공기관 채용 필기시험 출제문항 공개의 필요성 법적 고찰 - 국가직무능력표준(NCS) 직업기초능력시험을 중심으로 -

저자 : 田容一 ( Jeon Yong-il )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 136-170 (35 pages)

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헌법재판소는 정보공개법 제9조 제1항 제5호의 '시험에 관한 정보' 가운데 시험문제와 정답을 공개할 경우 시험업무의 반복적 실시의 어려움이 발생하여 공공기관의 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래할 것으로 판단하였고, 대법원은 문제출제방식이 문제은행 출제방식을 취할 경우에는 시험문제와 정답을 공개할 필요가 없다고 판시하고 있다.
그러나 이와 같은 판례의 내용들은 오늘날 공공기관 채용시험의 근간이 되는 NCS 기반 채용시험에서는 적용을 달리 할 필요가 있다. 전공 지식 평가를 목적으로 주로 기관 내부에서 자체적으로 문항출제를 하던 전통적인 공공기관 채용시험과 달리 오늘날 NCS 기반 채용시험은 직업기초능력시험과 직무수행능력으로 구분하여 실시하고 있고, 이중 직업기초능력시험은 기초교양능력을 평가하는 적성검사형 시험으로서 영역별 출제범위가 추상적 성격을 갖고 있어 문항출제 범위가 매우 넓다.
또한 문항출제가 채용대행용역을 수탁 받은 외부 업체에 의해 이루어지고 있고, 출제방식 또한 문제은행 출제방식이 아닌 '직접출제방식'을 채택하고 있어서 판례에서 문제점으로 지적하고 있는 '문제와 정답공개 시 시험업무의 반복실시의 어려움'이 거의 발생하지 않는다. 따라서 NCS 직업기초능력시험 출제문제 및 정답을 공개한다고 해서 시험업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래할 것으로 보이지 않는다.
지금까지 시험정보 공개여부에 관한 판례의 입장과 NCS 직업기초능력시험이 갖고 있는 성격 및 출제방식 등을 비교하여 그 차이점을 살펴보면, NCS 직업기초능력시험 문제공개여부는 기존의 판례에서 비공개를 인정했던 내용들을 그대로 적용해서 해석하기 어렵다. 또한 오늘날 공공기관 취업에서 NCS 기반 채용제도가 갖는 위상과 비중을 고려하고, NCS 직업기초능력시험 준비에 있어서 정보 및 자료부족으로 인한 취업준비생들의 부담과 불안감을 감안했을 때, NCS 직업기초능력시험 문제와 정답 공개는 반드시 필요한 조치로 판단된다.


The Constitutional Court judged that disclosing test questions and answers in Article 9 (1) 5 of the Information Disclosure Act would cause difficulties in conducting test tasks repeatedly, which significantly impedes the fair performance of the work of public institutions. The Supreme Court judged that it is not necessary to disclose the test questions and the correct answers if the question-taking method adopts the item bank question method.
However, the contents of these precedents need to be applied differently in the NCS-based recruitment examination, which is the basis of today's public institution recruitment examinations. Unlike the traditional public institution recruitment test, where questions were asked internally mainly for the purpose of evaluating major knowledge, today's NCS-based recruitment test is conducted by dividing it into core competency test and job performance ability. Among them, the core competency test is an aptitude test that evaluates the basic liberal arts ability, and the range of questions for each area is abstract, so the range of questions is very wide.
In addition, the questioning system is conducted by an external company entrusted with the recruitment agency service, and the questioning method adopts a "direct question method" rather than a item bank question method, “difficulty in repeating test work when questions and answers are disclosed”, which is pointed out as a problem in the precedents, rarely occurs. Therefore, the disclosure of the NCS core competency test questions and answers does not appear to significantly impede the fair performance of the test work.
Comparing the position of precedents on whether to disclose test information and the nature and questioning method of the NCS core competency test, and examining the differences, it is difficult to interpret the disclosure of NCS core competency test by applying the contents that were permitted to be disclosed in the previous precedents. Also, considering the status and weight of the NCS-based recruitment system in today's employment in public institutions, and considering the burden and anxiety of job seekers due to lack of information and data in preparing for the NCS core competency test, disclosure of NCS core competency test questions and answers is considered a necessary measure.

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6민사소송법 제1조 제1항의 의미 - '공정(公正)'한 민사소송절차의 진행에 관하여 -

저자 : 文英和 ( Moon Younghwa )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 171-207 (37 pages)

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우리 학계에서는 민소법 제1조 제1항이 '민사소송의 4대 이상'을 선언한 것이라고 일률적으로 해석해오고 있다. '적정·공평·신속·경제의 이상'은 1930년대에 이미 일본에서 '민사소송제도의 이상'으로 논의가 되었고, 우리나라에는 1950년 이전부터 일본의 기존 논의가 그대로 받아들여져 왔다.
민소법 제1조 제1항은 명문으로 법원으로 하여금 소송절차를 공정하고 신속하며 경제적으로 진행할 의무를 부과하고 있고, 그 연원이 1990년 구 민소법 제1조와 구 민사소송규칙 제21조에 있는데, 일본 구 민사소송규칙 제3조의 내용이 우리의 구 민사소송규칙 제21조와 유사한 점을 고려하면, 민소법 제1조 제1항은 추상적인 제도로서 민사소송의 이상을 규정한 것이 아니라, 구체적인 민사소송절차에서 실현되어야 할 가치 또는 수소법원이 준수하여야 할 의무를 규정한 것이라고 보아야 한다. 따라서 종래 학계의 민소법 제1조 제1항에 대한 해석론은 재고할 필요가 있다.
공정한 재판에 대한 권리는 우리 헌법상 권리일 뿐만 아니라 국제규범에서도 명문으로 규정되었고, 독일, 영국, 일본 등에서는 공정한 소송절차에 관한 법리가 전개되어 오고 있다. 우리 민소법 제1조 제1항의 해석론에서도 이를 참고할 수 있다. '공정한 소송절차의 진행'은 중립적인 법관이 당사자들을 소송의 주체로 인정하고, 단순히 균등한 기회를 보장하는 데에 그치는 것이 아니라, 당사자가 실질적으로 제출하려고 하는 주장과 증거를 취득해서 공개된 법정에 제출하고 그에 관한 논의를 할 수 있도록 함으로써 실질적 절차보장이 이루어지는 충실한 심리를 의미한다. 이러한 적극적인 심리는 법원과 당사자들로 하여금 소송절차에 투입하는 시간, 비용, 노력을 절감하고 결과적으로 소송절차의 촉진을 가져올 것이므로 효율적인 심리와도 연결될 수 있다. 결국 민소법 제1조 제1항에서 규정하는 공정하고 신속하며 경제적인 소송절차의 진행은 충실하고 효율적인 심리를 의미하는바, 이는 종국적으로 당사자들의 재판결과에 대한 수용도 담보하게 될 것이다.


In the Civil Procedure Law academia, Article 1 (1) of the Civil Procedure Act has been unanimously interpreted as declaring 'four major ideals of civil procedure.'
The ideals of justice, fairness, speediness, inexpensiveness were already discussed as 'the ideals of the civil litigation system' in Japan in the 1930s, and the discussion in Japan has been accepted in Korea since before 1950.
Article 1 (1) of the Civil Procedure Act literally imposes an obligation on the court to conduct procedures fairly, speedily and economically. Its origin is the Article 1 of the Old Civil Procedure Act of 1990 and Article 21 of the Old Rules of Civil Procedure, and the content of Article 3 of the Old Rules of Civil Procedure in Japan was similar to Article 21 of the Old Rules of Civil Procedure. Thus, Article 1 (1) of the Civil Procedure Act should not be regarded as a provision that stipulates the ideal of civil litigation system, but rather stipulates the values to be realized in civil procedure or the court's obligation to comply. Therefore, it is necessary to reconsider the conventional interpretation of Article 1 (1) of the Civil Procedure Act.
The right to a fair trial is not only a constitutional right, but also stipulated in international norms, and Germany, Japan, and the United Kingdom, etc. have been developing legal principles regarding a fair trial. These may be referred to in interpreting Article 1 (1) of the Korean Civil Procedure Act.
In a fair trial, the parties are recognizes as subjects of litigation by a neutral judge, and not merely equal opportunities are guaranteed, but substantive procedures are guaranteed by obtaining the claims and evidence that the parties are actually trying to present, submitting them to the court, and discussing them. Such an active litigation will reduce the time, cost, and effort invested by the court and the parties in the litigation and as a result, it will promote the process and can be linked to an efficient hearing. In the end, the fair, speedy and economical procedure stipulated in Article 1 (1) of the Civil Procedure Act means a substantial and efficient trial, which will ultimately guarantee the parties' acceptance of the legitimacy of trial result.

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7인공지능과 법인격 - 불법행위책임의 관점에서 -

저자 : 李海元 ( Haewon Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 208-245 (38 pages)

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인공지능의 급속한 발전은 권리능력, 법률행위, 계약의 효력, 손해배상책임의 주체 등과 같은 다양한 쟁점을 민사법에 제기하고 있다. 특히 불법행위책임의 측면에서는 인공지능의 동작으로 인하여 타인에게 손해가 발생한 '인공지능 사고'에서의 책임의 주체, 책임의 근거 및 책임의 내용이 각 문제된다. '책임의 주체'와 관련하여 논의가 선행되어야 할 쟁점은 인공지능 사고에 관하여 사고를 일으킨 해당 인공지능 자체가 책임을 질 수 있는지, 즉 인공지능에게 법인격을 인정할 수 있는지이다. 본고에서는 불법행위책임의 관점에서 본 인공지능 법인격 인정 문제에 관하여 법학뿐 아니라 자연과학, 공학, 심리학, 철학 등 다양한 학문에서 제기된 논의를 정리하고 이를 과학기술적 측면, 철학적 측면, 법정책적 측면에서 각 검토한 후 결론을 제시하였다.
과학기술적 측면에서 볼 때 인공지능에게 공학기술적 관점에서의 '자율성'이나 인간과 동일한 수준의 행위성은 인정될 수 없다. 철학적 측면에서 볼 때 법실증주의 사상이나 탈인간중심주의 사상이 자연법 사상 및 인본주의 사상을 극복하고 인간 아닌 존재인 인공지능에게 법인격을 긍정하여야 할 확고한 논거를 제공한다고 보기는 어렵다. 법정책적 측면에서 볼 때 인공지능의 법인격을 긍정하여야 할 사회적 현실이나 법적 편의성이 인정되기 어려우며, 오히려 상당한 사회적 비용과 법적 혼란을 야기할 위험이 있다. 이러한 이유로 적어도 불법행위책임의 측면에서는 인공지능에 법인격을 인정할 수 없다고 본다. 요컨대 인공지능 사고에 있어 사고를 발생시킨 해당 인공지능 자체에게 불법행위책임을 지울 수는 없으며, 전통적인 법인격 주체 중 누구에게 어떠한 근거로 어떠한 내용의 책임을 물어야 하는지가 논의되어야 할 것이다.


The rapid development of artificial intelligence(hereinafter 'AI') is raising various issues in civil law, such as legal personhood, legal acts, validity of contract, and the subject of liability. In particular, in terms of tort liability, the subject of responsibility, the basis for responsibility, and the content of responsibility in the 'AI accident' are placed on the main agendas. The issue that should be discussed in relation to the 'subject of responsibility' is whether the AI itself that caused the accident can be held responsible, that is, whether the AI can be recognized as a legal person. This paper summarizes the discussions regarding the issue of recognition of AI legal personhood raised in various fields such as natural science, engineering, psychology, and philosophy as well as law. After reviewing, conclusions were presented.
From a scientific and technological point of view, AI cannot be recognized for its 'autonomy' or the same level of behavior as human beings. From a philosophical point of view, it is difficult to see that legal positivism or post-anthropocentrism provides a firm rationale for overcoming the ideas of natural law and humanism and affirming the legal personhood of AI. In terms of legal strategy and policy, it is difficult to recognize the social reality or legal convenience that should affirm the legal personhood of AI, and there is a substantial risk of causing considerable social costs and legal confusion. Therefore this paper concludes that AI should not be recognized as legal person from the perspective of tort liability. In short, the AI itself that caused the accident cannot be held liable for tort, and it should be discussed on 'who' should be held responsible 'for what' and 'on what' basis in case of AI accident.

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8집단소송법에 대한 사이 프레 법리 도입방안

저자 : 李俊範 ( Lee Joon Buhm )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 246-280 (35 pages)

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법무부는 2020년 9월 28일 집단소송법안(이하 “법안”이라 한다)을 입법예고 하였는데, 이 법안은 증권관련 집단소송법과 마찬가지로 분배종료보고서가 제출된 경우 남은 금액을 피고에게 지급하게 하고 있다.
이 같은 조항이 정책적으로 바람직한가? 집단소송제도가 활발히 활용되는 미국에서는 피고에게 돈을 반환하는 것은 집단소송제도의 위법행위 억제효과를 반감시키므로 바람직하지 않다는 견해가 많다. 많은 미국 집단소송 사건에서 합의금이 구성원들에게 모두 지급되지 않고 남는 데, 이 같은 경우 실무적으로 피고에게 그 돈을 반환하는 대신 사이 프레 법리에 의하여 적절한 제3자에게 지급하고 있다. 이 논문에서는 미국 사이 프레 법리를 살피고 그에 비추어 집단소송법을 법률로 도입하는 한국 상황에 적절한 잔여금처리 방안을 제안하고자 한다.
법무부 법안 목적 조항은 피해배상을 목적으로 하므로 잔여금을 피고에게 귀속시키는 조항은 그 목적에 적절한 수단이다. 그러나 만약, 법안이 피해배상을 넘어 위법행위 억제를 목적으로 더하려 한다면 잔여금을 피고에게 반환하지 않아야 그 억제효과를 더할 수 있으므로, 이 경우 미국 실무와 그에 대한 비판을 참고하여 아래와 같은 절차에 따른 사이 프레 법리를 적용하는 것이 바람직하다.
구체적으로 (1) 소송상 화해에 이를 경우 잔여금을 받을 자는 법원이 정하지 않고 법원은 화해 허가 여부만 정할 것, (2) 구성원에 대한 분배가 더 이상 경제적으로 적절하지 않을 때까지 분배한 후 남은 잔여금에 대하여, 잔여금을 받을 자가 구성원과 유사한 단체인 경우에 화해를 허가할 것, (3) 잔여금을 받을 자가 해당 사건 피고 또는 해당 사건 법관과 관련이 있을 경우 화해를 불허할 것, (4) 화해 없이 판결이 확정된 경우 잔여금은 국고에 귀속시킬 것, (5) 원고 측 변호사가 성공보수 약정에 의해 받을 돈이 있는 경우 잔여금에 해당하는 금원에 대한 성공보수 약정 비율은 감액할 것을 제안한다.


The Ministry of Justice, on September 28, 2020, announced the legislative notice of the Class Action Bill(“Bill”). The Bill, like the Securities-related Class Action Act, requires that the left-over fund be reverted to the defendant.
Is this desirable? In the United States, the view is that reversion to the defendant is undesirable as it diminishes deterrence. Instead, in many US class action settlements, the left-over funds are given to third parties under the cy pres doctrine. This paper examines the US cy pre doctrine and proposes a method for handling left-over funds appropriate to the situation in Korea.
First, since the purpose of the Bill is to compensate for damages, the paper recognizes that the provision of reverting the left-over fund to the defendant is an appropriate means for that purpose. However, if the Bill is intended to add deterrence as its purpose, then the cy pres doctrine modified to fit the Korean jurisprudence is preferable.
Specifically, I propose that law should be that (1) the parties should choose the recipient, and the court shall only decide whether to allow it, (2) the court shall permit the settlement if the recipient is an organization similar to the member of the case, (3) if the recipient is related to the defendant in the case or the judge, the settlement should not be allowed, (4) if the judgment is finalized without an agreement between the parties, the balance shall be returned to the State; (5) if the plaintiffs' attorney fee should be reduced for the portion paid to the third party or the State.

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9개인정보 관련 민사판례 동향과 전망

저자 : 張輔恩 ( Chang Boeun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 281-313 (33 pages)

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개인정보 보호에 관한 일반법으로서 개인정보 보호법이 시행된 지 10년이 지났다. 그동안 우리 사회가 개인정보의 활용과 보호에 대해 관심을 가지고 규범적인 발전을 이루게 된 데에는 역설적으로 대규모 개인정보 침해 사안들이 발생한 것이 배경이 된 면이 있다. 이 글에서는 2018년 이후 선고된 세 건의 대법원 판결을 중심으로, 해커에 의한 개인정보 유출, 정보주체의 동의 없는 개인정보 수집, 수급인의 직원에 의한 개인정보 유출 등 다양한 대규모 개인정보 침해 유형을 확인하고, 민사상 구제수단으로서 정신적 손해에 대한 위자료 청구를 하는 경우의 요건과 인정 여부, 범위 등을 살펴보았다. 이러한 실제 사건들을 통하여 개인정보와 개인정보자기결정권의 실체를 파악할 수 있는바, 이는 고정적이거나 선험적인 가치라기보다 사회적인 맥락에서 그 의미를 이해해야 하는 것임을 알 수 있다.
기술이 고도화되고 개인정보를 비롯한 데이터의 중요성이 강조됨에 따라 더욱 다양하고 많은 개인정보가 수집 및 처리되고, 이에 상응하여 대규모 개인정보 침해에 대한 우려도 높아지고 있다. 기존의 개인정보 침해 사안들과 유사한 사건들은 물론, 데이터 활용 방법의 변화에 따라 새로운 유형의 개인정보 침해 사안들이 출현할 것으로 예상된다. 이러한 상황에서 사전적인 규제 방식에는 한계가 있을 것이므로, 민사법의 역할은 더욱 강조될 것이다. 이를 위해 개인정보의 활용과 침해에 대한 이해를 바탕으로, 보다 효과적이고 다양한 보호 방안을 모색하려는 노력이 필요하다.


It has been 10 years since the Personal Information Protection Act was enacted as a general law on the protection of personal information. In the meantime, large-scale personal information infringement cases have occurred, which has sparked social attention and led to the development of regulations on the use and/or protection of personal information. The recent and major civil decisions of the Supreme Court that have been rendered since 2018 in relation to personal information infringement contain the court's judgment on this matter. Specifically, the cases covered various types of personal information infringement, such as leakage of personal information by hackers, collection of personal information without the consent of the subjects, and leakage of personal information by employees of contract partners. With these actual cases, the characteristics of personal information and the right to informational self-determination can be revealed in a social context rather than a fixed or priori value.
As technology advances and the value of data rises, diverse and large amounts of personal data are collected and processed. Accordingly, concerns about large-scale personal information infringement are increasing. It is expected that new types of personal information violations will appear in accordance with changes in data usage, as well as similar cases to existing infringement cases. In such a situation, the role of civil law will be further emphasized compared with the pre-regulatory methods. Therefore, it is necessary to make efforts to find more effective and various protection measures based on an understanding of the actual use and infringement of personal information in the society.

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10디젤 스캔들과 생산자의 소멸시효 항변 - 독일에서의 논의를 중심으로 -

저자 : 李城範 ( Seongbum Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 314-336 (23 pages)

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2015년 9월 독일에서 디젤 스캔들이 알려지고 난 후 이와 관련된 여러 법적 문제 중에서 특히 자동차 생산자의 민사책임을 어떻게 구성해야 할지 논의되었다. 이 문제에 대해 2020년 5월 25일 독일 연방대법원은 생산자가 자동차 매수인에 대해 독일 민법 제826조의 불법행위책임, 즉 고의에 의한 선량한 풍속 위반에 따른 불법행위책임을 진다고 보았다. 여기서 손해는 원치 않는 계약을 통해 차량을 취득한 점에 있고, 이에 손해배상청구권은 원치 않는 계약체결 내지 의무부담으로부터 해방되는 것을 내용으로 한다고 판시했다.
이러한 생산자의 불법행위책임과 관련하여 생산자의 소멸시효 항변 역시 독일 각급 법원에서 다뤄지고 있다. 독일 민법 제195조는 일반소멸시효기간을 3년으로 정하고, 제199조 제1항은 제1호에서 청구권 발생 요건, 제2호에서 청구권의 기초가 되는 사정과 채무자에 대해 채권자가 알거나 중과실로 모를 것이라는 주관적 인식 요건을 마련해놓고 이 요건들이 충족되는 연도의 종료로 소멸시효가 진행된다고 규정한다. 독일 민법 제826조의 불법행위책임에 이 일반소멸시효기간 및 기산점이 적용되는바, 디젤 스캔들과 관련된 차량을 매수한 자가 언제 생산자의 불법행위를 기초하는 사정에 대해 인식하고 있었는지가 특히 2019년 이후 제기된 소송에서 생산자의 소멸시효 항변과 함께 검토되고 있다. 이와 관련하여 독일 각급 법원의 태도는 일치되지 않고 있다. 본 논문은 이러한 독일 법원의 판결들을 분석해보고, 우리 소멸시효법에 대한 시사점도 찾아보고자 한다.


Seit dem Bekanntwerden des Dieselskandals im September 2015 wurde in Deutschland diskutiert, ob und auf welcher Schadensersatzgrundlage der in den Dieselskandal verwickelte Autohersteller haftet. Diesbezüglich befürwortete der Bundesgerichtshof eine Haftung nach § 826 BGB, also einen Anspruch auf Schadensersatz wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung. Dabei bestehe der Schaden darin, dass der Käufer des Fahrzeugs mit dem ungewollten Abschluss des Kaufvertrags eine Verpflichtung eingegangen ist, die er bei Kenntnis der tatsächlichen Sachlage nicht eingegangen wäre. Mithilfe des Schadensersatzanspruchs müsse sich der Käufer von einer auf dem sittenwidrigen Verhalten beruhenden Belastung mit der ungewollten Verpflichtung wieder befreien können.
Im Zusammenhang mit der deliktischen Herstellerhaftung behandeln die deutschen Gerichte auch die Verjährungseinrede des Autoherstellers. Die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB) beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist (Nr. 1) und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste (Nr. 2). Auf die deliktische Haftung nach § 826 BGB wird die regelmäßige Verjährungsfrist angewendet. Insbesondere in Fällen, in denen die Klage des Autokäufers ab 2019 erhoben wurde, geht es darum, wann er diese Kenntnis erlangt hat. Ob die Verjährungseinrede des Autoherstellers durchgreift oder ins Leere geht, wird in der Instanzrechtsprechung uneinheitlich beurteilt. Die vorliegende Arbeit betrachtet diese deutsche Instanzrechtsprechung und versucht, einen bedeutsamen Punkt für das südkoreanische Verjährungsrecht herauszufinden.

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1민사법적 관점에서 본 동물 관련 법제에 관한 고찰

저자 : 安素瑩 ( Soyoung Ahn ) , 李啓正 ( Kye Joung Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 7-49 (43 pages)

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동물 관련 법제의 개편을 통해 동물과 관련된 법적 분쟁을 미연에 방지하고 동물에 대한 법적 보호를 도모할 필요가 있다. 현실성을 고려해 가장 시급한 쟁점은 크게 다섯 가지이다. 구체적인 개정안의 핵심은 다음과 같다. 첫째, 동물이 물건이 아니라는 조항을 신설하자는 것이다. 이에 더해 동물이 별도의 법률에 의해 보호된다는 내용을 추가할 필요가 있다. 이는 앞으로 특별법을 추가 신설하여 동물보호의 범위를 폭넓게 확장하는 전제 요건이 될 것이다. 둘째, 불법행위 손해배상 청구에 대한 것이다. 이는 세부적으로 두 가지로 나뉜다. 하나는 동물이 사람의 행위로 사상 시 손해배상 책임에 관한 규정이다. 특히 치료비와 정신적 손해배상에 관한 언급이 필요하다. 다른 하나는 민법 제759조 동물점유자의 책임에 대한 개정이다. 맹견에 대해서는 엄격책임을 부담하는 것으로 변경하고 책임 주체와 관련하여 소유자를 추가하고 점유자와 감독자를 함께 포함해야 한다. 셋째, 민법상 전형계약에 반려동물 관련 사항을 편입시키는 작업이다. 개정안의 핵심은 크게 네 가지이다. 우선 반려동물 보호·관리를 인수한 반려동물보호자가 선량한 관리자의 의무로 반려동물을 돌보아야 한다는 것이다. 다음으로 반려동물보호자의 정보제공의무, 비용선급청구권에 관한 규정 신설이다. 그다음으로 계약의 해지와 손해배상책임을 규정하는 것이다. 마지막으로 반려동물에 관한 부담부증여를 명시해 반려동물에 대한 보호와 책임 의식을 제고해야 한다. 넷째, 반려동물에 관한 부담부 유증과 반려동물 신탁에 관해 규정하는 것이다. 정의뿐 아니라 부담부유증의 취소에 대해 명시하는 것이 필요하다. 신탁의 경우 신탁관리인을 필수적으로 선임해야 한다. 다섯째, 동물에 대한 압류금지 부분으로 압류금지물건을 규정한 민사집행법 제195조에 동물이 추가되어야 한다는 점을 제안하고자 한다.

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2물건 개념 재검토 - 민법의 개정 방향과 관련하여 -

저자 : 梁千秀 ( Chun-soo Yang )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 50-79 (30 pages)

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민법이 규정하는 물건 개념은 현행 법체계 전체에서 중요한 기능을 수행한다. 물건은 법률행위를 포괄하는 법적 행위의 객체이자 대상이 된다. 뿐만 아니라 물건은 형법과 같은 다른 실정법 영역에서도 중요한 역할을 수행한다. 예를 들어 물건은 형법에서는 재산범죄의 출발점이 되는 재물 개념의 기초가 된다. 그런데 최근 물건 개념에 관한 민법 개정론이 활발하게 논의된다. 가장 큰 이유는 오늘날 핵심적인 성장동력으로 자리매김하는 '데이터'(data) 때문이다. 데이터 시장이 독자적인 시장으로 형성되고 데이터 소유 및 거래ㆍ공유 등의 필요성이 점증하면서 데이터를 독자적인 물건 또는 그와 유사한 것으로 파악해야 한다는 주장이 제기된다. 그런데 현행 민법은 유체물을 중심으로 하여 물건 개념을 설정하기에 이러한 물건 개념으로는 데이터에 관한 법적 문제에 적절하게 대응할 수 없다는 것이다. 이에 데이터를 개념적으로 포섭할 수 있도록 물건 개념을 새롭게 설정해야 한다는 주장이 힘을 얻는다. 이의 연장선상에서 데이터 소유권 등이 새로운 소유권 유형으로 유력하게 주장된다. 이러한 문제 상황에서 이 글은 현행민법이 규정하는 물건 개념이 여전히 타당성을 유지할 수 있는지, 아니면 이미 그 효력을 다한 것인지, 따라서 데이터를 포섭할 수 있도록 물건 개념을 새롭게 설정해야 하는지 검토한다. 이를 위해 이 글은 기초법학의 관점과 방법을 주로 사용하여 이 문제에 접근한다. 그러나 이 글은 다음과 같은 결론에 도달한다. 데이터를 포섭할 수 있도록 물건 개념을 개정하는 것은 적절하지 않다는 점이다. 왜냐하면 물건은 단순히 민법에서만 사용되는 개념이 아니라 형법 등에서도 중요한 개념으로 자리매김하기 때문이다. 특히 재물죄와 이득죄를 구별하는 기준점이 된다. 이러한 상황에서 데이터를 포섭할 수 있도록 물건 개념을 개정하는 것은 적절하지 않다. 이 방법보다는 민법에 객체 규정을 신설하여 이러한 객체에 물건, 지식재산, 정보 및 데이터, 권리를 포함시키는 방법으로 민법을 개정하는 것이 더욱 적절하다고 주장한다.

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3제조물책임법 개정 방향 - 인공지능(소프트웨어)의 제조물성 인정 여부를 중심으로 -

저자 : 丘在君 ( Jaekoon Koo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 80-106 (27 pages)

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제조물책임법 개정 방향에 관하여 인공지능(소프트웨어)의 제조물성 인정 여부를 중심으로 연구하였다. 외국에서의 논의 상황을 살펴보고 국내에서의 논의 상황과 종합하여 결론을 도출하였다. 미국의 경우, 소프트웨어의 제조물책임법상 제조물성 인정 여부에 관하여 학설은 대립하고 있으나, 제조물성을 인정하는 취지의 판례가 발견된다. 독일의 지배적인 학설은 유체물에 탑재되지 아니한 순수소프트웨어에 제조물책임법을 적용하는 것에 찬성하지만, 독일 법원에서는 아직 결정되지 않았다. 프랑스에서는 무체물 또는 권리도 물건으로 보고 있으므로 소프트웨어를 제조물로 이해할 수 있게 된다. 스페인의 경우 2007년 스페인왕립법령에 의하여 소비자 및 사용자 보호법 및 기타 보완규정이 공포되면서 스페인 법률에서 제조물의 법적 정의는 광범위하며 제한이 느슨해졌고, 따라서 소프트웨어 기반 제품을 제조물 개념에 쉽사리 포섭시킬 수 있게 되었다는 평가를 받고 있다. 우리나라의 경우 종전에는 소프트웨어가 일정한 저장장치에 담겨져 공급되면 제조물이고, 그렇지 않으면 제조물에 해당하지 않는다는 견해가 지배적인 것으로 받아들여졌으나, 요즈음은 일정한 저장장치 유무를 불문하고 소프트웨어 전부가 제조물에 해당한다는 견해가 다수 등장하고 있다. 나아가 제조물책임법상 제조물 개념에 소프트웨어를 포함시키는 내용으로의 입법적 결단을 요구하고 있다. 비록 하급심이지만 소프트웨어의 제조물성을 인정한 것으로 해석되는 판례도 발견된다.
소프트웨어를 제조물책임법상 제조물로 입법한 사례는 아직 발견되고 있지 않으나, 여러 국가에서의 논의 상황은 그 입법 여건이 성숙되고 있음을 보여주고 있다. 소프트웨어를 제조물책임법상 제조물로 인정한다면, 소프트웨어 개발자의 혁신의지를 질식시키거나 산업 성장을 저해할 우려가 있다는 학설이 있으나, 제조물책임법에 의하면 당해 소프트웨어 제조 당시의 기술수준으로는 결함의 존재를 발견할 수 없었다고 주장하는 경우, 소프트웨어 개발자의 면책이 인정되므로(이른바 '개발위험의 항변'), 그 학설이 염려하는 상황은 발생하지 않을 것으로 예측된다.
민법 제98조가 전기 기타 관리할 수 있는 자연력도 물건으로 규정하고 있으므로, 소프트웨어도 전기의 흐름이라는 전제하에 전기 기타 자연력을 유추적용하여 소프트웨어를 제조물로 포섭하는 해석이 가능하기는 하다. 그러나 해석상 논란이 있는 부분을 명확히 하기 위해서는 인공지능의 핵심 요소라고 할 수 있는 '소프트웨어'를 제조물책임법상 제조물에 포함시키는 내용으로의 개정이 이루어져야 할 것이다.

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4민법상 동물의 지위에 관한 예비적 고찰

저자 : 權容秀 ( Kwon Yong-su ) , 李鎭弘 ( Lee Jin-hong )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 107-128 (22 pages)

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최근 반려동물 양육 가구가 빠르게 증가하면서 동물을 대하는 사회적 인식·태도가 크게 달라졌다. 동물 보호·복지에 관한 관심이 크게 높아졌고, 동물 유기나 학대에 대한 처벌을 강화해야 한다는 요청이 잇따르고 있다. 이에 발맞춰 동물보호법 등의 개정이 빈번히 이루어지는 가운데, 동물을 단순한 물건으로 취급하는 민법의 태도에 따른 불합리·과제가 심화하고 있다. 예컨대, 동물 = 물건이라는 관점에서만 보면, 동물에 대해 엄격한 의무를 부담시키고 그 의무를 다하지 않으면 벌칙을 가하는 동물보호법의 최근 움직임은 권리자의 권리를 약화하거나 침해하는 법적 불합리를 초래할 우려가 있다. 한편으로 동물을 단순한 물건으로 취급하는 민법의 태도는 동물 유기나 학대를 억지하려는 동물보호법의 취지를 훼손할 우려가 있다. 이러한 불합리에 더해, 동물 상해·사망 사고 시 손해배상액 산정이나 부부관계 해소 후 반려동물의 귀속, 반려동물에 대한 상속 등 복잡한 문제가 대두되면서 동물을 물건으로 취급하는 민법의 태도를 재검토할 필요가 있다는 목소리가 커지고 있다.
이러한 상황에서 본 논문은 민법상 동물의 법적 지위에 변화를 가할 필요가 있는 것인지, 그럴 필요가 있다면 어떠한 방식으로 법적 지위의 변화를 꾀하는 것이 바람직한가를 살펴보았다.

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5사망자의 인격권 보호를 위한 입법제안 - 유족을 통한 간접적 보호에서 사망자 본인의 의사 존중으로 -

저자 : 白大烈 ( Baek¸ Daeyul )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 129-193 (65 pages)

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사망자의 인격권 내지 인격적 법익을 어떠한 방식으로든 사법(私法)적으로 보호해야 한다는 것에는 오늘날 학설과 판례가 일치하고 있다. 그러나 이때 ① 보호객체, ② 구제수단, ③ 권리행사방식의 구체적 내용은 명문 규정의 부재로 인해 그 중요성에도 불구하고 전적으로 학설과 판례에 일임되어 있다. 이에 학설은 대립하나, 판례는 대체로 일본의 이른바 '간접보호설'을 참고하여 추모의 정 기타 유족 고유의 인격권 침해를 이유로 한 손해배상청구 등을 허용함으로써 사망자의 인격권을 간접적으로 보호하려는 것으로 보인다.
그러나 1인 가구가 폭발적으로 증가하는 등 다양한 가족형태가 등장함과 동시에 우리 사회에서 가족공동체가 수행하는 역할과 기능이 변화하고 있는바, 유족을 통한 간접적 보호를 도모하는 위와 같은 법리구성으로는 사망자의 인격권을 효과적으로 보호하기 어렵다. 가족법이 가족 그 자체의 유지와 이익을 중시하는 가족주의에서 가족을 구성하는 개개인의 행복추구권을 보장하는 방향으로 발전해왔듯, 사망자의 인격권 보호를 위한 법제 또한 유족을 통한 간접적 보호가 아닌, 사망자 본인의 의사를 우선적으로 존중하는 방향으로 설계되어야 한다.
이러한 문제의식하에 이 글은 사망자의 인격권 보호를 위한 구체적인 입법안을 제시한다. 독일·일본·미국 및 국내의 관련 논의를 비판적으로 검토함으로써, ① 사망자의 인격권 자체를 직접적인 보호객체로 보아 ② 그 침해 시 금지청구권, 손해배상청구권 등 살아 있는 자연인의 경우와 마찬가지의 구제수단을 인정하고 ③ 유언집행자(민법 제1093조)가 사망자(유언자)의 의사 및 유언의 취지에 좇아 위 구제수단을 행사하도록 함이 입법론적으로 타당함을 밝히고자 한다.

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6코로나 팬데믹 시대에 행정법적 위기모드와 관련한 문제점

저자 : 金重權 ( Kim¸ Jung-kwon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 194-227 (34 pages)

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얼마 전까지 지구적으로 회자되는 단어가 인공지능과 제4차 산업혁명시대이었다. 알고리즘의 지배(Algocracy; Algokratie)가 민주주의를 무색할 우려가 있을 정도로 제4차 산업혁명에서 공동체가 급속하게 온라인 기반의 새로운 사회로 바뀌었다. 그런데 지금은 팬데믹 리스크(Pandemierisiken)에 즈음하여 '코로나 19'로 하루를 시작하고 끝난다. 팬데믹 리스크에 대처하기 위한 “감염병예방법” 제49조 제1항상의 예방조치는 기본적으로 귀책사유가 없는 사람을 대상으로 하면서, 가히 우리의 일상 전반을 커버한다. 코로나 위기는 우리의 신체와 건강을 공격할 뿐만 아니라, 현재의 법질서 및 법치국가원리를 심각한 기능부전에 처하게 한다. 일련의 예방조치로 인해 개인의 자유와 기본권이 전례 없이 강력하게 제한을 받아서, 단시간에 국가와 사회 모두가 급전직하한 상황이다. '코로나 19'사태로 법질서는 물론, 공동체가 놓인 환경과 현실이 예상할 수 없을 정도로 급격하게 변하였고, 계속적으로 변하고 있다. 팬데믹 리스크로 인해 빚어진 일상화된 재난상황에서 '긴급피난은 법을 알지 못한다'(Not kennt kein Gebot: necessitas non habet legem)는 명제가 새삼 거리낌 없이 받아들여지곤 하지만, 여하히 민주적 법치국가원리를 견지하는 것이 법률가의 시대적 임무이고, 나아가 엄청난 변혁의 흐름에 즈음하여 포스트 코로나를 위한 준비에 나서야 한다. “법학은 개혁에 대항하기보다는 반대로 이를 즐겨 받아들여야 한다. 왜냐하면 법학은 이를 통해 새로운 개념형성 활동의 기회를 가지게 되기 때문이다.” 엄청난 변혁의 흐름에 즈음하여 향상된 인식에서 공법질서를 비롯한 전체 국가시스템을 비판적으로 바라볼 필요가 있다. 팬데믹 리스크에 대한 행정법적 위기모드의 대표인 “감염병예방법”상의 예방조치와 관련한 여러 공법적 문제점을 살펴봄으로써, 앞으로의 공론화를 이끌고자 한다.

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7과태료의 부과 및 징수 절차에 대한 개선방안 - 특히 「질서위반행위규제법」의 문제점을 중심으로 -

저자 : 鄭南哲 ( Nam-chul Chung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 228-262 (35 pages)

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과태료의 부과 및 징수 절차는 지나치게 형사소송절차 중심으로 구성되어 있으며, 과태료 부과처분에 대해 행정처분을 인정하고 있지 않다. 그러나 일본에서는 지방자치단체의 장이 부과하는 과태료에 대해 행정처분의 성질을 인정하고 있다. 질서위반행위규제법의 제정에 큰 영향을 준 독일의 입법례에서도 과태료 부과 결정을 행정처분으로 보고 있다. 오스트리아의 입법례와 같이 행정질서벌을 일반행정절차법에서 규율하는 경우도 있다. 과태료는 경미한 법질서 위반에 대한 제재이므로 검찰이 과태료 재판에 참여하는 것은 국민에게 심리적 부담을 줄 수 있다. 과태료 결정에 불복하는 때에 행정심판을 청구하거나 행정소송을 제기할 수 있는 방안을 적극적으로 검토할 필요가 있다. 또한 질서위반행위규제법에는 질서위반행위를 단속하는 공무원이 신분확인이나 자료조사 등을 신속히 집행할 수 있는 절차규정을 마련해야 한다. 이러한 절차에도 비례의 원칙이 준수되어야 하며, 기본권이나 인권이 침해되지 않도록 주의해야 한다. 과태료 재판의 집행은 대체로 민사집행법에 따르거나 국세 또는 지방세 체납처분의 방식으로 하고 있다. 그러나 어떠한 절차에 따라야 하는지가 명확하지 않으며, 과태료를 납부하지 아니 할 경우 강제징수의 실효성이 떨어지고 있다. 국세 또는 지방세 체납처분의 절차를 따를 때에는 과태료 부과결정에 대하여 행정처분의 성질을 인정하는 것이 바람직하다. 나아가 과태료의 징수율을 높이기 위해서는 압류, 고액·상습 체납자에 대한 명단공표에 관한 규정을 도입할 필요가 있다. 스위스의 입법례에서는 압류된 물건이나 재산적 가치가 있는 것을 과태료 납부를 위해 몰수된 것으로 보고 있다. 징수절차의 실효성을 확보하기 위해 이러한 입법례도 참고할 가치가 있다.

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8상속재산공유와 통상의 공유가 병존하는 경우 공유관계의 해소방법 - 일본에서의 학설과 판례를 참조하여 -

저자 : 金泰官 ( Kim Tae-kwan )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 263-306 (44 pages)

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공유물분할절차와 상속재산분할절차는 그 목적과 성질의 차이로 인해 그 절차도 달리한다. 그런데 동일한 부동산에 통상의 공유지분과 상속공유지분이 병존하는 경우, 공유관계의 해소를 위하여 공유물분할절차와 상속재산분할절차 중 어떤 절차에 의하여야 하는가? 양 절차 사이의 조정에 관한 규정을 두고 있지 않은 탓에 어려운 문제를 야기한다.
이와 같은 문제에 대해 일본 판결은 이미 1975년에 공유물분할절차에 의해 그 공유관계의 해소를 하여야 한다는 입장을 분명히 하였다. 나아가 2013년에는 전면적 가격배상에 의한 공유물분할에서 가격배상금을 지급받게 되는 상속공유지분권자들에게 가격배상금의 보관의무를 부과하여 그 가격배상금을 잠정적으로 귀속시키도록 하였다.
이러한 일본 판결에 대해서는 학설상으로도 다양한 견해가 전개되고 있지만, 2013년 판결의 방법을 대체할 방법을 제시하지 못하고 있는 것으로 보인다.
국내에서는 이와 같은 문제에 대해 논의가 활발하게 진행되고 있지 않지만, 일본의 판례와 학설의 논의를 참조할 때, 현행법 하에서는 공유물분할절차에 의하여 공유관계를 해소하는 것이 타당한 것으로 보인다. 다만, 일본과 마찬가지로 최근 우리 대법원도 전면적 가격배상에 의한 공유물분할을 인정하고 있는데, 통상의 공유지분과 상속공유지분이 병존하는 경우, 공유관계의 해소를 위해 가격배상방법에 의하게 되면, 일본의 2013년 판결에서 제기된 문제(가격배상금의 보관문제 등)도 마찬가지로 생길 것으로 예상된다. 이에 대해 현행법상으로는 일본의 2013년 판결에서 제시한 해결책이 참고가 될 것이지만, 이와 같은 문제의 종국적 해결책은 공유물분할절차와 상속재산분할절차 사이의 조정규정을 마련하는 것이라고 할 것이다.

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9가계약 파기에 따른 가계약금 반환의 법률관계

저자 : 白明憲 ( Baek¸ Myung Heon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 307-333 (27 pages)

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현실에서는 본계약에 앞서 가계약을 체결하며 가계약금을 수수하는 경우가 많은데, 특히 부동산 가격이 지속적으로 상승하면서 매물을 선점하기 위한 수단으로 가계약금이 이용되는 경향이 있다. 그러나 문제는 가계약이 급하게 이루어지다 보니 특별한 사유 없이 본계약 체결로 나아가지 않을 경우 가계약금을 어떻게 처리할지에 대한 합의가 부족하다는 것이다. 그렇기 때문에 가계약 파기에 따른 가계약금 반환의 문제는 개별 사안에서 가계약을 어떻게 해석하는지에 따라 달라진다. 실제로 다수의 하급심 판결에서는 가계약을 “정식의 계약체결에 이르기 전에 당사자들의 다양한 이해관계를 반영하는 합의”라고 폭넓게 정의하면서, 그 법적 성질과 효과는 의사표시의 해석을 통해 구체적으로 파악하여야 한다고 판시하고 있다. 이처럼 상황에 따라 다양하게 사용되는 가계약을 하나의 형태로 개념화하는 것은 불가능하고, 오히려 가계약의 구체성이나 당사자들의 구속 의사 등을 고려하여 몇 가지 유형으로 분류한 뒤 개별유형에 적합한 법리를 고찰하는 것이 합리적일 것이다.
이에 따라 본고에서는 가계약의 형태를 크게 [1] 그 실질이 본계약과 다름없는 경우와 [2] 본계약의 체결을 예정하고 있는 경우로 나눈 후 후자를 다시 ① 매매예약의 성격을 갖는 경우와 ② 단순한 협의사항에 불과한 경우로 구분하여 각 유형별 가계약금 분쟁의 해결 방법을 모색하였다. 그 결과, [1] 그 실질이 본계약과 다름없는 경우에는 민법 제565조 제1항의 해약금 해제 규정을 적용하면 될 것이고, [2]-① 매매예약의 성격을 갖는 경우에는 가계약금을 매매예약완결권 불행사의 대가로 보는 것이 타당하며, [2]-② 단순한 협의사항에 불과한 경우에는 민법 제741조에 따라 부당이득으로서 반환되어야 한다는 결론에 이르렀다. 본고는 가계약의 법적 구성에 대한 실무적 혼란이 있는 상황에서 다양한 판례를 검토함으로써 가계약의 유형화를 시도하고, 그에 기초하여 가계약금의 처리를 둘러싼 후속 법률관계를 정리하였다는데 큰 의의가 있다.

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10소멸시효기간이 완성된 채무의 일부변제와 시효이익의 포기

저자 : 牟承奎 ( Mo Seungkyu ) , 金濟完 ( Kim Jewan )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 334-367 (34 pages)

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금융소비자의 보호와 관련하여 최근까지 서민에게 고통을 주어왔던 관행으로, 시효이익을 명시적 또는 묵시적으로 포기하도록 유도하는 채권추심업자의 추심행태를 지적할 수 있다. 소멸시효가 완성된 채권을 매입한 채권추심업자가 예컨대 '1만원만이라도 자진 납부하면 원금을 대폭 감액하거나 소액 분할변제하도록 도와주겠다.'고 하여 채무자가 원리금의 일부를 자진납부하도록 유인하고, 이에 채무자는 소멸시효가 이미 완성되었다는 것을 제대로 알지 못하거나 또는 추심의 고통을 벗어나고자 하는 동기에서 채무의 일부를 변제하게 된다. 그러면 채권추심업자는 소액의 일부변제를 받은 후, 대법원의 판례이론을 원용하여 시효로 소멸된 채권의 일부를 변제하였으므로 나머지 원리금 전액에 대하여도 시효이익을 포기한 것이라고 주장하는 등 이와 같은 '부당한 소멸시효이익 포기유도행위'는 적지 않은 사회적 문제를 야기하여 왔다.
채권추심법이 개정되면, 위에서 언급한 불법추심사례들은 어느 정도 해소될 수 있을 것으로 보인다. 다만, 우리 대법원 판결상 시효이익의 포기를 어떻게 보아야 할 것인지는 여전히 혼란스러운 상태이다. 이는 승인과 시효이익의 포기를 준별하는 판결법리가 전원합의체판결로 기존의 판결을 폐기하는 데에 이르지 못하였다는 데에서 그 원인을 찾을 수 있다.
본 논문에서 살피는 바와 같이, 잘못된 추정 법리를 담고 있는 기존의 대법원판례들은 향후 적절한 사안을 계기로 폐기되어 하급심에서 보다 통일적이고 공정한 기준으로 재판할 수 있도록 하여야 하며, 이는 채권추심법의 개정 이후에도 여전히 남는 대법원의 과제일 것이다.

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