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HUFS Law Review

  • : 한국외국어대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 1226-0886
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수록정보
43권2호(2019) |수록논문 수 : 14
간행물 제목
45권3호(2021년 08월) 수록논문
최근 권호 논문
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KCI등재

1언론보도에 대한 징벌적 손해배상의 헌법적 한계

저자 : 문재완 ( Jaewan Moon )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 45권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-25 (25 pages)

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본 논문은 언론보도를 대상으로 하는 징벌적 손해배상이 헌법상 허용되는지 검토하기 위하여 작성되었다. 영미에서 발전한 징벌적 손해배상은 비난가능성 있는 행위를 한 사람을 징벌하고, 이를 본보기 삼아 그 사람 또는 다른 사람들이 앞으로 유사한 행위를 하지 못하도록 억제하는 데 그 목적이 있다. 반사회적 행위에 대한 징벌은 형사법에 맡기고, 민사상 손해배상은 손해를 전보하는 데 그 목적을 두고 있는 우리 법체계와 조화를 이루기 쉽지 않다.
언론보도에 대한 징벌적 손해배상제 도입은 특히 신중해야 한다. 민주주의 국가에서 언론의 자유는 국정에 대한 국민의 알 권리를 실현하고 여론을 형성하는 중요한 헌법적 기능을 수행한다. 미국 연방 대법원은 1964년 뉴욕타임스 사건에서 언론의 허위보도로 인한 명예훼손소송에 징벌적 손해배상을 적용하는 것을 제한하였다. 거짓과 진실을 구분하기 어려운 상황에서 언론사에 거액의 징벌적 손해배상을 부과할 경우 언론의 자유가 위축되어 국가적으로 더 큰 손실이라고 본 것이다.
우리나라의 경우 언론등의 허위·조작보도로 인하여 명예가 훼손된 경우 피해자를 구제하고 해당 행위를 억제하는 방법이 다른 나라보다 더 다양하게 마련되어 있다. 미국처럼 형사처벌을 대신하는 민사상 손해배상을 명하는 것이 아니라, 진짜 형사처벌이 실제로 작동되고 있다. 이미 마련된 형사법상 처벌, 행정적인 사후 제재, 민사법적인 손해배상에 더하여 징벌적 제도를 추가하는 것은 법익 균형성의 원칙에 반한다. 만약 도입해서 언론보도에 징벌에 가까운 손해배상을 명하려면 실제 징벌은 면할 수 있도록 명예훼손죄에 관한 형사법 규정은 삭제되어야 할 것이다.
징벌적 손해배상제 도입 논란과 별개로 정보화 사회에서 소위 가짜뉴스의 확산은 큰 사회적 문제이므로 이에 관한 적극적인 대책이 필요하다. 정보화 시대에 중요한 것은 진실한 정보의 유통이다. 허위정보를 조속히 시정하고 진실한 정보가 유통되도록 하는 정정보도가 활성화되어야 한다.


Recently Korea is trying to introduce punitive damages in libel law as a way of deterring both fake and false news. Proposals of revising 'the Act on Arbitration and Remedies, etc. for Damage Caused by Press Reports'(hereinafter referred to as the Act) to oblige media to pay punitive damages five times the calculated amount of damages for the spread of malicious disinformation or misinformation by the press are waiting to pass at the National Assembly. However, in my opinion, imposing punitive damages on false news, even on fake ones, is unconstitutional in Korean legal system.
In Korea there are various civil remedies for the defamation victims. A person who suffers any damage due to the falsity of a press report has a right to request a corrected statement of such press report, which is not constitutionally accepted in the United States. Furthermore, Korea has enacted various criminal laws to deter false information intentionally spread by the press. The article 307 section 2 of the Criminal Act stipulates that any person who defames another by publicly alleging false facts shall be punished by imprisonment for not more than five years. When the press commits above crime with intent to defame another, the length of imprisonment goes up to seven years. From year 2013 to year 2017, as much as 139 persons had been sentenced to imprisonment for defamation in Korea.
The Constitutional Court of Korea has ruled repeatedly that the criminal defamation law is not unconstitutional considering that punitive damages are not allowed in Korea. It means that when the Act are revised, the criminal defamation law shall be abolished as it is unconstitutional. However, Korean government has no intention to abolish the criminal defamation laws. Revision of the Act for the punitive damages is sure to infringe the freedom of the press, which is essential to the democratic republic, as adding punitive damages to defamation remedies cannot survive the principle of balancing. In my opinion, the right of correction is more effective than punitive damages against false news.

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2프랑스의 헌법개정절차에 관한 연구

저자 : 전학선 ( Jeon Hakseon )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 45권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 27-62 (36 pages)

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프랑스 재5공화국 헌법은 1958년 제정되어 2021년 8월까지 24번에 걸쳐서 개정되었다. 프랑스는 헌법개정이 우리나라와 비교하여 상대적으로 자주 있었다고 할 수 있다. 프랑스의 헌법개정은 1개 조문만 개정하는 경우도 있었고, 전면개정을 하는 경우도 있었다.
프랑스 헌법은 헌법개정절차에 관하여 제16장에서 규정하고 있는데, 제89조 한 개 조문만이 헌법개정에 관한 규정이다.
프랑스에서 헌법개정안 발의는 수상의 제안에 의하여 대통령이 할 수 있고, 국민의회 의원이나 상원 의원이 할 수 있다. 국회의원이 헌법개정안을 발의하는 경우 국회의원 1인도 헌법개정안을 발의할 수 있다는 점이 특징이라 할 수 있다.
프랑스 헌법개정은 대통령이 헌법개정안을 발의하는 경우 국민의회와 상원에서 각각 의결을 한 후 국민투표를 거쳐 헌법을 개정할 수 있는데, 예외적으로 국민투표를 생략하고 국민투표 대신 국민의회와 상원이 함께 모이는 양원합동의회의 의결을 거쳐서 헌법을 개정할 수도 있다. 지금까지 대부분의 헌법개정이 양원합동의회의 의결을 거쳐서 헌법을 개정하였던 것이다. 따라서 대통령이 발의하는 헌법개정안은 국민투표를 거칠 수도 있고, 아니면 양원합동의회를 거칠 수도 있게 되어 있다.
반면에 국회의원이 발의하는 헌법개정안은 국민의회와 상원에서의 의결을 거치 후에 반드시 국민 투표를 거치도록 되어 있다. 대통령이 발의하는 헌법개정안은 국민투표 대신 양원합동의회의 의결을 거칠 수도 있게 되어 있는 반면 국회의원이 발의하는 헌법개정안은 반드시 국민투표를 거치도록 되어 있는 것이다. 2021년 8월까지 개정된 헌법의 경우 국회의원이 발의하여 헌법이 개정된 경우는 한번도 없다는 것이 특징이다.
프랑스에서 헌법개정을 상대적으로 자주 할 수 있었던 요인 가운데 하나는 국민투표를 거치지 않고 헌법을 개정할 수 있는 절차를 마련하고 있다는 점일 수 있다. 헌법개정을 하는데 있어서 반드시 국민 투표를 거치는 경우 비용적인 면에서나 시간적인 면에서 효율성이 떨어진다는 단점이 있으므로 국민 투표를 거치지 않고도 헌법을 개정할 수 있다는 점은 장점이 될 수 있다. 그러나 주권자인 국민의 의사를 묻지 않고도 정치권력인 의회의 의결만으로 헌법을 개정할 수 있다는 점은 단점이 될 수도 있다.


Les 24 révisions constitutionnelles se sont fondées sur trois articles différents. En premier lieu, chacun sait que la loi du 6 novembre 1962, prise sur le fondement de l'article 11 de la Constitution et adoptée par référendum, a institué l'élection du président de la République au suffrage universel. En deuxième lieu, 22 révisions ont été opérées sur le fondement de l'article 89 et adoptées par le Congrès. En troisième lieu, une révision, souvent oubliée, l'a été sur le fondement de l'article 85 aujourd'hui disparu.
La révision de la Constitution est prévue par l'article 89 de la Constitution. Selon l'article 89 de la Constitution, l'initiative de la révision de la Constitution appartient concurremment au Président de la République sur proposition du Premier ministre et aux membres du Parlement.
Le projet ou la proposition de révision doit être examiné dans les conditions de délai fixées au troisième alinéa de l'article 42 et voté par les deux assemblées en termes identiques. La révision est définitive après avoir été approuvée par référendum. Toutefois, le projet de révision n'est pas présenté au référendum lorsque le Président de la République décide de le soumettre au Parlement convoqué en Congrès ; dans ce cas, le projet de révision n'est approuvé que s'il réunit la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés. Le bureau du Congrès est celui de l'Assemblée nationale. Aucune procédure de révision ne peut être engagée ou poursuivie lorsqu'il est porté atteinte à l'intégrité du territoire. La forme républicaine du Gouvernement ne peut faire l'objet d'une révision.
À l'origine d'une révision constitutionnelle, il peut y avoir soit une initiative du Président de la République, sur proposition du Premier ministre, et on est en présence d'un projet de révision, soit une initiative de n'importe quel parlementaire, c'est-à-dire un député ou un sénateur, et on est en présence d'une proposition de révision. À ce jour, toutes les révisions ont été d'origine présidentielle.
Les règles relatives à l'adoption de la révision diffèrent selon que l'on a affaire à un projet ou à une proposition de révision.
Pour les projets de révision, le Président de la République peut décider soit de les présenter au référendum, soit de les soumettre au Parlement convoqué en Congrès. Dans ce dernier cas, le projet de révision n'est approuvé que s'il réunit la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés. Pour les propositions de révision, le Président de la République doit nécessairement les présenter au référendum.

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3독일 조정법의 주요 내용과 시사점 - 우리나라의 행정형 ADR 기구의 법제적 개선방안을 중심으로 -

저자 : 김봉철 ( Kim Bongcheol )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 45권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 63-86 (24 pages)

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유럽연합 조정지침에 따라 독일은 조정법을 제정하였는바, 이 법은 조정에 공통적으로 적용되는 중요한 일반 원칙을 국내법으로 명문화한 법이다. 독일 조정법의 제정으로 인하여 ADR의 주요 방식 중의 하나인 조정의 본질에 관한 핵심적인 사항이 총체적으로 규율되어 다양한 방식의 조정절차가 통일적으로 규율될 수 있었다.
우선 독일 조정법은 조정의 개념적 특징을 당사자의 자발성과 조정절차의 비밀성으로 정의하면서, 조정인을 독립적이고 중립적인 자로 정의하고 있다. 이 법은 당사자의 자발성 외에도 당사자의 자율성 보장을 위하여 당사자의 조정인 선정권과 제3자의 조정절차 참여에 대한 당사자의 동의권을 보장하고 있다. 그리고 조정인 선정권의 실효성 확보를 위한 당사자의 조정인에 대한 정보요구권도 보장하고 있다.
또한 독일 조정법은 조정인의 독립성과 중립성 보장을 위하여 조정인의 공개의무와 활동제한에 관한 사항을 규정하고 있다. 한편 독일 조정법은 조정의 비밀성 실현을 위하여 조정인 등에 대한 비밀유지의무를 규정하면서, 조정절차가 전문성을 가진 조정인에 의하여 진행되도록 조정인의 조정능력보장을 위한 조정인의 (재)교육과 인증조정인에 관한 사항도 규정하고 있다.
이 논문의 핵심은 독일 조정법의 주요 내용을 참고하여 우리나라의 행정형 ADR 기구의 법제적 개 선을 위한 다양한 시사점을 도출하는 것에 있다. 행정형 ADR 기구의 법제적 개선과 관련하여 우선 과태료 부과를 통한 조정절차의 개시의 문제점, 조정안 수락의제조항의 문제점 및 직권조정의 문제점에 관하여 제시하였다. 또한 조정인의 독립성과 중립성 확보를 위한 당사자의 조정인에 대한 기피신청을 원활하게 하기 위한 법제적 방안을 제시하였으며, 당사자의 조정인 선정권과 이의 실질화를 위한 방안을 제시하였다. 그리고 더 나아가 조정의 비밀성 유지를 위한 비밀유지의무의 법률적 명문화와 제재규정의 도입에 관하여 연구하였고, 또한 조정인의 (재)교육과 인증조정인 제도의 법률적 도입을 제시하였다.


In accordance with the European Union Mediation Guidelines, Germany enacted Mediation Act, which stipulated the important general principles that apply in common to mediation as domestic act. The enactment of the German Mediation Act comprehensively regulated key matters concerning the essence of mediation, which is one of the main method of ADR, so that the mediation procedures in various ways could be unified.
First of all, the German Mediation Act defines the conceptual nature of Mediation as the spontaneity of the parties and the secrecy of the Mediation process, while defining the Mediator as an independent and neutral person. In addition to the spontaneity of the parties, this Act guarantees the parties' right to select Mediators and the parties' right to consent to third-party participation in the mediation process to ensure the autonomy of the parties. It also guarantees the parties' right to request information on Mediators to secure the effectiveness of the right to select Mediators.
The German Mediation Act also provides for matters concerning the disclosure obligations and restrictions on activities of mediator to ensure their independence and neutrality. Meanwhile, the German Mediation Act stipulates the obligation to maintain confidentiality of mediator, etc. in order to realize the confidentiality of Mediator, and also stipulates matters concerning the Mediator's (re) education and certification Mediator.
The main point of this research is to derive various implications for the legislative improvement of Korea's administrative ADR organization by referring to the main contents of the German Mediation Act. In relation to the legislative improvement of the administrative ADR organization, the problems of the initiation of the mediation process through the imposition of a administrative fine, the problems of a fictitious Acceptance of a proposal of Mediation, and the problems of the authoritative mediation. In addition, legislative measures were presented to facilitate the parties' application to avoid the Mediator to secure independence and neutrality of the Mediator, and to select the Mediator of the party and to substantiate it. Furthermore, the introduction of legal stipulations and sanctions regulations for confidentiality of Mediation was studied, and the introduction of the (re)education and certified Mediatior system was proposed.

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4기후변화대응의 법적기반에 대한 검토

저자 : 최승필 ( Choi Seung Pil )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 45권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 87-118 (32 pages)

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최근 기후변화대응과 탄소중립에 대한 각국의 정책변화와 법제정비가 이루어지고 있다. 우리나라도 그린뉴딜에 따라 기후변화대응과 탄소중립에 대한 법제적 변화가 일어나고 있으며, 저탄소녹색성장기 본법, 지속가능발전법, 에너지법을 중심으로 하고 있다. 이와 관련한 제·개정 법안들은 저탄소녹색성 장기본법의 보완 또는 대체 그리고 지속가능발전법의 기본법화를 다루고 있다.
저탄소녹색성장기본법은 기후변화적응에 대한 규정을 보완할 필요가 있으며, 지방자치단체의 역할 강화, 정책조율기능의 강화, 시민참여기제의 확보, 기후영향평가의 실효성 확보, 정의로운 전환의 기반 마련도 과제이다. 저탄소녹색성장기본법과 지속가능발전법과의 관계는 여전히 문제로 남아있다.
최근의 기후변화대응법안들과 이들을 통합하여 환노위원장 대안으로 본회의를 통과한 기후위기 대응을 위한 탄소중립·녹색성장 기본법은 기후변화대응과 탄소중립사회로의 전환을 위한 전략, 계획과 수단을 담고 있다. 그러나 여전히 정책조율기구에 대한 규정은 두고 있지 않으며, 기후영향평가의 실효성 확보, 시민참여의 법적기반 강화, 지방자치단체의 역할 명확화는 여전히 개선되어야 할 과제이다. 아울러 지속가능발전법과의 관계도 여전히 논의가 필요한 부분이다.


In recent years, policy changes and legislative revisions are being made in each country regarding climate change response and carbon neutrality(Net-Zero). In Korea, legal changes are taking place in response to climate change and carbon neutrality centering on the Green New Deal. Legislative changes are taking place centered on the Framework Act on Low Carbon, Green Growth, the Sustainable Development Act, and the Energy Act. The enacted and amended bills in this regard deal with supplementation or replacement of the Framework Act on Low Carbon, Green Growth and restoration of the status of the Sustainable Development Act as a basic law.
The Framework Act on Low Carbon, Green Growth needs to supplement provisions on adaptation to climate change, strengthening the role of local governments, strengthening the policy coordination function, securing a mechanism for citizen participation, securing the effectiveness of climate impact assessment, and laying the foundation for a just transition is also a challenge. The relationship between the Framework Act on Low Carbon, Green Growth and the Sustainable Development Act still remains a problem.
The recent reform bill on Climate Change Response Act contains strategies, plans and means for responding to climate change and transitioning to a carbon-neutral society. However, there are still no provisions on the policy coordination body, and the task of securing the effectiveness of climate impact assessment, preparing a legal basis for citizen participation, and clarifying the role of local governments still needs to be improved. The reform bill on Climate Change Response Act and the reform bill on Framework Act on Sustainable Development are areas that require an integrated legislative discussion

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5지방자치단체의 성공적인 민간위탁 법제에 관한 연구 - '인센티브'와 '규제'의 조화 시스템 구축을 중심으로 -

저자 : 권경선 ( Kwon Kyoung Sun )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 45권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 119-152 (34 pages)

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우리나라의 지방자치단체는 현재 큰 위기를 맞고 있다. 인구가 지속적으로 감소하고, 노령화가 급속히 진행되는 가운데 국가와 지방자치단체가 제공하는 공공서비스에 대한 주민의 기대와 요구는 나날이 높아져가고 있기 때문이다. 철도, 도로, 가스, 수도 등과 같은 사회기반시설의 신설 및 보수는 물론이고, 건강 및 의료, 보건·복지, 영·유아보육, 문화시설, 공원, 스포츠, 교육, 각종 편의시설 및 지역경제 활성화 등 다양한 주민의 수요에 대하여 지방자치단체가 직접 공공서비스를 제공하기에는 인력과 재정 등이 턱없이 부족하다. 이에 따라 지방자치단체에서는 위탁을 통한 공역무 수행이 이루어 질 수 밖에 없다.
그런데 민간위탁을 시행하며 여러 부작용과 폐해들을 경험하고 있다. 민간위탁 사전에 적정성 검토의 부실, 수탁자 선정과정에서 불공정성의 문제, 사업수행에 대한 사후 관리ㆍ감독의 미흡으로 인하여 여러 문제들이 발생하고 있다.
일반적으로 민간위탁의 장점으로는 크게 비용절감 및 인력과 운영의 효율성, 민간의 전문성과 창의성) 활용 등을 들 수 있고, 단점으로는 종사자 고용의 불안정성, 서비스 공급의 불안정성, 위탁자와 수 탁자 간의 책임을 전가할 우려 등이 거론된다. 민간위탁의 폐해와 문제점들이 주로 언론에 보도되어 '민간위탁'하면 공공성이 크게 훼손될 것이라는 우려가 먼저 드는게 사실이다. 그러나 민간위탁 되면 공공성이 훼손되고, 정부나 지자체가 직접 공공서비스를 제공하면 공공성이 확보되는 것이 아니다. 정부ㆍ지방자치단체와 민간과의 협치(new governance)가 잘 이루어져, 민간을 통해서 주민에게 오히려 더 질 좋은 서비스를 제공하도록 하는 보장책임(Gewährleistungsverantwortung) 하는 것이 우리의 과제인 것이다. 따라서 본 연구에서는 지방자치단체에서 민간위탁이 성공적으로 이루어지기 위하여 구축하여야 하는 법제, 즉 민간과의 협치(new governance)를 실현할 수 있는 보장책임(Gewährleistungsverantwortung) 실현 시스템을 제시하고자 한다.
민간위탁의 문제와 역기능을 방지하기 위하여 정부에서는 2020 년 「행정사무의 민간위탁에 관한 법률(안)」을 발의하여 국회에 상정한 상태이다. 또 국민권익위원회에서도 2018 년 11 월 「지방자치단체 민간위탁 운영의 투명성 제고」 라는 권고의결을 하여, 이 권고에 따라 대부분의 지방자치단체들이 '민간위탁 기본조례'를 개정하였다. 그런데 「행정사무의 민간위탁에 관한 법률(안)」과 국민권익위원회의 권고에 따른 개별 지방자치단체의 민간위탁 관련 기본 조례의 내용을 살펴볼 때 민간위탁의 선정과 운영과정에서 공정성과 투명성을 제고하려는 시도는 긍정적인 변화이지만, 한편으로는 민간(수탁기관) 이 전문성· 창의성· 자율성을 발휘할 수 있는 장치는 거의 없고, 더욱 강화된 감독과 감시, 보고의무만을 규율하여 위탁기관과 수탁기관의 상하관계 및 주종관계를 심화시킬 수 있다는 우려가 든다. 지방자치단체와 민간이 서로 공익실현의 파트너라는 사실을 인식하고, 민간에 대한 인센티브(incentive) 와 규제(regulation) 가 조화된 민관협치 시스템을 구축하지 못한다면 부정부패 및 유착의 문제는 항상 발생 할 수밖에 없다.
본 연구는 일본의 지정관리자제도를 통하여 이에 대한 시사점을 얻고자 하였다. 지방자치단체와 민간 그리고 주민이 모두 win-win 하는 민간위탁법제 구축에 본 연구가 조금이나마 기여하길 바란다.


Local governments in our country are currently facing a major crisis. This is because the population continues to decrease and aging rapidly, and residents' expectations and demands for public services provided by the state and local governments are increasing day by day. In addition to the establishment and repair of infrastructure such as railways, roads, gas, water, etc., local governments are far short of manpower and finances to provide public services directly to various residents' demands such as health and medical, health and welfare, infant care, cultural facilities, parks, education, various amenities, and local economy. As a result, local governments are forced to perform airspace duties through contacting out.
However, they are experiencing various side effects and harmful effects by implementing contacting out to the private sector. Various problems arise due to the poor adequacy review in advance of contacting out, unfairness in the process of selecting trustees, and lack of follow-up management and supervision of project performance.
In general, the advantages of contacting out include cost reduction, efficiency of personnel and operation, and utilization of private expertise and creativity, while disadvantages include instability in employment of workers, instability in service supply, and concerns between consignees and trustees. It is true that the harmful effects and problems of contacting out are mainly reported to the media, and there is concern that “private consignment” will seriously damage public nature. However, if entrusted to the private sector, the public nature is unconditionally damaged, and if the government or local governments provide public services directly, the public nature is not secured. It is our task to establish a system of realizing “the guaranteed responsibility”(Gewährleistungsverantwortung), which enables good cooperation between government, local governments and the private sector to provide quality services to residents throughout the private sector.
Therefore, this Government intends to present a legislation that local governments must establish in order to ensure successful private entrustment, namely a system to realize new governance with the private sector.
This paper wanted to get implications for this through Japan's designated manager system. I hope that this high school will contribute a little to the establishment of a private consignment law in which local governments, civilians, and residents all win-win.

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6독일 도급계약법에서의 완성한 일의 '인수'

저자 : 박영복 ( Young-bok Park )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 45권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 153-195 (43 pages)

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완성한 일의 「인수」(Abnahme)는 독일의 도급계약법에서 중요한 효과와 결부되어 법적으로 중요한 역할을 하고 있다. 조문상 명시적으로 보이는 것으로 ① 보수 지급의 변제기 도래(독일 민법 제641조) 와 그에 따른 선이행의무의 종료, ② 위험의 이전(제644조 1항 1문, 제645조), ③ 하자담보청구권의 시효의 진행 개시(제634a조 2항), ④ 하자에 대한 증명책임의 이전(제363조)을 들 수 있다. 한편, 독일 민법상의 도급계약법에서는 도급인은 하자에 대한 책임에 근거한 권리를 언제부터 행사할 수 있는지에 대해 명문의 규정을 두고 있지 않다. 학설의 지배적인 견해는, 채무법현대화법 이전의 구법 하의 통설과 마찬가지로, 인수를 하자책임규정의 적용기준으로 한다. 도급의 하자책임규정의 적용 시점을 둘러싸고 그동안 입장을 밝히지 않고 있던 독일연방 통상법원(BGH)도 이제는 도급인은 하자에 근거한 권리를 원칙적으로 일의 「인수」 후에야 비로소 주장할 수 있으며, 일에 하자가 있는지는 원칙적으로 인수 시점에서 판단된다고 한다. 나아가 BGH는 - 학설에 있어서의 다수설과 마찬가지로 - 이행과 추완의 차이점을 지적하면서 이행청구권과 하자에 근거한 추완청구권은 다르다는 것을 분명히 하고 있다.
우리 민법상 수급인의 하자담보책임을 일반적인 채무불이행(불완전이행) 책임 및 매도인의 하자담보책임과의 관계에 대해서 어떻게 파악할 것인가와 관련하여 법정책임설을 취하는 입장에서는 하자와 미완성을 구별한다. 일이 일응 완성 단계에 이르렀어야 보수의 대상이 되는 하자가 되고, 거기에 미치지 못했다면 이는 「일의 완성」의 대상이 되는 미완성이다. 그리고 이 「일의 완성」은 도급 이행의 완료로서의 일 완성(하자 없는 일의 완성)과는 구별되는 「일응의 완성」이며, 재판례의 대부분은 이 시점을 「예정된 마지막 공정을 마친 것(예정 공정의 종료)」이라고 한다. 우리 민법상 하자담보책임을 추급하려면 먼저 '일이 완성'하고 그 일에 하자가 있어야 하는 것이 요건이 된다. 일단 일이 완성되면 그것이 불완전한 것이더라도 수급인은 하자담보책임만을 지고 채무불이행책임은 지지 않는다고 해석하게 될 것이다. 이 점에서 도급계약에 있어서의 하자담보책임이 적용되는 시기는 「일의 완성」 시가 된다고 할 것이다.
앞의 독일에서의 논의 상황에 시사 받은 바를 통해, 우리 민법은 도급인의 보수채무(의 지급 시기)를 완성된 일의 인도에 결부시키고 있으므로 - 독일법 상황하에서의 지배적 견해 및 BGH와 마찬가지로 - 하자담보책임의 기준시를 인도(수령) 시로 하는 것이 타당하다고 생각한다. 이 사고에 의하면, 양자 모두(미완성이든 하자 있는 경우이든) 일을 완성할 의무의 불완전이행(내지 일부 불이행)으로 구별 할 필요가 없다. 여기서의 인도를 - 기존 우리의 판례와 마찬가지로 - 점유의 이전 외에 도급인의 수인(검수·시인)까지 포함하는 것으로 이해하여, 「일의 완성을 승인하고의 인수」 또는 이행으로서의 「수령」으로 해석할 수 있다. 목적물의 인도를 받은 때(인도의 수령시)를 기준시점으로 하여 인도 후에는 하자담보책임, 인도 전에는 채무불이행책임의 일반원칙에 의하게 된다.


Der Abnahme des vom Unternehmer hergestellten und abgelieferten Werkes kommt nach dem deuteschen Werkvertragsrecht erhebliche Bedeutung zu, da das Gesetz an dieses Rechtsinstitut wegen der damit verbundenen Billigung des Werkes mannigfache Rechtswirkungen knüpft. Die Abnahme wurde Dreh- und Angelpunkt in der Abwicklung des Werkvertrages bezeichnet. Der Grund für die besondere Bedeutung der Abnahme liegt darin, dass sie den Übergang zwischen Erfüllungs- und Nacherfüllungsphase zum abgeschlossenen Werkvertrag markiert.
Mit der in § 640 Abs. 1 BGB vorgesehenen Billigung der vertragsgemäßen Erfüllung finden die mit dem Werkvertrag begründeten vertraglichen Verpflichtungen ihre Erfüllung, so dass sich der abgeschlossene Vertrag mit Ausnahme verbleibender (Rest-)Pflichten aus der Nacherfüllungsphase erledigt. Spätestens durch die Abnahme wird das Stadium der Vertragserfüllung beendet und die Leistungsverpflichtung des Unternehmers auf das abgenommene Werk konzentriert. Mit der Abnahme ist zugleich ein Ausschluss der Mängelrechte aus § 634 Nr. 1-3 BGB verbunden, wenn der Besteller sich diese Rechte nicht gemäß § 640 Abs. 2 bei der Abnahme vorbehält. Mit der Abnahme werden auch die Verjährungsfristen für die in § 634a BGB bezeichneten Mängelrechte in Gang gesetzt. Die Beweislast kehrt sich zu Gunsten des Unternehmers um.
Der Beitrag befasst sich mit der Bedeutung der Abnahme des Werks im Werkvertragsrecht. Da unser Zivilrecht die Vergütungspflicht(Zeitpunkt der Zahlung) des Besteller an die Ablieferung des fertiggestellten Werkes knüpft, - wie nach herrschender Auffassung und dem BGH im Kontext des deutschen Bürgerlichen Rechts -, es sei angemessen, den Zeitpunkt für den Eintritt der Gewährleistungshaftung auf den Zeitpunkt der Lieferung(Eingang) an den Besteller zu setzen. Unter Lieferung ist hier - wie in der bisherigen Rechtsprechung - unter Einbeziehung der Billigung(Prüfung und Abnahme) des Bestellers neben der Besitzübergabe des Werks verstanden. Nach Ablieferung des fertiggestellten Werkes gelten die Bestimmungenzur Gewährleistungshaftung und vor Ablieferung des Werkes das allgemeine Leistungssörungsrecht. Ist der Gegenstand des ausgeführten Werkes geliefert, besteht die Pflicht des Unternehmers zur Fertigstellung des Werkes nur eingeschränkt im Rahmen der Mängelgewährleistung fort.

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7초 개인화(Hyper-Personalization)와 개인정보자기결정권의 재산권적 측면에 관한 소고 - 금융 마이데이터 사업을 중심으로 -

저자 : 최철 ( Choi Chul )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 45권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 197-224 (28 pages)

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제4차 산업혁명으로 일컬어지는 디지털 전환(Digital Transformation)의 시대에 있어서 디지털 정보 통신기술 혁신은 데이터 기반 혁신경제로의 전환을 가속화하고 있다. 이러한 디지털 전환은 금융을 포함한 전 산업분야에서 일어나고 있으며 광범위한 데이터를 활용한 비즈니스 모델이 제시되고 있다. 이러한 흐름 속에서 초개인화(Hyper-Personalization)에 기반한 사업모델이 나오고 있는데, 초개인화는 개별 소비자가 처한 상황과 소비수요 및 이에 따른 소비행태의 맥락(context)을 실시간으로 파악하고 분석함으로써, 궁극적으로 개별 고객의 니즈를 예측하여 차별화된 맞춤형 서비스와 상품을 제공하는 기술적 사업전략을 말한다. 이에 따라 다수의 사람을 대상으로 한 '수평적 집합 데이터' 보다는 각 개인이 생성하는 다양한 영역의 데이터를 개인별로 수집하여 축적되는 '수직적 집적 데이터'의 경제적 가치에 대한 관심이 확대되고 있다. 이러한 상황에서 각 개인이 생성하는 데이터에 대한 정보주체의 적극적 통제권의 형성 및 개인정보 보호가 주요한 이슈로 부각되고 있다. 이와 관련하여 최근 도입된 사업적·정책적 개념이 마이데이터(MyData)이다. 마이데이터 사업은 정보주체가 되는 개인이 데이터 이동권을 갖고 정보처리자인 기업이 보유하고 있는 본인 데이터에 대한 이전을 요청하면 정보주체의 데이터를 본인 또는 본인이 지정한 제3자에게 이전하도록 하는 것이다. 개인이 데이터이동권을 갖게 됨으로써 본인의 데이터에 대한 적극적 통제력을 강화할 수 있게 되고 정보주체의 의사에 기반한 데이터에 대한 접근 및 활용이 용이하게 된다. 이러한 맥락에서 우리나라는 2020년 「신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률」개정을 통해 데이터이동권에 해당하는 '개인신용정보의 전송요구권'과 마이데이터 서비스업인 '본인신용정보관리업'에 관한 규정을 신설함으로써 금융분야에서의 마이데이터 사업에 대한 법적 기반을 마련하게 되었다. 개인신용정보전송요구권 등 개인정보에 대한 정보주체의 통제권은 개인정보자기결정권에 기반하고 있는데, 본인의 개인정보를 제3자에게 이전하도록 요구할 수 있는 권리를 정보주체에게 부여하는 것은 동의원칙에 기초한 개인정보의 소극적 보호 측면을 넘어 개인정보를 이전 또는 거래 가능한 대상으로 이용할 수 있는 권리를 확대하고 있다. 인격권에서 기원한 개인 정보자기결정권이 특정 개인정보처리자로부터 제3의 개인정보처리자에게 이전을 요구할 수 있는 권리로 확장하게 되고 이를 통하여 정보주체인 개인이 경제적 가치가 있는 반대급부를 획득하게 된다면 이는 데이터 기반 경제시스템하에서 법경제학적 의미의 재산권적 요소를 부여하고 있다고 볼 수 있다. 본 논문에서는 초개인화 시대에 있어서 개인정보자기결정권의 재산권적 측면을 금융마이데이터 사업의 사례를 중심으로 고찰함으로써 개인정보의 통제와 활용에 관한 시사점을 제시하고자 한다.


With the advent of Digital Transformation, which is also referred to as the 4th Industrial Revolution, personal data has emerged as an important asset for the growth of data-based innovation economy. Recently, MyData projects have attracted significant attentions from government agencies and business communities, and the relevant policy-makers have endeavored to develop legal and technical infrastructure for the growth of MyData projects in Korea. In particular, the financial industry is leading the MyData projects for the implementation of Hyper-Personalization strategy. With the Hyper-Personalization strategy, the socio-economic value is more derived from the 'vertically accumulated data' of a particular person rather than the 'horizontally aggregated data' of a group of people.
The concept of MyData projects change the policy focus from protection of the personal data to exploitation of the personal data. In order to make the MyData projects workable, it is essential to amend the existing legal framework to adopt the right to data portability. The right to data portability is based on the constitutional right to personal data self-protection, and the right to personal data self-determination has been recognized as personality right. However, with the adoption the right to data portability, the information subject can play a more active role in utilizing the economic value of personal information, and the property right aspect of the right to personal right self-determination needs to be analyzed.
In this context, this paper examines the right of data portability in connection with the MyData project in financial industry and also evaluate the property right aspect of the right to personal right self-determination.

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8사회적 경제의 미래와 정부의 역할 - 포르투갈과 한국의 비교법제적 접근을 중심으로 -

저자 : 조희문 ( Jo Hee-moon )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 45권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 225-250 (26 pages)

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동 논문은, 포르투갈과 한국의 수교 60주년을 기념하여, 양국의 사회적 경제를 비교하여 사회적 경제의 도입과 정부의 역할을 법적 관점에서 분석한 것이다. 양국은 사회적 경제를 도입하고 발전시킬 수 있는 사회적 특징이 있다. 역사적으로 가족, 이웃, 지역사회의 협동과 종교적 자선활동이 강한 공통 점이 있다. 그러나 사회적 경제의 도입과 법제 방식은 양국간에 큰 차이가 있다. 포르투갈은 1976년 헌법에서 사회주의(socialism)를 지향하는 사회복지국가를 명시했고, 이후 지금까지 중도좌파 정부가 집권하여, 사회적 경제를 발전시켰고, 2013년에 사회적 경제 기본법을 제정했다. 헌법에 공공경제, 민간경제와 사회적 경제로 3원화된 경제체제를 명시함으로써, 사회적 가치를 추구하는 사회적 경제는 다양한 방식으로 정부의 지원을 받을 수 있고, 민간경제와 협력이 가능해졌다. 이것은 포르투갈 사회가 지향하는 사회적 경제에 대해 시민사회가 충분히 공감대를 형성했기 때문이다. 보텀업 방식으로 발전해 온 포르투갈식 사회적 경제는 다양한 사회적 욕구를 분출하는 방식이며, 사회적 빈곤층에 대한 일자리 창출은 사회적 가치의 한 부분일 뿐이다. 반면, 한국형 사회적 경제는 다른 경로를 밟았다. 1987년 민주헌법은 사회적 경제를 인정하지 않았다. 사회적 경제는 1997년 IMF외환위기로 대량의 실업자가 발생하자, 일자리 창출의 방식으로 제도권에 들어왔다. 2006년에 사회적 기업, 2010년에 마을 기업, 2012년 협동조합 및 자활기업 등 국가의 사회보장 정책의 일환으로 사회적 경제 단체들이 인정 되었다. 2014년 사회적 경제 기본법이 발의되었으나 실패했고, 문재인정부도 헌법개정 및 사회적 경제 기본법을 추진했으나 모두 실패했다. 사회적 경제는 사회적 다양성보다는 소외층의 일자리 창출 도구로 인식되었고, 정부의 예산지원을 통해 톱다운 방식으로 발전되었다. 사회적 경제가 올바르게 작동 되려면 한국사회가 원하는 사회적 경제시장의 모형을 명확히 하고 시민사회를 설득해야 한다. 사회적 경제가 존재의미를 가지려면 단순히 일자리 창출이나 공공영역이나 민간영역의 문제해결보다는 사회적 경제영역의 독자적인 사회적 가치를 찾아야 한다. 시민사회가 그 필요성에 대한 공감대와 큰 반향 이 있어야 올바른 정책과 법제가 생산될 수 있을 것이다.


In commemoration of the 60th anniversary of diplomatic relations between Portugal and Korea, this paper compares the social economy of two countries, and analyzes the introduction of the social economy and the role of the government from a legal point of view. The two countries have common social characteristics that can introduce and develop a social economy. Historically the two countries have in common that they have strong solidarity with their families, neighbors and local communities with the presence of strong religious philanthropy. However there is a big difference between the two countries in the process of introducing the social economy and the method of legislation. Portugal stipulated a social welfare state oriented toward socialism in its constitution in 1976, and since then, the center-left has been in power, steadily developing the social economy, and enacting the Social Economy Basic Law in 2013. As a ternary economic system composed of public economy, private economy and social economy was specified in the Constitution, a social economy that pursues social values can receive government support in various ways and cooperate with the private economy. This is because civil society has sufficiently formed a consensus on the social economy that Portuguese society is aiming for. The Portuguese-style social economy is a way of venting various social needs, and job creation is one part of the social value pursued by the social economy. On the other hand, the Korean-style social economy has taken a different path. The 1987 Democratic Constitution did not recognize the social economy. The social economy was introduced as part of government policy as a way to create jobs after a large number of unemployment occurred due to the 1997 Asian financial crisis. As part of the national social security policy, social economy organizations were recognized: social enterprises in 2006, village enterprises in 2010, cooperatives and self-support enterprises in 2012. Finally, in 2014, the Basic Social Economy Law was proposed by the ruling Grand National Party, but failed. In Korea, the social economy was recognized as a job creation tool for the underprivileged rather than a method of venting various social needs, so it was developed through active budget support from the government. In order for the social economy to function properly, the purpose and model of the social economy market that Korean society wants should be clearly defined, and the necessity of the social economy should be widely known and persuaded to civil society. For the social economy to have the meaning of its existence, it is necessary to find its own unique value of the social economy, rather than simply a means of creating jobs or solving social and economic problems that occur in the public or private sectors. To this end, proper policies and legislation can be produced only when civil society forms a consensus on the necessity of a social economy through the process of explaining and discussing the social economy to the public and has a great repercussion.

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9암호화폐 거래와 암호화폐 거래소의 책임에 관한 연구

저자 : 고형석 ( Ko Hyoung-suk )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 45권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 251-281 (31 pages)

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암호화폐는 처음에 생소하였지만, 지금은 누구나 알고 있는 전자재산이다. 또한 그 투기성으로 인해 단시간 내에 일확천금을 할 수 있는 수단으로 인식되고 있으며, 이에 따라 암호화폐 거래는 주식시장 규모를 초월하고 있다. 따라서 더 이상 암호화폐를 법의 사각지대에 둘 수 없으며, 최근 대법원 역시 암호화폐를 재산으로 인정하였다. 이러한 암호화폐 거래는 주로 거래소를 통해 이루어진다. 이 경우에 암호화폐 거래가 전자상거래법의 적용대상에 해당하는가의 문제를 비롯하여 청약철회의 대상에 포함되는가의 문제가 발생한다. 이를 정리하면 다음과 같다. 첫째, 암호화폐는 전자상거래법상 재화에 해당하며, 구체적으로 디지털콘텐츠이다. 둘째, 암호화폐 거래에 있어 당사자 중 일방(매도인)이 업으로 암호화폐를 판매한다면 그 자는 사업자이며, 그 상대방(매수인)이 소비생활을 목적으로 암호화폐를 구입한다면 그 자는 소비자에 해당한다. 즉, 당사자가 암호화폐를 계속 반복적으로 거래하기 때문에 사업자의 지위를 갖으며, 매수인이 사업자라고 하더라도 일반 소비자와 동일한 조건 및 지위에서 거래 할 경우에 소비자로 인정되기 때문에 암호화폐 거래는 사업자와 소비자간 거래에 해당한다. 셋째, 암 호화폐 거래는 거래소의 사이버몰을 통해 이루어지지만, 모든 암호화폐 거래가 전자상거래법상 통신 판매에 해당하는 것은 아니며, 사업자의 매도주문에 따라 소비자가 암호화폐를 구매한 경우에 한해 통신판매에 해당한다. 넷째, 암호화폐 거래는 청약배제사유 중 디지털콘텐츠의 공급 개시에 해당하기 때문에 소비자는 청약을 철회할 수 없다. 그러나 배제조치인 청약철회 불가능에 대한 고지가 없기 때문에 소비자는 청약을 철회할 수 있다. 다섯째, 소비자가 청약을 철회할 수 있다고 하더라도 스마트계약에 따라 이루어지는 암호화폐 거래에서 사업자를 확인할 수 없기 때문에 소비자는 공시최고의 방법으로 청약을 철회하여야 하지만, 사실상 대금을 환급받을 수 없다. 따라서 통신판매중개자인 거래소에 대해 손해배상을 청구하거나 거래소에게 청약을 철회하여 대금을 환급받아야 한다. 이 경우에 소비자는 대금을 환급받더라도 암호화폐를 반환할 필요가 없다. 이러한 점이 암호화폐 거래에 전자상거래법을 적용하였을 경우에 발생하는 법률관계이자 문제점이다. 그러나 암호화폐 거래를 전자상거래법의 적용대상에 포함시키는 것은 전자상거래법의 입법취지와 일치하지 않는다. 따라서 암호화폐 거래는 전자상거래법의 적용대상에서 배제하여야 할 것이지만, 금융상품 거래와 달리 전자상거래법 전부의 적용을 배제하는 것이 타당할 것이다.


Virtual currency is one of electronic property. However, virtual currency is a speculative asset. Virtual currency transactions are beyond the size of the stock market. Therefore, virtual currency transactions can not be placed in the blind spot of the law. In this regard, the issue of whether virtual currency transactions are subject to the e-commerce law arises. In addition, there is a question of whether consumers can withdraw for virtual currency transactions. I study on these problems in this paper. First, virtual currency is a good under the e-commerce law, and it is a digital content. Second, one of the parties in the virtual currency transaction is the business operator, and the other party is the consumer. Third, the majority of virtual currency transactions are made through cyber malls of exchanges. However, not all virtual currency transactions are the mail-order sales under the Electronic Commerce Act, and some are mail-order sales. Fourth, in the case of virtual currency transactions, consumers cannot withdraw because it corresponds to the supply of digital contents. However, consumers can withdraw because the operator has not taken exclusion measures. Fifth, even if consumers can withdraw they can not know the business in the virtual currency transaction made by means of the smart contract. Therefore, consumers should withdraw in the way of public disclosure maximum, but in fact they can not receive the refund. Therefore, consumers must claim damages or refund the price to the exchange which is a mail order broker. In this case, consumers do not have to return virtual money even if they receive a refund. This is a legal relationship and a problem that occurs when the e-commerce law is applied to virtual currency transactions. However, including virtual currency transactions as subject to the Electronic Commerce Act does not correspond to the legislative purpose of the Electronic Commerce Act. Therefore, virtual currency transactions should be excluded from the application of the e-commerce law.

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10블록체인 플랫폼에서의 토큰(token) 거래에 대한 민법상 쟁점

저자 : 윤태영 ( Yoon Tae-young )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 45권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 283-300 (18 pages)

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가상자산은 투기를 조장한다는 부정적 측면도 있지만, 현재 국내외 자본시장에서 기업의 자본조달 수단과 금융상품으로 많이 활용되고 있다. 여기서 자금조달은 토큰 발행을 통해 이루어진다. 블록체인 프로젝트 개발자들이 초기 개발 자금을 모금하기 위해, 프로젝트의 목적과 역량과 같은 핵심 정보를 설명한 백서(white paper)를 작성하여 공개하고, 투자자들은 개발자가 공개한 정보를 보고 비트코인, 이더 또는 화폐를 이용해 펀딩하는 방식으로 토큰을 구매한다. 가상자산 거래소가 아닌 스마트계약을 통한 자동거래 방식으로 계약이 체결되기도 한다. 이러한 방식을 통해 회사는 제품을 개발할 자금을 얻고, 여기에 참여한 사람들은 그 회사에서 제안한 암호화 토큰을 가지게 된다. 그런데 단순히 기업이 제공한 백서만 보고 투자를 하기 때문에 사기 등 위험이 따르고 실제로 분쟁도 자주 발생하고 있다. 이에 이 연구에서는 이러한 분쟁에 대비하기 위하여 민법적 관점에서 토큰과 관련한 법적 쟁점을 다루고 해결책을 제시해 보았다.
토큰은 주식과 달리 단지 가상자산 형식을 띠는 것으로서 독립된 블록체인 네트워크를 소유하지 않은 기록상의 것이다. 토큰은 유통을 전제로 하는데, 문제는 토큰이 현재 우리 법제도상 유가증권이 아니므로 민법상 채권증서로 보아 규율할 수밖에 없다는 점이다. 따라서 민법의 채권양도, 특히 무기명 채권에 관한 규정이 적용될 수밖에 없는데, 투자자 보호에 미흡하므로 법제도적으로 보완할 필요가 있다. 다만 전면금지 또는 전면 허용보다는 투명성이 있는 토큰에 대해 선별적 허용을 함으로써 우선적으로 투자자를 보호하면서도 건전한 기업의 투자유치도 도모하는 방향으로 나아가는 것이 필요하다.


Although virtual currency has a flaw by instigating speculation, it is widely used in internal and external capital markets as means of funding supplies and as financial products for the investor. A company's financing is made by token publishing. In order to raise funds for initial development, blockchain developers who develop blockchain projects fill up and open a white paper which includes the project's goal and competence. The investors, by considering the published information, purchase the token by funding the project through bitcoin, ethereum or currency. In some cases, contracts are concluded through automatic transaction method using smart contract rather than a virtual asset exchange. This allows the company to arrange funds, and the investors to possess encrypted tokens. However, this type of investment has risks of fraud for it is only based on the company's white paper, and there are controversies regarding this process, but only a few studies have investigated on its legal character. This study focuses on token's legal character and its treatment on civil law.
In contrast to stocks, token is a virtual currency which is not a separated blockchain network but a currency based on record. Tokens are based on distribution, and the problem is that tokens are not classified as negotiable securities on Korea's law and therefore regulated by considering it as a document evidencing the claim on civil law. This leads to application of regulations regarding the civil law's transfer of claim, but this has deficiency in protecting the investor and therefore must be complemented by appropriate law system. This does not imply an overall prohibition or permission, but a selective permission given for tokens with clarity and this will enable sound companies to attract investment and investors to receive protection.

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1유산기부 활성화를 위한 입법 과제 - 유류분 제도 및 공익법인의 지배구조에 대한 규제 완화를 중심으로 -

저자 : 김진우 ( Kim Chin-woo )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 43권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 1-30 (30 pages)

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우리 국민 중에는 고령이나 질병으로 인한 죽음을 앞두고 자신의 재산 전부 또는 일부를 공익활동을 위하여 기꺼이 바치고자 하는 사람들이 있는데, 이러한 형태의 기부를 흔히 “유산기부”라고 한다. 이러한 유산기부는 고령화 시대, 핵가족 및 무자녀 시대를 배경으로 앞으로 점점 더 증가할 것이다. 그러나 유산기부의 활성화를 위해서는 법제도의 개선이 절실히 요청된다. 피상속인이 유산기부를 해도 유족이 피상속인의 사망 후 유류분권을 이유로 이행을 거절한다면 피상속인의 유지(遺志)는 아예 실현되지 못하거나 부분적으로만 실현될 위험이 있다. 유류분권리자는 이행되지 아니한 유류분을 침해하는 기부행위에 대하여 그 이행에 응하지 않을 수 있기 때문이다. 그 점에서 유류분 제도는 유산기부에 대한 최대의 법적 장애물이라고 할 수 있다. 현행 유류분 제도는 피상속인이 생전에 비록 전적으로 재산을 형성했다 하더라도 그의 사후에 그 재산의 운명을 자유롭게 결정할 수 없게 만든다. 이 권리는 친족이 피상속인의 재산 형성에 실제로 기여했는가를 불문하고 인정된다. 친족의 경제상황과 감정적인 결속 여부도 아무런 역할을 하지 못한다. 이러한 유류분 제도에 대하여는 공감대가 점점 줄어 들고 있다. 유언 관련 상담 실무에서는 상속재산을 유류분권의 제약 없이 처분하거나 상속시키고 싶다는 요구가 빗발치고 있으며, 공익목적을 위한 출연에 대해서는 유류분에 대한 특전을 인정해야 한다는 목소리도 대두되고 있다. 이에 본 연구는 유류분 제도의 존재의의 내지 정당화사유를 비판적 시각에서 검토함으로써 시대상황에 맞는 유류분 제도의 재설계 가능성을 논하였다.
한편 공익법인법은 공익법인의 이사회를 구성함에 있어 가족구성원 등의 특수관계자의 수는 이사의 1/5을 넘을 수 없도록 하고 있다. 이와 더불어 상증세법도 특수관계인이 이사의 1/5을 초과하여 이사가 되거나, 그 밖의 임직원이 되는 경우에 가산세를 부과한다. 위와 같은 이사회 구성에 관한 규제 역시 ―비록 간접적이나마― 유산기부의 활성화에 장애요소라고 할 수 있다. 이사가 될 수 없는 자녀가 유류분권을 행사할 가능성이 있기 때문이다. 그래서 본 연구는 현행법의 제약이 비교법적으로 적절한 것인지를 밝히고 이를 토대로 그 완화가능성을 타진하였다.

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2공익기부 활성화를 위한 유류분법의 개정 - 오스트리아법과 독일법의 시사점 -

저자 : 이동진 ( Dongjin Lee )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 43권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 31-48 (18 pages)

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제3섹터의 활동은 공익기부에 의존하고 또 의존하여야 한다. 그런데 이때 유류분이 장애가 되는 일이 생긴다. 이 글에서는 특히 큰 재산을 모은 자산가들이 공익 목적으로 재산의 상당부분을 기부하려고 하는 경우 종종 그 유족의 유류분 주장이 장애가 됨을 확인한 다음, 같은 대륙법계에 속하는 나라로 매우 드물게 공익기부의 특례를 인정해온 오스트리아 및 이와 비슷한 문제의식 하에 유류분법 개혁이 논의된 바 있는 독일의 예를 참조하여 공익기부 활성화를 위한 유류분법 개정의 가능성과 그 한계를 탐색한다. 그 결과 공익기부를 위한 별도의 특례를 인정하는 데는 여러 어려움이 있으나 유류분법 자체를 유연화할 필요는 있고, 유류분반환의 효과를 제한하는 것도 고려하여야 함을 논증한다.

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3유산기부 활성화를 위한 유류분 제도의 개선방안 - 영국, 미국 사례로부터의 시사점을 포함하여 -

저자 : 현소혜 ( Hyun So Hye )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 43권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 49-70 (22 pages)

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공익단체는 국가 등이 수행해야 할 공공기능의 일부를 대신 수행한다는 점에서 이를 적극 장려할 필요가 있다. 하지만 현실은 공익단체가 유산기부 등에 의해 그 재원을 확보하는 것조차 쉽지 않다. 민법상의 유류분제도 때문이다. 우리나라와 달리 영국의 경우 배우자나 혈족 상속인에게 별도의 유류 분권이 인정되지 않으며, 피상속인 사망 당시 일정한 범위 내에 있는 자에 한해 유산분여청구권이 인정될 뿐이다. 영국법상 유산분여청구 제도는 청구권자가 배우자 또는 전(前) 배우자인 경우에는 이혼 시 재산분할에 갈음하는 청산의 기능을, 청구권자가 자녀 기타 피상속인 사망 당시 그로부터 부양을 받고 있었던 자인 경우에는 필요한 경우에 한해 부양의 기능을 담당할 뿐이며, 피상속인의 유언의 자유를 제한해가면서까지 과도하게 배우자 또는 혈족상속인의 상속분을 일정 정도 이상으로 보장해 주지 않는다. 영국법상 유산분여청구권과 유사한 기능을 가지고 있는 미국법상의 유족부양청구권 제도는 이보다 더 잠정적·임시적 성격만을 갖는다. 물론 미국 대부분의 주는 상속재산으로부터의 청산을 보장하기 위해 생존배우자에게 일정 비율 이상의 상속을 보장하는 강제분 내지 선택분 제도를 마련하고 있다. 하지만 이 경우에도 배우자가 실질적으로 기여한 바에 비해 과도한 선택분을 주장하는 일이 발생하지 않도록 하기 위해 「통일유언검인법」등에서 다양한 방안이 제시되고 있다. 대륙식의 유류분 제도를 택하였던 미국의 루이지애나 주 역시 혈족 상속인에 대한 유류분은 부양이 필요한 경우로 한정하는 등 유류분을 최소화하고, 유언의 자유를 보장하는 방식으로 발전해 가고 있다. 이러한 영미식의 유연한 사고방식은 우리 민법상 유류분 제도를 개선하는 데에도 큰 시사점을 줄 수 있을 것이다.

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4유산기부 활성화를 위한 세제(稅制) 개선방안

저자 : 이상신 ( Sangshin Lee )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 43권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 71-93 (23 pages)

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유산을 공익법인에 기부한다는 것은 기부자의 동기가 무엇이든 사회적으로 가치 있는 일임은 분명하다. 그렇게 때문에 법제도상, 세제상 기부를 장려할 수 있도록 해야 함은 당연할 것이다. 그런데 “유산기부=유증”이라고 생각하는 경우가 많아서, 먼저 '유산기부'에 대한 정의 내지 범위를 상속재산으로 명확히 하고, 상속재산을 활용한 다양한 기부방법 및 그에 대한 세제 혜택을 통하여 유산기부 활성화에 의미가 있음을 제시하였다.
유산기부와 관련한 세제상 문제점은, 첫째 유산을 기부하는 경우 소득세법상 기부금 공제를 인정하지 않는다. 둘째 기부의 무상성에만 초점을 두어 기부재산의 운용수익 등으로부터 일부를 수익할 경우 상속세 또는 증여세를 추징하고 있다. 셋째 영국에서 인정되는 Legacy10 과 같이 세율을 직접 감면하는 등 간편하면서도 명확한 세제지원방식은 없다 등이다.
기부 활성화를 위해 꼭 필요한 세제개선방안으로 다음과 같은 점을 제안한다.
첫째, 공익을 위해 출연하는 재산에 비해 기부자나 가족 등 특수관계인이 받는 이익이 작은 경우에는 그에 대하여 상속세나 증여세 추징을 하지 않도록 인식을 개선하고, 공익신탁법 등 법령 개선 및 추징 규정인 상증세법 제16조, 제48조 등의 개정이 필요하다.
둘째, 영국과 같이 일률적으로 세율을 경감해주는 방식의 세제지원방식이 필요하며, 공평성이나 적용의 용이성 등을 고려하면 과세표준액 각 구간에서 무조건 4%를 경감하는 방법으로 도입하는 것이 적절하다. 이 경우 상증세법의 특례 규정으로 하여 조세특례제한법 제100조의35조문을 신설하는 것을 제안한다.

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5헌법과 공익 - 헌법 제37조 제2항의 '공공복리'의 의미와 기능을 중심으로 -

저자 : 성정엽 ( Sung Jung Yub )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 43권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 95-114 (20 pages)

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공익은 법의 존재이유이다. 따라서 법학분야에서의 공익연구는 중요한 의미를 가지고 있다. 그러나 공익개념은 그 실증적 모호성으로 인하여 법적 논증의 대상이 되기 어려운 측면이 있다. 따라서 이러한 추상적 공익개념을 일의적으로 정의하려는 시도보다는 개별 법학 분야에서의 공익연구를 통하여 점진적으로 공익개념에 접근하려는 시도가 필요할 것이다. 필자는 이러한 관점에서 헌법의 공익개념, 그 중에서도 헌법 제37조 제2항의 공공복리개념을 살펴보았다. 제37조 제2항은 공익을 대변한다고 볼 수 있는 '공공복리'와 사익을 대변한다고 볼 수 있는 기본권과의 긴장관계를 다루고 있는 조항이다. 공익과 사익이 충돌하고 있는 현재의 한국사회에서 이 조항의 의미를 재조명하는 것은 특별한 의미가 있을 것이다. 연구결과 다음과 같은 결론을 얻게 되었다: 첫째, 공공복리개념이 기본권에 우월한 지위를 가진다고 볼 수 없으며 양 법익 상호간에 합리적인 형량이 필요하며 이를 위한 세심한 방법론이 필요하다. 둘째, 공공복리는 단순히 기본권제한의 근거로만 보아서는 아니 된다. 즉, 공공복리는 기본권을 제한하는 기능이외에도 기본권을 구체화하고 실질화하는 기능을 가지고 있으며 더 나아가서 기본권은 공공복리를 실현하는 수단으로서 작동할 수 있다. 셋째, 기본권은 그 자체로 공익적 가치가 있는 권리이므로 기본권보호가 공공복리의 내용 속에 포섭될 수 있다. 넷째, 민주국가에서의 공공복리란 국민들이 함께 만들어 나가는 것이어야 하므로 공공복리의 실현주체는 국민이 주권을 위임한 국가기 관만이 아니라 국민으로 확대되어야 한다.

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6기후변화와 인권 - 환경파괴 상황에서 인권에 기반한 접근법 -

저자 : 조윤재 ( Cho Yun-jae )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 43권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 115-144 (30 pages)

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기후변화는 환경뿐만 아니라 인권의 문제이기도 하다. 전 세계의 많은 사람들이 이미 기후변화로 인해 그들의 생명, 물, 음식, 건강, 주거, 그리고 다른 권리에 영향을 받고 있다. 이에 지난 2015년 파리협정이 채택되기 전, 그린피스와 엠네스티 인터내셔널에서는 인권차원에서 기후변화에 대한 국제사회의 적극적이고 긴급한 대응을 촉구했다. “기후변화가 환경의 질에 영향을 미치고, 환경의 질은 기본적인 인권의 향유와 밀접하게 관련되어 있으며, 이는 기후변화가 인간의 기본적 권리를 위협할 수 있다”는 환경과 인권의 상관관계에 대한 인식의 제고는 꾸준히 진행되어 왔다. 기후변화가 인권의 완전한 향유에 부정적인 영향을 미친다는 사실은 국제사회에서 널리 인정되고 있으며, 기후변화로 인해 특히 영향을 받는 실체적 인권으로는 생명권, 건강권, 주거권, 식량에 관한 권리, 물에 대한 권리 등이 있다. 이와 관련 시민참여의 중요성이 강조되고 있다.
리우선언의 '원칙 10'에서 환경과 관련한 절차적 권리를 명시하였고, 이러한 절차적 권리는 정보에의 접근, 의사결정과정에의 공공참여, 그리고 사법절차에의 접근 등이다. 인권법의 환경법에 대한 상대적 절대성을 통해 기후변화의 영향으로 인해 발생하는 인권의 침해를 좀 더 엄격하고 신중하게 다룰 수 있으며, 인권법의 프레임을 적용하면 국내법으로도 보호를 받을 수 있다. 국가는 기후변화에 대응하여 인권의 완전한 향유를 보장하기 위해 온실가스를 감축하고, 적극적으로 기후변화의 영향에 대한 행동을 취할 의무를 가진다. 더불어 노후 화력발전의 가동으로 인해 발생하는 미세먼지 저감정책도 인권보장적 측면에서 적극 검토해야 한다. 파리협정에 대응하기 위한 최근 정부의 에너지 전환정책은 산업적 측면과 더불어 인권보장 측면에서도 함께 검토하는 것이 바람직하다.

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7사업자의 소비자 기만행위에 대한 소비자 보호 방안 - 계획적 진부화를 중심으로 -

저자 : 심우영 ( Shim Woo Young )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 43권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 145-169 (25 pages)

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계획된 진부화는 구제품의 수명을 제한하고 이를 통하여 소비자로 하여금 신제품의 구매를 촉구하여 사업자의 이익을 발생하게 하는 행위를 말한다. 계획적 진부화는 일반적으로 듣거나 사용하지 않기에 익숙한 개념은 아니나, 우리 일상 생활에서 많은 부분을 차지하고 있다. TV 광고는 소비자에게 구제품과 획기적인 신제품의 비교를 보여주고, 사업자의 이러한 비교 전략은 소비자로 하여금 구제품을 폐기하고 신제품을 선택하게 하는데, 이러한 행위가 대표적인 계획된 진부화의 방법이 된다. 즉, 계획적 진부화는 사업자가 소비자의 구매목표나 의도를 야기하여 제품의 대체수요를 만들어 내는 핵심 전략이 될 수 있다. 그러나 구제품의 제공이 중단되는 경우에 소비자는 추가적인 비용 부담을 피할 수 없다. 이와 관련하여, 소비자에게 새로운 유행 제품을 구입하게 하고 구제품을 빠르게 대체하게 하는 사업자의 마케팅 전략은 구제품에 대한 수리를 불가능하게 하거나, 업그레이드의 가능성을 제한하거나, 디자인 상 다른 기기와의 상호 운용성 불인정, 예비 부품의 비가용성 및 높은 수리 비용을 강요하여, 결국 소비자에게 불합리한 소비를 조성하는 문제점을 발생시킬 수 있다. 이에 계획적 진부화를 제재하기 위한 다양한 방법이 제안되고 있는바, 제품의 내구성과 지속 가능성을 중시하는 문화로의 전환이 제안되고 있다.

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8젠트리피케이션과 부동산 임차인 보호를 위한 법제

저자 : 정은아 ( Jeung Eun Ah )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 43권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 171-194 (24 pages)

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젠트리피케이션은 55여 년 전 영국 런던의 도시화 과정에서 저소득층 거주민들이 중산층 이상의 전입자로 인해 거주지에서 밀려나고 해당 지역의 사회적 특성이 변화하는 현상을 칭하는 용어로 사용되었다. 현재는 공동화된 공간이나 저소득층의 공간이 중산층의 거주지나 상업지역으로 변화하는 전 세계적인 현상을 일컫는다. 이러한 젠트리피케이션의 대표적인 부작용은 원점유자가 비자발적으로 해당 지역에서 전치되는 현상이다. 이는 당연히 소유자보다 임차인에게 더 두드러지는 문제로서, 젠트리피케이션으로 인해 부동산 임차인의 보호 필요성이 더욱 강조되고 있다.
국내에서 나타나는 젠트리피케이션은 도심의 개발사업으로 인한 신축 젠트리피케이션, 문화주도 젠트리피케이션 등이 있다. 임차인 보호를 위한 법률적 장치로서 우선 개발사업의 시행 단계에서 임차인의 참여권을 보장할 필요가 있으나, 이와 관련한 도시정비법, 도시재생법상의 규율은 불충분하다. 또한, 임차인의 주거 이전 또는 영업이전 및 휴업 등에 대해 충분한 보상을 보장하고 재정착을 지원하여야 할 것인데, 현 법률하에서는 재건축사업의 경우 임차인에게는 아무런 보상도 주어지지 않으며 재개발사업에서 이루어지는 보상의 수준도 충분치 않다. 다음으로, 임대료 상승이 일어나는 단계에서는 임차인의 비자발적 퇴거를 직접적으로 막기 위한 장치로 임대료의 규제 및 임대차기간의 보장이 활용된다. 상가임대차에 있어서는 상가건물 임대차보호법상 임차인의 갱신청구권과 증감청구권에 따른 증액비율 상한 조항이 이러한 역할을 하고 있으나, 법령에 따른 철거나 재건축, 건물의 노후로 인한 안전의 우려 등이 갱신청구권의 배제 사유로 규정되어 있어 개발사업으로 인한 임차인의 전치를 막기 어렵다. 주택임대차에 있어서는 민간임대주택에 관한 특별법에서 임대의무기간 내에는 일정한 사유 없이 임대인이 재계약을 거절할 수 없도록 하고, 임대료 인상을 일정 비율 이상 할 수 없도록 제한하고 있으나, 이는 임대사업 등록일로부터 4년 또는 8년의 임대의무기간에만 적용되는 것이어서 임차인을 위한 일반적인 보호 장치로 보기는 어렵다. 한편, 상가임대차에 특유한 권리금과 관련하여, 상가건물 임대차보호법은 임차인의 회수기회를 보장할 임대인의 의무를 규정하고 있으나 그 배제사유로서 갱신 청구권 거절의 정당한 사유를 그대로 준용하고 있어 매우 불합리하다. 마지막으로, 임대차를 유지하지 못하게 될 만한 분쟁이 발생하는 경우 임차인의 조력을 위한 임대차분쟁조정위원회가 마련되어 있어, 이 제도의 활성화가 필요하다.

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9글로벌 정보환경에서의 방첩업무 개선방안

저자 : 박광민 ( Park Kwang Min ) , 박웅신 ( Park Woong Shin )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 43권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 195-224 (30 pages)

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방첩이란 적대적인 외국의 정보활동에 대응하는 일체의 행위를 의미한다. 정보기관의 활동은 본질적으로 보안성을 가장 큰 미덕으로 인식하기 때문에 학문적인 영역에서 이에 접근하는 것이 쉽지 않았다. 하지만 글로벌 정보환경은 급변하고 있다. 전통적 방첩개념에서는 정치·군사적 영역을 중심으로 방첩업무가 이루어졌지만 포괄적 안보상황에서는 다양한 형태에 대한 정보수집이 이루어질 수 있으므로 이에 대한 유연한 전략이 요구된다.
하지만 방첩업무가 국민의 기본권 침해에 직접적으로 관여할 수 있음에도 불구하고 최소한의 근거 규정만 존재하고 있다는 점은 정보활동의 법치화라는 관점에서 개선을 요하는 문제이다. 더 나아가 국민의 기본권 보장을 위해 방첩업무가 필요하며, 방첩업무의 특성상 수사절차와 같이 공개적이고 사법적 통제를 가하는 것이 적절하지 않다는 목적론적 배려를 가정해도 현행 방첩업무를 위한 제반 규정이 과연 방첩업무를 통한 국민의 기본권 보장이라는 소정의 목적을 달성할 수 있는가에 대해 질문을 한다면 안타깝게도 그렇지 못하다는 것이 본 연구의 문제의식이다. 이에 본 연구는 변화하는 환경에서 실질적인 방첩업무를 보장함으로 국민의 기본권 침해 우려를 방지하기 위한 개선안을 제시하였다.
첫째, 방첩의 개념과 범위의 확대이다. 즉, 방첩업무 기본법률이 제정된다면 방첩의 개념을 종래의 수동적·소극적 방첩이 아닌 능동적·적극적 방첩개념으로 설정하여 방첩업무를 다변화하고 방첩업무에 대한 전통적인 위협과 비전통적인 위협 모두에 대응할 수 있도록 하여야 한다. 아울러 정보환경의 변화에 따른 안보위협요소의 다변화에 대응하기 위해서 방첩기관의 확대를 제시하였다.
둘째, 방첩업무의 원활한 수행과 관련하여 기존의 문제점을 지적하고 몇 가지 전향적인 제안을 하였다. 여기서 가장 핵심적인 확인사항은 방첩정보의 수집·검증 수단의 명문화이다. 방첩첩보를 수집하는 방법은 법률적 방법과 사실적 방법으로 대별할 수 있는데, 인간정보수집, 기술정보수집, 공개출처정보 수집 등과 같은 사실적 방법이 문제된다. 특히 정보관이 구체적인 방첩업무를 수행함에 있어서 신분을 가장(under cover)하거나, 정보원을 운영하는 등의 법률적 근거와 신뢰성이 문제된다. 이를 불식하기 위해서는 방첩기관 직원이 구체적 업무에서 신분을 가장할 수 있다는 근거규정과, 방첩기관이 협조자를 운영할 수 있다는 법률적 근거가 필요함을 확인하였다.
셋째, 방첩사건 전담법원의 설치 등이다. 정보업무 더 나아가 비밀성이 극도로 요구되는 방첩업무에 대해서도 법치주의의 요청은 당연한 것이며, 방첩업무 등 정보업무에 대한 사법부의 통제 역시 자연스러운 것이다. 따라서 방첩업무 등 정보업무를 수행함에 있어서 영장주의 원칙은 당연히 적용되어야 한다. 하지만 여기에는 영장주의 원칙의 내재적 문제점과 법원의 내재적 한계의 문제점이 존재한다. 이러한 문제점을 해결하기 위해서라도 방첩업무를 규제할 수 있는 기본법의 필요성이 제기되며, 방첩사건을 포함한 안보범죄에 특화된 전담법원의 창설을 장기적으로 고려해야 함을 주장했다.

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10미세먼지 대응에 대한 법적 검토

저자 : 최승필 ( Choi Seung Pil )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 43권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 225-249 (25 pages)

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미세먼지는 대기 중에 떠다니거나 흩날려 내려오는 입자상 물질로서 지름이 10마이크로미터 이하를 말하며, 이중 2.5 마이크로미터 이하를 초미세먼지라고 한다. 지금까지 미세먼지에 대해서는 환경 정책기본법, 대기환경보전법이 주요한 법적근거였다. 그러나 최근 미세먼지저감 및 관리에 관한 법률이 제정되어 시행되고 있다. 이 법은 미세먼지 대응을 위한 계획, 기준, 저감조치 등 미세먼지 대응에 관한 주요사항을 규정하고 있다.
이외에 미세먼지에 대한 법으로는 수도권대기환경개선특별법, 대기관리권역의 대기환경개선에 관한 특별법, 실내공기질관리법 등이 있다. 최근에는 미세먼지를 사회적 재난의 범주에 포함시키는 재난 및 안전관리기본법의 개정이 있었다. 이들 법률들은 개정을 통해 미세먼지를 규율대상으로 포섭하고 있으나 각 법률간 정합성이 떨어지는 문제가 발생하게 입법적 개선노력이 필요하다.
유럽연합과 독일은 미세먼지에 대응에 선도적이다. 유럽연합은 지침을 통해 회원국 전체가 미세먼지에 대응하도록 하고, 대기질계획 및 액션플랜 그리고 미세먼지의 정도가 한계수치를 초과한 경우 구체적 조치를 취하도록 하고 있다. 독일은 연방임미씨온방지법을 통해 미세먼지에 대응하고 있다. 행정청은 관련자의 의견을 듣고 현재의 기술수준에서 가능한 한계수치를 정해야 한다. 아울러 한계수치 도과시 한계수치내로 돌아가기 위한 단기적 조치를 해야 한다.
독일에서는 미세먼지로 인한 피해발생시 행정개입청구권을 행사할 수 있는지가 문제되었다. 연방행정법원은 개별 국민이 미세먼지 대응을 위한 계획과 액션플랜을 수립해달라고 청구할 수는 없다고 판시하였다. 그 이유는 계획수립의무가 공공의 이익을 위한 것이지 직접적으로 제3자의 개별적 주관적 이익을 보호하기 위한 것은 아니라는 것이다. 다만 계획과 독립적인 단기적 조치를 취하도록 청구할 수는 있다고 보았다.
미세먼지에 대한 대응조치가 취해질 경우 반드시 비례의 원칙에 따른 제한이 이루어져야 한다. 대응조치는 영업의 자유와 이동의 자유를 제약하기 때문이다. 또한 이동의 자유를 제한하는 경우에는 거주자 등에 대한 예외가 인정되어야 한다.
우리나라에서는 최근 몇 년간 미세먼지에 대한 관심이 크게 높아졌고 입법적 대응도 집중적으로 이루어지고 있다. 그러나 이들 법률간 정합성은 여전히 문제이며, 법제적 검토가 필요하다. 그리고 법리적인 면에서 행정개입청구권의 인정여부 그리고 대응조치의 적법성요건에 대한 검토도 과제 중 하나이다.

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