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연세 공공거버넌스와 법 update

Yonsei Journal of Public Governance & Law

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수록정보
수록범위 : 1권1호(2010)~11권2호(2020) |수록논문 수 : 117
연세 공공거버넌스와 법
11권2호(2020년 08월) 수록논문
최근 권호 논문
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1민주적 정당성

저자 : 김지혜

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 공공거버넌스와 법센터 간행물 : 연세 공공거버넌스와 법 11권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-19 (19 pages)

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오늘날 민주주의는 시민혁명을 역사적 배경으로, 국민주권주의를 이념적 배경으로 하며 현실적·이론적 한계와 그 본질의 특성상 대의민주주의를 취하고 있다. 대의제도는 국민이 직접 정치적인 결정을 내리지 않고 그 대표를 통해서 간접적으로만 정치적인 결정에 참여하는 의사결정의 원리이다. 이 지점에서 대의기관의 의사결정이 국민의 의사와 일치하는지에 대한 평가가 요구되며, 이것이 바로 '민주적 정당성'의 문제이다.
민주적 정당성은 '지배의 정당화'와 관련된 문제로서 국가권력의 행사가 구체적으로 국민으로부터 도출되어야 함을 의미한다. 국민은 선거와 투표 그리고 입법기관, 집행기관, 사법기관을 포함한 국가기관을 통해서 국가권력을 행사한다. 먼저 헌법에서 국가권력을 기능별 분배하여 각 기능을 해당 기관에 부여하고 있으며(기능적·제도적 민주적 정당성), 선거를 통하여 국민이 국가권력을 행사할 대표자를 직접 선출함으로써 국가권력을 창설한다(조직적·인적 민주적 정당성). 또한 국가기관은 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률의 범위 내에서 국가권력을 행사하고 자신의 행위에 대하여 국민에게 책임을 져야 한다(실질적·내용적 민주적 정당성). 이러한 세 가지 형태의 민주적 정당성이 충분한 수준으로 동시에 작용할 때 비로소 민주적 정당성을 확보할 수 있을 것이다.

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우리가 최우선적으로 수호하고자 하는 기본적 인권의 보장은 역사 속의 크고 작은 투쟁들을 통해서 얻어냈다고 해도 과언이 아니다. 그리고 그러한 사유의 근원은 루돌프 폰 예링의 『권리를 위한 투쟁』으로부터 많은 영향을 받았다고 할 수도 있으며, 오늘날에도 역시 누군가는 권리를 위하여 자신만의 방법으로 투쟁을 이어나가고 있다.
본고는 최근 활발히 논의된 군대 내 비건(vegan)을 위한 채식 식단 문제를 논하고자 한다. 그 중에서도 특히 체질의 문제가 아니라 자신의 신념에 따라 비건(vegan)을 자처한 사람들이 군대를 향해 채식 식단 제공을 요구하며 이를 위해 투쟁할 수 있는지 살펴볼 것이다.
이를 위하여 예링이 말하는 '투쟁'의 개념에 대하여 살펴보며 투쟁 개념 자체의 한계 설정을 통해 이를 보다 합리적으로 변모시킬 것이다. 이후 예링의 핵심 주장인 '권리 위에 잠자는 자는 보호받지 못한다'는 명제를 검토하며 권리 위에 잠자는 자가 보호 받게 되는 상황에 대해 고찰하고 이런 경우에 투쟁의 양상이 어떻게 되는지에 대해 살펴볼 것이다. 특히 '수인한도'와 '혁명의 이익'이라는 개념을 통하여 권리를 위한 투쟁의 필요성 내지 효율성에 대하여 검토하고 이러한 분석을 토대로 '비건(vegan)이 군대에서 채식 식단의 제공을 요구하며 투쟁하는 것이 타당하며 필요한가?'라는 질문에 대한 해답을 제시하고자 한다.
'수인한도'의 관점에서 살펴보건대, 체질상의 문제가 아니라 단지 자신의 신념에 의하여 비건(vegan)이 된 경우 완화된 채식주의를 선택할 수 있으므로 군대라는 단체생활에서 야기될 수 있는 혼란을 방지하기 위하여 어느 정도 참아야 할 필요가 있다. 또한 '혁명의 이익'의 관점에서 바라볼 때, 군대는 그 집단의 특성상 철저히 단체생활이 중시되는 곳이기 때문에 비건(vegan)의 경우 권리를 적극적으로 주장하는 것보다 권리 위에 잠자는 자로 남는 것이 보다 더 낫다.

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현행 형법상 제307조가 규정하는 명예훼손죄, 그중에서 제1항의 '사실적시 명예훼손죄'를 비범죄화하자는 논의가 활발하다. 이와 같은 명예훼손 비범죄화 논의의 찬반 양측 모두 각자의 근거로 밀의 <자유론>을 들고 있다는 점에서 본 논문 작성이 시작되었다. 과연 존 스튜어트 밀 본인은 명예훼손죄 비범죄화에 대하여 어떠한 입장을 가졌을 지 본 논문은 그의 저서인 <자유론>을 통해서 그의 진정한 입장을 추론해보고자 하였다. 밀의 <자유론>에 따르면 국가기관이 개입할 수 있는 근거는 결국 정당한 토론의 조건이 되는 법적 분쟁의 '균형'을 만들어주는 것이다. 사회적, 경제적 강자와 약자의 불균형은 우리 사회가 수인하고 받아들여야 하는 문제이지만, 적어도 사법의 영역에서 무엇이 정의이고 진리인지 논의하고 토론할 때는 양 당사자 간의 균형이 요구되어야 한다. 이에 따라 명예훼손죄와 관련된 사안에서 형법 제307조 제1항의 사실적시 명예훼손죄 중, 사인의 공인에 대한 사실적시에 의한 명예훼손은 형사처벌을 배제하는 것이 바람직하다는 결론에 이르렀다.

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본 논문에서는 주 52시간 근무제와 법적 규율의 한계에 대해 고찰해보았다. 예링과 풀러의 사상을 중심으로 개인의 권리에 대한 국가권력의 한계를 다루었으며, 이를 통해 밀, 하트, 파인버그, 드워킨 등을 다루고 있는 기존 연구들과 차별점을 두고자 하였다.
근로시간 제한의 문제는 결국 법적 규율의 한계에 대한 논의라 할 수 있다. 따라서 본 논문에서는 (1) 법적 규율대상의 한계, 즉 모든 과제가 법적 규율대상이 될 수 있는가 (2) 개인의 자기 결정권 제한의 한계, 국가 및 법적 개입은 어느 범위까지 정당화될 수 있는가로 나누어 살펴보았다.
두 학자의 기본 사상을 소개할 뿐만 아니라 예링의 주장에 대한 의문점을 제기하고 이를 다시 풀러의 입장에서 대답해보면서, 두 사상 간의 유사점과 차이점을 직접 비교해보고자 하였다.
특히 사회의 공리가 크다면 개인의 자기 결정권을 제한할 수 있다는 예링의 주장을 비판적으로 바라보아, 국가의 개입이 지나치게 확대될 수 있으며 사회에 비교형량이 불가능한 문제가 많다는 점을 지적하였다. 반대로 국가의 모든 기능을 입법화하는 것을 경고한 풀러의 입장에서 법적으로 규율하기 어려운 문제일수록 소통과 상호작용, 책임능력에 대한 존중이 필요함을 확인하였다.
이를 기초로 주 52시간 근무제에 대한 각 학자의 진단을 예상해보았다. 예링과 풀러 모두 근로시간이 법적 규율대상이 될 수 있다는 점에는 동의하지만, 예링과 달리 풀러는 근로자 개인의 선택권과 책임능력을 지나치게 제약하고 있다는 점에서 다소 부정적인 태도를 보일 것이라 제시하였다.
결론에서는 예링과 풀러의 진단을 토대로 주 52시간 근무제에 짧은 제언을 하고자 했다. 탄력적 근무 청구권의 도입 등 개인의 자기 결정권 존중할 수 있는 제도가 필요하며, 법의 상호작용적 특성을 극대화할 수 있는 소통, 그중에서도 근로자와 산업 중심의 논의가 중요하다는 결론을 내었다.

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주사기 교환 프로그램은 이미 사용한 주사기를 회수하면서 새 주사기를 교부하는 등의 방식으로 이루어지며, 주사기의 공유 혹은 반복 사용으로 인한 '혈액 매개 감염' 예방을 목표로 하고, HIV 감염 예방에 특히 효과적인 것으로 알려져 있다. 인디애나에서는 2015년, 스콧 카운티(Scott County)에서 주사기 공유 행위와 연관된 HIV 신규 감염 건수 급증이 보고되자 최초의 합법적 주사기 교환 프로그램이 행정명령을 통해 시행되었다. 이후 프로그램 운영을 확대하는 한시법 입법은 꾸준히 이루어졌으나, 주사기 교환 프로그램의 상시 합법화 시도는 실패한 바 있다.
본 논문은 인디애나에서 주사기 교환 프로그램이 한시법의 형태로만 이어지는 이유를 루만의 체계 이론에 입각하여 분석하였다. 우선 하나의 사회체계로서 '모두의 건강 증진에 기여/방해'를 고유의 이항대립적 코드로 삼는 '보건체계'를 제시하고, 보건체계와 도덕체계가 법체계에 대한 입력(input)의 주도권을 두고 경쟁하는 점을 제시한다. 또한, 보건체계와 도덕체계는 서로 경쟁하는 동시에 적극적으로 상호작용하며, 이는 각자의 이항대립적 코드가 양립가능한 점, 양 체계가 주사 약물 사용 증가라는 공통의 사회 배경을 가지는 점 때문임을 제시한다.
따라서, 본 논문은 특정 감염병 대응에 있어서 보건체계의 코드에는 매우 부합하는 수단도 다른 사회체계의 코드에는 부합하지 않을 수 있다는 점, 이로 인해 보건체계의 메시지 실현은 제약될 수 있다는 점, 그러나 경쟁 체계들이 코드의 호환이 가능하고, 공통의 환경 가운데 놓여있기 때문에 영구적인 제약으로 남지 않을 수 있다는 점을 시사한다.


Syringe Exchange Program(SEP), which provides new syringes to injection drug users in exchange for used syringes, is reported to be effective in curbing blood-borne infections, especially those of HIV, by preventing the sharing and repeated usage of syringes. In 2015, Indiana's first legal Syringe Exchange Program began through an executive order, after a surge in HIV infections related to syringe sharing activities has been reported in Scott County. Since then, SEP has continued to be legalized in Indiana under temporary statues. However, an attempt to permanently legalize the program has failed.
This study analyzed the legal status of Indiana's SEP based on Niklas Luhmann's Systems Theory. First, this study proposes 'Public Health System' as a social system which operates according to the binary codes of 'contributing/not contributing to the promotion of every individual's health within a society'. Then, this study proposes that the Public Health System competes with the Moral System in providing inputs to Indiana's Legal System regarding the permanent legalization of the SEP. This study also views that such competition occurs concurrently with active interactions between the two systems, due to the compatibility of the two systems' binary codes and the presence of a common background phenomenon, the increased usage of injection drugs.
This study points out that a desirable policy from the view of Public Health System may encounter serious objections from other social systems. However, the Public Health System might be able to actively interact with the other systems, possibly finding a way to contribute to the promotion of every individual's health within a society.

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“정의(Iustitia)가 무엇인가?”라는 질문은 아리스토텔레스에서 드워킨에 이르기까지 끊임없이 법철학의 주요 탐구 주제로 자리매김해 왔다. 이에 본고에서는 여러 서구 철학자들이 제시한 정의론에 대해 고찰하고, 이를 바탕으로 헌법재판소의 90헌가27결정을 비판 및 논평함으로써, 2020년 현재 대한민국에서 '정의'라는 개념이 어떻게 인식되는지에 대한 실마리를 찾아 보고자 하였다.
여러 철학자들은 저마다 다양한 정의론을 전개하였는데, 아리스토텔레스는 정의를 크게 분배적, 시정적, 교환적 정의로 대별하였고, 아우구스티누스는 신을 섬기고 인간에게 맡겨진 다른 사물들을 잘 다스리는 것을 정의라고 보았다. 중세의 토마스 아퀴나스는 지상의 행복과 천국의 구원을 위하여 모든 계층 간의 이해관계를 조정하고 다스리는 것을 정의라고 평가하였다. 근대의 칸트는 정의를 사회 질서의 보편법칙에 따라 행동하라는 정언명령으로 본 반면, 롤즈는 무지의 베일(veil of ignorance)을 바탕으로 사회계약론에 터잡은 정의론을 펼쳤다. 한편 드워킨은 평등을 바탕으로 한 배분적 정의를 중심으로 자원의 평등에 관한 이론을 전개하였다.
헌법재판소의 90헌가27결정의 주요 쟁점이었던 중학교 의무교육의 단계적 확대실시가 헌법 제 11조의 법 앞에서의 평등원칙을 위반함으로써 평등권을 침해하여 위헌인지의 여부에 대하여, 전술한 철학자들의 정의관은 각각 다른 논리와 결론을 제시한다.
물론 현실적으로는 2004년 중학교 의무교육의 전면실시가 완성됨으로써, 입법적, 행정적으로 90헌가27결정 청구 본안의 문제는 이미 해결되었고, 또한 근 20여년 간 기회균등전형, EBS 등 경제적 취약계층에 대한 각종 정책적 지원이 제공되어 중학교육에서의 실질적 평등을 저해하는 요소들이 상당 부분 보정되었으므로, 결론적으로는 당시의 합헌의견과는 다르게 적어도 중학교육에 있어서만큼은 위헌의견이 인용된 것과 같게 되었다. 그러나 90헌가27 결정이 주목하는 평등권과 관련된 정의의 문제는 최근 COVID-19로 인한 재난지원금 지급 범위 등과 관련해서도 여전히 유효한 쟁점이라고 할 수 있다.
따라서 평등권을 가장 효율적으로 보장하면서 실질적 정의를 달성할 수 있는 방식이 무엇인지, 더 본질적으로는 '정의'가 무엇인지는 본고에서 살핀 학자들의 정의관에 따라 달라질 수도 있고, 구체적 사실관계에 따라 달라질 수도 있다. 따라서 획일적으로 '무엇이 정의이다.'라는 결론을 내리는 것은 어려운 일이나 '정의가 무엇인가?'라는 주제로 법철학적 논의를 지속하는 것은 단순한 지적 유희가 아니라 공화국의 공공선을 위한(Pro bono publico) 실증적인 고민의 연속이라는 점에서, 지속적으로 고민하고 탐구할 가치가 충분한 주제라 할 수 있다.

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