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한국상사법학회> 상사법연구> 자본시장법상의 이사회의 성별 구성 특례조항 - 여성이사는 기업지배구조를 변화시킬 수 있는가? -

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자본시장법상의 이사회의 성별 구성 특례조항 - 여성이사는 기업지배구조를 변화시킬 수 있는가? -

Gender Quota Clause of the Board of Directors under the Capital Market and Financial Investment Business Act - Can a Female Director Change Corporate Governance? -

정대 ( Chung¸ Dae )
  • : 한국상사법학회
  • : 상사법연구 39권2호
  • : 연속간행물
  • : 2020년 08월
  • : 37-77(41pages)
상사법연구

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목차

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 양성평등 관련 입법의 현황과 자본시장법 개정의 경과
Ⅲ. 이사회 구성의 다양성 이론에 관한 미국에서의 논의
Ⅳ. 입법 정책적 비판 및 개선방안
Ⅴ. 결론

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이사회가 성별 다양성에 관하여 규제당국과 일반대중으로부터 지속적인 압박을 받으면서 이사회 구성의 다양성 확대 추세는 가속화되고 있다. 이러한 성별다양성은 최근 다양성 의제를 지배하고 있으며, 각 국은 이사회에 여성 이사의 수를 확대하기 위하여 다양한 접근방법을 채택하고 있다.
우리나라 헌법은 평등권(제11조)을 기본권으로 규정하고 있고, 여자의 근로에 대한 특별한 보호와 고용·임금 및 근로조건에 대한 부당한 차별의 금지(제32조 제4항)를 규정하며, 국가는 여자의 복지와 권익의 향상을 위하여 노력할 것(제34조 제3항)을 규정하고 있다. 이러한 헌법의 규정에 근거하여 정부는 1990년대부터 공공부문에서 적극적 조치를 시행함으로써 남녀평등을 제도적으로 실현하고자 추진하고 있다. 현재 공공부문에서는 입법정책을 통한 적극적 조치의 실현을 통해 어느 정도 남녀의 실질적 평등이 구현되어 가고 있다고 평가할 수 있다.
그런데 사기업의 영역, 특히 이사회의 구성에 관하여는 남녀의 실질적 평등이 구현되고 있다고 보기 어려운 실정이다. 주식회사의 임원 중 여성 임원의 비율이 현저히 낮은 통계의 결과를 보면, 주식회사 내에서 유리천장의 문제와 성차별의 문제가 아직까지 해소되지 않고 있다고 볼 수 있다. 이와 관련하여 올해 초 자본시장법의 개정안이 국회를 통과하여 이사회의 성별 구성 특례조항이 신설되었다. 이사회 구성 성별 특례조항은 여성이사의 수와 비율을 확대하고자 하는 적극적 조치로서 정부의 강력한 여성정책의 하나라고 평가할 수 있다고 할 수 있다.
입법 정책적 관점에서는 이사회 구성의 다양성 규정을 추가하여 상법의 상장 회사특례규정에 입법을 함과 동시에 자본시장법의 개정을 통해 이사회 구성 성별 특례조항에 관한 사업보고서를 제출할 것을 의무화하는 방향으로 입법을 개선하는 방향이 바람직하다고 생각된다.
이사회 구성 성별 특례조항은 여성이사의 선임을 통해 이사회의 성별대표성을 확보하고 여성의 사회경제적 지위를 제고함으로써 민간부문에서의 남녀의 실질적 평등을 구현한다는 점에서 사회정의의 실현이며 사회적·도덕적으로 옳은 일하기라고 이해할 필요가 있다고 본다. 나아가 이사회 구성 성별 특례조항은 기업에서 능력을 인정받아 이사로 승진할 수 있는 기회가 법제도적으로 제공된다고 하는 사회적 신호를 여성계에 준다는 점에서 유능한 여성의 기업 참여와 기업 내에서의 능력발휘를 촉진할 수 있는 사회문화를 창출할 수 있을 것이다.
여성이사가 상장회사의 기업지배구조에 있어서 백신(vaccine)과 같은 역할을 수행함으로써 기업지배구조의 투명성을 제고하고 더 나아가 상장회사의 경영성과를 크게 개선하기를 기대해 본다.
The trend to increase board diversity is gathering speed as boards continue to be under pressure from both regulators and the public. Generally speaking, there are many different forms of diversity, including race, gender, national origin, sexual orientation and viewpoint. Makeup of corporate boards, however, is closely associated with gender and/or race. Across European companies, corporate boards are increasingly focused on gender diversity as board diversity. Some countries in EU have set binding obligations using strict quotas for male/female rations.
In addition, in respect of board makeup, the board has faced pressure to add more women and minorities in USA. The advocates of board diversity have traditionally relied on moral or social justifications to convince people of the desirability of board diversity. But, the business rationales have recently been proposed for advancing board diversity instead of moral or social justifications. In other words, according to the business rationales, increasing board diversity may improve corporate performance or corporate governance.
According to the SEC rule, public companies are required to provide disclosure of the extent to which their boards consider diversity in the director nomination process. Furthermore, the California Corporation Code §301.3 was called the California’s gender quota law for boards of directors and went into effect on January 1, 2019. The California Corporation Code §301.3 requires publicly-held corporations that are incorporated in California or that have their principal executive offices to have at least one female director on their board.
In Japan, Tokyo Stock Exchange amended the corporate governance code in 2018. The corporate governance code reflected the recent trend of board diversity. The board is required to consider gender and internationality in respect of board makeup according to the amended corporate governance code.
In Korea, this year the Capital Market and Financial Investment Business Act was amended in National Assembly. The Capital Market and Financial Investment Business Act contains the gender quota clause of the board of directors as a kind of one of the affirmative actions. Therefore, the listed companies with total asset valued at two trillion won or more at the end of the latest business year should have at least one female director on their board.
Some recommendations are made in this paper. First, the gender quota clause should be stipulated in the Commercial Act. Second, disclosure regulation should be necessary in respect of the gender quota clause under the Capital Market and Financial Investment Business Act.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2021-300-001396511

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  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1226-3362
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  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1980-2021
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40권2호(2021년 08월) 수록논문
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1ESG와 회사법의 과제

저자 : 정준혁 ( Joon Hyug Chung )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 13-81 (69 pages)

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전세계적으로 ESG(Environmental, Social, Governance) 논의가 활발하게 이루어지고 있다. ESG란 투자자가 투자 관련 의사결정을 하고 기업이 경영 관련 의사결정을 함에 있어 재무적 사항뿐만 아니라 환경, 사회, 지배구조 요소를 고려하여야 한다는 것이다. ESG는 투자자와 기업의 활동을 통해 인류가 직면하고 있는 기후변화, 인권, 근로 환경, 빈곤 해소, 양성 평등 등 여러 문제들을 해결하는 데에 그 목적이 있다.
ESG 논의는 2000년대 UN 등 국제기구의 제창 하에 시작되었지만, 그 논의가 본격화된 것은 2018년 세계 최대의 자산운용사인 블랙록의 래리 핑크 회장이 투자대상회사들에게 ESG를 강조하고 2019년 미국 주요기업 CEO들의 모임인 비즈니스 라운드테이블이 이해관계자에게 기여하겠다고 선언하면서부터이다. 여기에 파리협정 등 기후변화 관련 국제적 노력이 구체화되고 EU를 비롯한 여러 국가들이 ESG 관련 입법을 추진하면서 우리나라에서도 지난 1, 2년 사이에 가히 ESG 열풍이라고 볼 수 있을 정도로 연기금, 기관투자자들과 기업들이 앞 다투어 ESG 투자와 경영을 선언하고 있다.
ESG 논의는 회사법에 수많은 과제들을 던지고 있다. 회사가 주주와 이해관계자 중 누구의 이익을 위해 운영되어야 하는가와 같은 근본적인 문제부터, ESG 경영이 실행될 수 있도록 이사회와 주주 중 누구의 권한을 강화해야 하는지와 같은 기업지배구조 문제에 관한 문제도 있다. 이외에도 ESG 요소를 추구하는 것이 이사의 선관주의의무에 반하지는 않는지, 헤지펀드 등 주주단기주의에 대해 어떠한 입장을 취하여야 하는지, ESG 공시나 평가 제도는 어떻게 수립되어야 하는지, 연기금이나 기관투자자가 ESG를 추구하는 것이 수탁자의 의무에 반하지 않는지와 같은 문제들에 대한 답을 회사법이 제시하여야 한다.
본 논문은 ESG와 관련한 법학을 포함한 여러 학문 분야의 논의를 풍부하게 소개하고, ESG 열풍의 원인과 필요성을 검토한다. 전세계적인 ESG 논의가 회사법에 있어서 어떠한 의미를 갖는지를 설명하고 ESG 가치를 실현하기 위한 기업지배구조 메카니즘을 이사회 중심 모델, 주주 중심 모델, 수탁자 모델, 대표자 모델로 나누어 분석하여 ESG 시대에 걸맞는 새로운 기업지배구조의 모델을 제시한다. 이어 ESG가 우리나라 회사법에 던지는 여러 구체적 과제들을 검토하여 현행 법제 하에서 ESG 투자와 경영이 어느 범위 내에서 가능한지를 분석하고, ESG 시대에 회사법이 나아가야 할 방향을 제시한다.


ESG is an agenda brought into spotlight of the business sector, initiated by, among others, Blackrock CEO Larry Flink's annual letter to CEOs released in 2018 emphasizing the social purpose of its portfolio companies, and the Business Roundtable's statement adopted in 2019 declaring that companies shall generate long-term value for their shareholders and serve the benefits of their stakeholders. Since then, ESG factors have been raising in priority for major sovereign and pension funds, asset managers and companies worldwide. Korean institutional investors and corporate leaders have also joined in this trend and are steadily moving to further embrace ESG factors in their investment and business decisions.
ESG discussions raise fundamental and various challenges to corporate law. Classical questions such as 'for whom the corporation should be managed' are under debate. Shareholder primacy and short-termism are being criticized for causing environmental and social problems. New ideas on corporate purpose, accountable capitalism, sustainable finance, new paradigm for corporate governance, enlightened shareholder value and shareholder welfare maximization are proposed by prominent politicians, scholars and practitioners.
This article reviews how ESG discussions will change the shape of modern corporate law. It summarizes and analyzes four possible models of corporate governance mechanisms in pursuing ESG factors, namely the board centric model, shareholder centric model, trustee model and representative model, and further suggests a new model of corporate governance tailored to the era of ESG. It also continues present possible new legal issues and challenges in this sphere, such as the scope of discretion granted to board directors in pursuing ESG goals, interpretation of their fiduciary duties, regulatory view on short-termism and hedge fund activism, adequate scope of ESG disclosure, accountability of ESG ratings providers, and the challenges surrounding fiduciary duties of pension funds and asset managers in their ESG investments.

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2미국 회사제도와 자율규제 - ESG 경영이념에 대한 법적 분석

저자 : 신현탁 ( Hyeon Tak Shin )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 83-129 (47 pages)

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미국 연방대법원은 회사의 정치적·종교적 정체성에 기초한 기본권 행사를 허용하면서, 그러한 정체성이 민주적 내부절차에 의하여 형성될 필요가 있다고 하였다. 그러나 지배구조 문제를 관할하는 주 회사법에서는 이러한 절차를 마련하지 않았기 때문에 지배주주 및 경영진의 신념에 따른 행위를 규율할 수 있는 상황이 아니었다. 이로 인하여 소수주주와 이해관계자의 이익을 보호하던 종전의 이원적 회사제도는 기능을 다하지 못하게 되었는바, 우려한대로 회사들의 정치적 참여와 기부가 활발해지면서 '경제의 정치화' 및 '정치의 경제화' 현상이 심화되고 규제완화 로비가 문제되었다.
이처럼 시장의 신뢰를 상실한 상황은 결국 심각한 정치적 역풍을 초래하였고 오히려 급진적 규제강화 법안이 쏟아지면서 경영계는 이를 면하기 위해 자율규제(self regulation)를 주도하였다. 많은 경영진과 기관투자자가 공동으로 ESG 경영이념을 추진하겠다고 선언하면서, 종전의 주주 중심주의 일변도를 탈피하고 이해관계자의 이익을 고려하겠다는 계몽적 성격의 윤리경영 이데올로기를 전파하였다. 물론 이에 대해 신기루에 불과하다거나, 실질적인 효과 없이 오히려 경영진의 권한남용을 방치하게 될 것이라는 문제제기도 유의할 필요가 있다. 다만 윤리경영에 대해서는 '신뢰와 확인'의 메커니즘으로 접근하기 때문에 일단 자율 규제 노력을 존중하되 실질적인 개선 효과가 있는지를 면밀히 확인하여 그에 상응하는 규제 조치를 취하게 된다. 미국 정부 차원에서 ESG를 적극적으로 지원할 정도는 아니지만 일단 규제강화 경향은 잦아들은 상태에서 ESG의 성과를 지켜볼 것으로 예상되는바 현재 ESG 경영이념은 전 세계로 영향력을 넓히고 있다.
종전의 주주 중심주의는 장기적 주주이익의 극대화를 목표로 하면서도 주주이익과 합리적으로 관련된 범위에서는 이해관계자의 이익을 고려하는 것도 허용하였다. ESG 경영이념 역시 이러한 주주 중심주의 관점을 포기한 것은 아니며 주주이익(interest) 보다 더 넓은 개념인 주주후생(welfare)을 극대화하려는 것으로 개념을 확장함으로써 회사활동에서 발생하는 외부효과를 내재화한다. 이를 통해 회사는 잠재적 위험성을 가진 ESG 요소를 관리하고 회사의 지속가능한 성장을 추구한다. ESG 이념을 정관 목적조항에 규정하는 것이 법적 의미가 있는 것은 아니지만 이해관계자 이익의 보호를 위한 윤리경영에 대한 신념을 회사의 DNA에 새겨 넣음으로써 시장의 신뢰를 확보하려는 것으로 이해할 수 있다. 따라서 주주 중심주의 관점을 여전히 기본으로 삼되 이해관계자 중심주의 방식을 다소 혼용한 '약한 하이브리드 형태'로 파악할 수 있다.
경영진은 ESG 경영에 관한 자신의 신인의무를 적법하게 수행하기 위하여 사전적으로 'ESG 리스크 관리시스템'을 구축·운영함으로서 절차적 정당성을 확보하고 경영판단의 원칙에 의한 보호를 받을 수 있다. 다만 경영진은 '위험대비 경제적 가치'를 평가하여 ESG 전략의 타당성을 상시적으로 점검해야 하고, 그 성과가 임원보수 책정에 반영됨으로써 ESG 경영의 실효성이 담보된다.


In Citizens United v. Federal Election Commission and Burwell v. Hobby Lobby Stores, Inc., the US Supreme Court decided that business corporation can claim the constitutional rights of speech and religious liberty, any abuse of which shall be corrected through the internal procedures of corporate democracy. Although the identity of the company would be established by all the stakeholders associated with the company, the state corporate law does not have provided such means to reconcile the diverse voice of stakeholders. In addition, the constitutional rights of the company may supercede the interests of stakeholders, which were protected by the external regulation. Thus, the externality of company may not be properly regulated, but the political power of company has been grown so much, which undermines the trust and confidence of the citizens in the market function and incurs the threat of regulatory legislation.
In these circumstances, managers and institutional investors tried to enhance the self regulation with ESG risk management. ESG ideology, however, does not terminate the previous shareholder primacy, but, in terms of long term sustainability of the corporation, shareholder primacy had been developed with the conception of shareholder welfare maximization, and still play important role in the interpretation of the director's fiduciary duty. Considering the interest of stakeholders and pursuing the social benefit can be allowed if the shareholders wanted it, and there will be no breach of fiduciary duty. Without the explicit resolution of shareholders, directors may consider the ESG risk factors, and the ESG strategy shall balance risk and opportunity for the creation of the company's long term value. If a director would knowingly disregard the fact that any ESG strategy cause material loss to the company even in terms of long term growth, then the director may breach the duty of good faith and cannot be protected with the business judgment rule.
In a legal sense, directors shall establish and operate an ESG risk management system, which provides the effective communication channel among employees, experts inside and outside the company, and directors. Such ex ante self-regulatory system can afford the directors with legitimacy to the ESG strategy.

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3일본에서의 인권존중책임 관련 동향과 기업들의 인권규범 도입

저자 : 강영기 ( Kang Young-ki )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 131-169 (39 pages)

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지금까지 일본은 다른 나라에 비해 최근 화두가 되고 있는 ESG 트렌드에 대해 미온적이었는데, ESG 투자에 대한 관심이 커지면서 Social의 핵심이라 할 수 있는 인권 및 노동의 중요성에 대한 인식도 예전보다 높아지기 시작한 것으로 보인다. ESG 투자에서는 투자대상 기업의 ESG에 대한 노력을 알 수 있는 ESG 정보의 공개를 중시하므로 일본에서도 ESG 정보의 공개에 대해 지속적으로 논의가 이어지고 있다. 유럽의 많은 국가들이 ESG 정보의 공개를 법제화하고 있는데, 유럽에서 가장 유명한 ESG 공개 입법은 2015년 영국에서 성립한 「현대노예법」(Modern Slavery Act 2015)이다. 프랑스에서는 2017년 3월에 프랑스 인권 due diligence 법(Law No. 2017-399)이 발효되었다. ESG 정보 공개와 관련된 영국과 프랑스의 법제화에서 보듯이 인권문제가 ESG의 중요한 판단요소로 인식되고 있다. 본고에서는 기업과 인권 관련 국제적 표준 수립 동향을 비롯하여 일본에서의 인권존중 관련 제도정비의 배경과 인권존중책임 관련 최근의 제도화 동향, 일본기업들의 인권규범 도입 현황 등에 대하여 살펴본다.
「비즈니스와 인권」이 국제적으로 중요한 문제로 인식되는 계기가 된 것은 2011년 유엔 인권 이사회의 관련 결의에 의해 만장일치로 승인된「비즈니스와 인권에 관한 원칙」이다. 이 원칙 자체는 법적 구속력이 없는 연성법(soft law)이지만 이후 각국에서 경성법(hard law)화되고 있다. 유엔 총회가 2015년에 채택한 SDGs에서도 169개의 세부목표 중 90% 이상이 국제 인권에 관련된 것이었다. 이후 각국 정부는 행동 계획을 수립하게 되는데, 자국의 비즈니스와 인권을 둘러싼 상황을 파악하고, 정부가 취할 조치에 대해 포괄적으로 검토함으로써 행동 계획이 현실적이고 효과적인 내용이 되도록 노력한다. 또한 기업이 관련 법령, 정책 등을 이해하고 준수하도록 기업의 비즈니스와 인권에 대한 이해 증진과 의식 향상을 도모한다.
최근 일본에서 「비즈니스와 인권에 관한 행동 계획(2020-2025)」이 제정된 것은 국제 사회에서의 노력을 국내적으로 반영하고 실현하기위한 노력이라고 할 수 있다. 이러한 노력이 기업에서 인권을 보장함으로써 지속 가능한 사회와 경제 발전을 실현하는 기반의 마련으로 이어지길 기대해본다.


Until now, Japan has been lukewarm about the ESG trend that has been a hot topic recently compared to other countries. However, as interest in ESG investment grows, awareness of the importance of human rights and labor, which can be said to be the core of S (Social) among ESGs, seems to have begun to rise.
Since ESG investment places importance on the disclosure of ESG information that can reveal the ESG efforts of investment target companies, there is a continuous discussion about the disclosure of ESG information in Japan.
Many countries in Europe have legislated the disclosure of ESG information, and the most famous ESG disclosure legislation in Europe is the Modern Slavery Act 2015, which was enacted in the UK in 2015. And in France, the French human rights due diligence law (Law No. 2017-399) came into force in March 2017. As seen in the legislation of the UK and France related to the disclosure of ESG information, human rights issues are recognized as an important decision factor for ESG.
This paper reviews the trends in establishment of international standards related to business and human rights, the background of institutional reforms related to respect for human rights in Japan, recent institutionalization trends related to responsibility to respect human rights, and the status of introduction of human rights norms by Japanese companies.
Business and human rights began to be recognized as an internationally important issue with the "Principles on Business and Human Rights", which was unanimously approved in a related resolution by the United Nations Human Rights Council in 2011. Although this principle itself is a soft law that is not legally binding, it has been made into a hard law in each country. And in the SDGs adopted by the UN General Assembly in 2015, more than 90% of the 169 targets were related to international human rights.
After that, each government establishes an action plan. It tries to make the action plan realistic and effective by understanding the situation surrounding their own business and human rights, and comprehensively reviewing the measures to be taken by the government. In addition, it seeks to promote understanding and awareness of corporate business and human rights so that companies can understand and comply with related laws and policies.
The recent enactment of the 'Action Plan on Business and Human Rights (2020-2025)' in Japan can be said to be an effort to reflect and realize the efforts of the international community domestically. It is hoped that these efforts will lead to laying the groundwork for realizing sustainable social and economic development by guaranteeing human rights in businesses.

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4주식병합을 통한 소수주주축출 문제 해결 방안

저자 : 김지환 ( Kim Ji-hwan )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 171-207 (37 pages)

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지배주주가 주식병합을 함으로써 소수주주를 축출하는 것은 본래 상법상 예정되어 있지 않다. 주식병합은 단독으로 할 수 없고 자본금감소(440조), 합병(530조 2항) 또는 분할(530조의11 1항)을 원활히 하기 위한 수단으로 함께 사용한다. 그런데 실무에서 주식병합 비율을 높게 설정하고 소수주주가 보유한 주식을 단주로 만듬으로써 지배주주가 소수주주를 축출하는데 사용하는 사례가 발생한다. 합병이나 분할 시 주식병합을 통하여 소수주주를 축출하더라도 이것은 사업목적이 명확하고 소수주주 축출은 결과적인 현상에 불과하며, 나아가 소수주주를 보호하기 위한 제도적 장치도 어느 정도 마련되어 있으므로 이를 문제 삼기는 어렵다. 그러나 자본금감소의 수단으로 주식병합을 하면서 소수주주를 축출하는 경우, 소수주주에 대한 보호 제도도 미흡하고, 공정한 가격을 받는다는 보장도 없다. 미국 MBCA는 주식병합 절차에서 주식매수청구권을 인정하고 있고(NBCA §13.02(a)(4)), 일본 회사법은 주식매수청구권(일회 182조의4, 116조1항 2호), 유지청구권(일회 182조의3), 사전·사후 공시제도(일회 182조의2, 일회 182조의6 1항)를 두고 있다. 나아가 미국 법원에서는 ① 사업목적 기준, ②공정한 절차 기준, ③ 공정한 가격 기준을 그 심사 요건으로 삼기도 한다. 일본 학계는 소수주주가 근로자로서의 지위로 보수를 받고 있는 경우와 같이 폐쇄회사라면 주주총회결의 하자 여부, 주주평등의 원칙 위반 여부, 권리남용 위반 여부 등을 구체적으로 따져 보아야 한다는 입장이다.
최근 우리 대법원은 울트라 사건에서 주식병합 및 자본금감소를 통한 소수주주 축출에 대해 단주 발생은 주주평등의 원칙의 예외에 해당하고, 단주를 임의 매각하려면 법원의 허가를 받으므로 그 금액의 적정성 판단이 이루어지며, 자본금감소 및 주식병합 주주총회에서 절대 다수의 찬성이라면 단체법적 행위에 불공정이 있다고 보기 어렵다고 판시하였다. 이 판결이 주식병합 및 자본금감소를 통한 소수주주 축출을 일반적으로 인정한 것은 아니지만, 논지 전개에 있어서 형식적으로 주주평등의 원칙을 해석한 점, 신의성실의 원칙 및 권리남용 등을 판단할 때 주식병합의 목적이 소수주주의 축출에 중점을 둔 것인지에 대한 판단미비는 아쉽다.


A reverse stock splits permit a recapitalization, merger and acquisition or company split under the Korean Commercial Law. But recently, controlling shareholders use to squeeze out a minority shareholders by means of reverse stock splits. A reverse stock split provides an attractive method for eliminating the minority shareholders of a closely held or public corporation. Korean Commercial Law provide an appraisal remedy to shareholders squeezed out by merger or company split, but none expressly authorizes appraisal in the event of a reverse stock split. Futhermore, fair valuation of close corporation stock is extremely difficult because of the absence of a ready market for close corporation shares. Minority shareholders in close corporations, therefore, must rely on the judiciary to protect their interests from majority oppression.
In America, courts have held that controlling shareholders, like directors, owe a fiduciary duty to the minority. Typically, Courts have adopted three test in acquiring exclusive control by means of a reverse stock split. First, courts require that the majority have a valid business purpose for squeeze-outs. Second, the transaction must be free of any taint of fraud, misrepresentation or non disclosure. Third, the minority shareholders must be paid fair price for their stock.
In Japan Company Law, when a corporation intends to consolidate its shares, it require a resolution at a shareholders meeting, the ration of the consolidation, notice to shareholders, demand to cease reverse stock split and dissenting shareholders appraisal rights.
A corporation can use merger or company split by way of a reverse stock split to remove minority shareholders, but it is problem to use recapitalization by way of a reverse stock split, because such a technique may harm the interests of minority shareholders. Thus, courts should consider such factors - a abuse of rights, in good faith or equality of shareholders - in establishing an appropriate standard test to protect minority shareholders.

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5영국 회사법상 주주를 위한 법적 구제수단으로서의 불공정한 침해(unfair prejudice) 법리에 관한 연구

저자 : 안태준 ( Taejoon Ahn )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 209-260 (52 pages)

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우리나라 회사법과 영미의 회사법을 비교해 보면, 정치·경제·사회적 환경의 차이와 법체계의 차이로 인하여 소수주주를 보호하기 위한 제도 면에서의 차이점이 적지 않은데, 그러한 차이점이 가장 극명하게 나타나는 부분은 영국의 불공정한 침해 법리와 같은 주주 억압 법리가 우리나라 회사법에는 존재하지 않는다는 점이다.
우리나라 회사법상으로는 엄격한 자본충실 원칙 내지 출자환급금지 원칙에 따라 합병과 같이 주식매수청구권을 행사할 수 있는 매우 제한적인 사유 이외에는 지배주주 측에 의해 억압받는 소수주주라도 자기의 주식을 회사나 지배주주 측에게 매도하는 방법으로 회사를 이탈할 수는 없다. 그나마 상장회사라면 억압받는 소수주주가 거래소 시장에서 주식을 매도함으로써 자신의 투하자본을 회수하고 회사를 이탈할 수 있겠지만, 비상장회사 소수주주의 경우 그러한 방법조차 없기에 지배주주의 전횡에 극도로 취약하다. 지배주주나 경영진으로부터 억압을 받는 소수주주로서는 최후의 수단으로 법원에 해산판결을 청구해 보는 것도 고려할 수 있겠지만, 해산판결청구권은 말 그대로 최후의 수단으로서 그 기준 자체가 매우 엄격하고 높기 때문에 효용성은 거의 없다고 보아야 할 것이다.
이러한 상황에서, 법원에 광범위한 재량을 부여하여 소수주주의 이익에 불리한 영향을 줄 수 있는 지배주주 측의 다양한 기회주의적 행동이나 착취행위를 포섭할 수 있도록 하고 그러한 행위로부터 소수주주의 이익을 실효적으로 보호할 수 있는 다양한 구제수단을 허용하는 영국의 불공정한 침해 법리는 시사하는 바가 크다고 할 것이다. 당장 영국 회사법상 불공정한 침해 법리를 전면적으로 도입하는 것은 현실적으로 어렵더라도, 소수주주의 이익보호가 절실하지만 현행 회사법상 법적 보호에 공백이 존재하는 상황, 즉 비상장회사에서 지배주주 측에 의한 불공정한 침해행위로 소수주주의 투자가 사실상 몰수당하는 것과 마찬가지의 경제적 효과가 초래되는 경우로 그 적용범위를 일단 한정해서라도, 소수주주청구에 의해 법원이 지배주주 측에게 소수주주의 주식에 대한 강제매수명령을 발령할 수 있는 법적 근거를 마련하는 것은 시급한 과제라고 판단된다.


In contrast to the UK company law which adopts the doctrine of unfair prejudice, there is no general provision under Korean corporate law by virtue of which minority shareholders can challenge oppressively or unfairly prejudicial conduct by a controlling shareholder. Under Korean corporate law, even minority shareholders who are oppressed by a controlling shareholder are strictly prohibited from exercising exit rights by requiring the controlling shareholder or the company to buy the shares except in the case where they are allowed to invoke appraisal rights. If the minority shareholders invested in a listed company, they could withdraw their invested capital and exit from the company by selling their shares on the public market. Though, minority shareholders in an unlisted company cannot resort to such a mechanism because the shares in an unlisted company are not freely traded on the public market. In this scenario, they are helplessly exposed to extortion or exploitation by the controlling shareholder. The unfairly-prejudiced shareholders might consider filing a wind-up petition for the unfairly prejudicial conduct as the last resort. However, since the test for the wind-up is stringent and the threshold is too high, the measure would be futile in most cases. Given these, minority shareholders can be said to be vulnerable to unfairly prejudicial or oppressive conduct by a controlling shareholder under Korean corporate law. In this respect, there is urgent need to enact the mechanisms through which the minority shareholders in unlisted companies can seek court-issued remedies against the unfairly-prejudicial conduct by the controlling shareholder. For this purpose, the doctrine of unfair prejudice in the U.K. would provide useful information and precedents.

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6직상장(direct listing)에 관한 미국 증권법상의 논점

저자 : 류지민 ( Ryu¸ Jimin )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 261-328 (68 pages)

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2018년 스포티파이가 뉴욕증권거래소에 직상장한 사례를 기점으로 한 미국 직상장(direct listing) 제도의 진화 과정은, 미국의 주요 증권거래소가 빠르게 변화하는 금융시장의 수요에 얼마나 기민하게 대응하는지를 잘 보여주고 있다. 최근 미국에서는 직상장에서도 신주발행이 가능하도록 하는 획기적인 제도의 변화가 이루어졌다. 증권거래위원회(SEC)는 우여곡절 끝에 2020. 12. 22. 회사가 직상장을 통해서 신주를 발행·매도하여 자금을 조달하는 것을 허용하는 뉴욕증권거래소(NYSE) 규칙개정안을 최초로 승인하는 결정을 내렸고, 2021. 5. 19. 이와 유사한 내용의 나스닥(Nasdaq) 규칙개정안 또한 승인하였다.
뉴욕증권거래소의 신규직상장 도입으로 직상장은 전통적인 IPO의 자금조달기능 또한 갖추게 되면서 기업에게 유용한 기업공개 방안의 하나로 떠오르게 되었으나, 투자자 보호 측면에서 문제가 생길 수 있다는 우려 또한 제기되고 있다. SEC의 위 승인결정 과정에서, 직상장에서 주된 역할을 담당하는 금융자문인(financial advisor)에 대하여 전통적 IPO 인수인에 준하는 게이트키퍼(gatekeeper) 책임을 부과할 수 있는지 여부가 가장 큰 관심사였는데, 신규직상장의 시행이 최근에 이루어진 점을 고려할 때 해당 쟁점에 관한 학제적 논의는 앞으로도 더 진행될 것으로 보인다.
우리나라에서는 1990년대에 이루어진 케니상사 등 3건의 직상장 사례를 찾아볼 수 있다. 그런데 이들 사례는 민영화 추진에 따른 정부 보유주식의 매각 등 정책적 고려에 따라 예외적으로 허용된 경우이고, 이 과정에서 직상장 절차에서 전통적 IPO 인수인의 부재에 따른 게이트키퍼 책임 문제라든가 증권신고서 부실기재에 대한 배상책임 문제 등에 관한 관심을 기대하기는 어려웠다. 그 후에는 코스닥시장에서 유가증권시장으로 이전상장하는 경우에 한정하여 직상장이 이루어지고 있다.
직상장 제도는 상장을 추진하는 기업과 투자자들에게 새로운 기회와 편의를 제공하는 유용한 수단으로 활용할 수 있으므로, 이와 관련한 미국 제도의 변화를 주시하면서 우리나라에서 직상장이 제도적으로 시행될 가능성에 대비하여 준비하는 노력이 필요하다. 이러한 점에서 뉴욕증권거래소의 신규 직상장 제도 도입 과정에서 이루어진 증권법상 논의가 우리나라에 시사하는 바는 적지 않다고 생각된다.


Spotify and Slack completed direct listings by listing their shares for trading on the New York Stock Exchange (NYSE) in 2018 and 2019 respectively. Following these listings, there has been increased interest in the direct listing structure as an alternative to traditional IPOs, particularly among unicorn companies.
In May 2021, the SEC issued an order approving a proposal by the Nasdaq Stock Market LLC (Nasdaq) permitting primary offerings in connection with a direct listing. This allows companies that are going public through a direct listing to raise proceeds in the direct listing, similar to a traditional IPO. This development follows the SEC's prior approval of a similar rule proposed by NYSE that also permits primary capital raises in connection with a direct listing.
Direct listing practice is evolving and involves new risks. There are a number of novel issues and open questions raised by the evolving direct listing landscape, particularly the issue regarding lack of traditional underwriter involvement in a primary direct floor listing and the Securities Act Section 11 standing. As a direct listing does not involve an underwriter, the potential gatekeeping role of the investment bank as a financial advisor in the direct listing context has been questioned by many commentators, including the Council of Institutional Investors. But the SEC believes that recent changes to the NYSE rules sufficiently protect investors from the risks associated with direct listings.
In Korea, three cases of direct listing in the 1990s can be found. However, these cases were exceptionally permitted ones due to policy considerations such as the sale of government-owned stocks following privatization, and it was difficult to expect attention on relevant securities law issues at that time. Since a direct listing can be used as a useful means of providing new opportunities and convenience to companies and investors, efforts to prepare for the possibility of a direct listing being systematically implemented in Korea would be needed.

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7온라인 플랫폼 규제방안에 관한 연구 - 일본의 '특정 온라인 플랫폼 공정화법'을 소재로 -

저자 : 권용수 ( Kwon Yong-su )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 329-366 (38 pages)

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코로나19 사태를 계기로 5060세대의 온라인 소비가 급증하는 등 국민의 소비 행태에 눈에 띄는 변화가 나타났다. 이러한 상황과 맞물려 온라인 플랫폼은 혁신과 사회적 편익 창출이라는 측면에서 매우 중요한 역할을 할 수 있는 존재로 거듭나고 있다. 다만, 온라인 플랫폼 시장은 네트워크 효과나 저비용 시장 등의 특성이 내재해 있는 관계로, 특정 온라인 플랫폼이 시장을 독점하고 적지 않은 폐해를 초래할 우려도 있다. 실제 온라인 플랫폼이 거래 등의 중개자에 머무르는 것이 아니라, 시장지배력을 바탕으로 다수의 플랫폼 이용사업자나 소비자가 참여하는 시장 자체를 자신에게 유리한 쪽으로 설계·운영·관리하는 문제가 지적되고 있다.
이상을 배경으로 최근 온라인 플랫폼 규제에 관한 논의가 활발히 이루어지고 있다. 우리 정부 역시 온라인 플랫폼 시장의 규제 필요성을 인식하고, 2021년 1월 '온라인 플랫폼 중개거래의 공정화에 관한 법률안'을 발의하는 등 적극적인 움직임을 보였다. 이러한 상황에서 본 논문은 바람직한 온라인 플랫폼 규제 방안 제시를 상정한 연구를 진행하였다. 온라인 플랫폼 규제 시에는 공정·투명한 거래 질서를 확보함으로써 플랫폼 이용사업자나 소비자의 편익을 높이는 것과 우리나라가 온라인 플랫폼 경제에서 우위를 점할 수 있도록 혁신을 저해하지 않는 것을 모두 고려할 필요가 있다. 본 논문은 이러한 관점에서 ① 규율대상, ② 온라인 플랫폼 중개사업자 규제 방식 등을 살펴보고, 다음과 같은 의견을 제시하였다.
법률안이 '중개서비스에 따른' 총매출액 등을 기준으로 규율대상을 한정한 것은 긍정적으로 평가할 수 있으나, 중개서비스의 범위를 넓게 상정한 데다가 총매출액 등의 기준을 낮게 설정해 혁신을 저해하지 않겠다는 이념과 다소 맞지 않는 측면이 있다. 공정·투명한 거래 질서를 확립하면서도 혁신은 저해하지 않는 것이 중요하다면, 규율대상을 넓게 상정하기보다 공정·투명한 거래 질서에 영향을 미치는 사업자로 한정시킬 필요가 있다.
② 예측하기 어려운 온라인 플랫폼 시장을 규제하는 방안으로는 기본적으로 자율규제를 적절히 활용하는 것이 효과적이라 생각된다. 관련해 법률안이 (i) 중개거래계약서 교부 의무나 (ii) 불공정거래행위 금지 규정을 둔 것에는 아쉬움이 있다. (i)은 불특정 다수와 계약을 체결하는 온라인 플랫폼 사업의 특성이나 효율성에 비추어, (ii)는 혁신을 저해하지 않겠다는 이념 또는 공정거래법 제23조와의 관계에 비추어 그 당위성에 의문이 있는 만큼, 원점에서의 재검토가 요구된다.


With the COVID-19 outbreak, people's consumption behavior has changed significantly, including a surge in online consumption among people in their 50s and 60s. In line with this situation, online platforms are becoming very important in terms of innovation and social benefits. However, since the online platform market has characteristics such as network effects and low-cost markets, there is a concern that certain online platforms monopolize the market and cause considerable harm. In fact, it is pointed out that online platforms do not remain intermediaries such as transactions, but design, operate, and manage markets in which many platform-using businesses or consumers participate in based on market dominance.
Against this backdrop, discussions on online platform regulation have been actively taking place recently. The South Korean government also made active moves by recognizing the need for regulation of the online platform market and proposing a bill on "Online Platform Fairness Act" in January 2021. In this situation, this paper conducted a study that proposed a desirable online platform regulation method. When regulating online platforms, it is necessary to consider increasing the benefits of platform users or consumers by securing fair and transparent transaction order, and not hindering innovation so that Korea can gain an advantage in the online platform economy. From this perspective, this paper looked at discipline targets and regulation methods of online platform brokerage operators.

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8소규모합병 제도의 재검토

저자 : 김순석 ( Soon Suk Kim )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 367-414 (48 pages)

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소규모합병은 존속회사의 주주총회 승인결의가 생략되고 존속회사의 주주에게 주식매수청구권이 인정되지 아니하며, 우리나라의 경우 합병유지청구 제도도 없기 때문에, 대규모회사가 소규모회사를 대상으로 합병을 매우 신속하고 편리하게 추진할 수 있는 수단이다. 반면 소규모합병이 법령이나 정관에 위반하거나 합병조건이 부당한 때에는 소수주주가 취할 수 있는 구제수단이 합병무효의 소를 제기하거나 이사에 대한 손해배상책임을 추궁하는 정도밖에 없으므로 소수주주 보호에 미흡한 실정이다. 1998년 소규모합병 제도가 도입될 때 금융위기 상황에서 기업구조조정을 위해 긴급하게 도입되었지만, 23년이 지난 현시점에서 합병기준의 타당성이나 소수주주 보호 측면에서 보완할 점을 검토할 필요가 있다.
첫째, 현행 소규모합병은 발행주식총수와 합병대가를 기준으로 판단하고 있으나, 2011년 합병대가가 유연화되었으므로 이를 통합하여 금액기준으로 변경하는 것이 타당하다. 금액기준으로 변경하는 경우 현행 상법상 소규모합병 기준이 존속회사가 소멸회사의 주주에게 발행하는 신주 또는 이전하는 자기주식의 수가 발행주식총수의 10분이 1 이하이면서, 또한 소멸회사의 주주에게 제공하는 금전이나 그 밖의 재산 가액이 존속회사 순자산액의 5% 이하인 점을 고려하여, 새로운 금액기준은 존속회사가 소멸회사의 주주에게 교부하는 합병대가가 존속회사의 순자산액의 15%를 초과하지 않도록 개정하는 것이 바람직하다.
둘째, 현행법은 소규모합병에 대해 반대하는 주주의 요건을 발행주식총수의 100분의 20 이상의 주주가 반대하면 허용하지 않는 것으로 규정하고 있는데, 이를 특별결의를 저지할 수 있는 최소한의 숫자인 발행주식총수의 6분의 1로 변경하는 것이 타당하다.
셋째, 채무초과회사인 소멸회사를 합병하는 때에 합병차손이 발생하면 존속회사의 배당가능이익이 감소하고, 존속회사는 소멸회사가 과거에 계상한 손실을 인수하게 되는 결과가 된다. 이때 존속회사의 주주에 대한 영향이 적지 않으므로 소규모합병을 허용하지 않고 정식합병절차를 밟도록 함으로써 주주총회결의를 거치고 반대주주에게 주식매수청구권을 행사할 수 있도록 하여야 할 것이다. 다만 연결재무제표를 작성하는 지배회사가 그 종속회사를 합병하는 경우에는 합병차손으로 인한 문제가 발생하지 않으므로 소규모합병을 허용해야 할 것이다.
넷째, 소규모합병을 추진할 때 합병비율이 존속회사의 주주에게 불리하게 되는 등 불공정한 합병에 대해서 달리 유효 적절한 주주의 구제수단이 없다. 주식매수청구권의 남용이나 폐해를 방지할 방안을 보완하면서 소규모합병에 대해서도 주식매수청구권을 인정하는 것이 타당하다.
다섯째, 합병이 법령이나 정관을 위반하거나 합병조건이 현저하게 부당한 상태로 추진되는 경우 사후적으로 합병의 효력이 부정되면 회사 법률관계가 복잡하고 불안정해지게 된다. 따라서 사전적인 조직재편의 유지청구제도를 도입할 필요가 있다. 즉, ⅰ) 회사의 조직재편이 법령 또는 정관을 위반하고 주주가 불이익을 입을 우려가 있는 경우에는 모든 통상적인 조직재편 전체에 대하여 인정하고, ⅱ) 조직재편의 대가나 배정에 관한 사항이 회사의 재산상황 기타 사정에 비추어 현저하게 부당하고 주주가 불이익을 입을 우려가 있는 때에는 간이조직 재편에만 인정하는 형태로 입법할 필요가 있다.


Small-scale merger is very prompt and convenient method when a big company merges relatively small sized company, because general shareholders' meeting is omitted and appraisal rights are not provided to shareholders of surviving company, and the system of preliminary injunction for small-scale merger is not established. On the other hand, small-scale merger is detrimental to minority shareholders of surviving company, since the remedies available for them are to sue surviving company through nullifying merger or to file a lawsuit against the company in order to seek damage claims when small-scale merger violate the statutes and articles of incorporation. Even though small-scale merger was introduced into Korea in 1998 in order to accelerate corporate restructuring during the financial crisis, it is appropriate time now in 23 years to review the adequacy of merging standards and necessary legal measures to protect minority shareholders of surviving company.
Firstly, even though requirements of small-scale merger are judged by total number of issued stocks and the consideration of merger, it will be relevant to change the requirements to money base reflecting liberalization of merger consideration. In case of revising merger requirements, considering current requirements for small-scale merger that newly issued stock and transferred treasury stock provided to shareholders of merged company must be below one tenths of total number of issued stocks and also merger consideration and other property amount provided to shareholders of merged company must be below five percent of net asset amount of surviving company, it will be desirable to establish the new money standard that merger consideration provided to shareholders of merged company does not exceed 15 percent of net asset amount.
Secondly, even though current regulation prescribes that small-scale merger is not allowed if shareholders having more than twenty percent of total number of issued stocks oppose small-scale merger, it is adequate to change from twenty percent to one sixths of total number of issued stocks which can block special resolution.
Thirdly, if loss from merger occurred during the process of merging insolvent company, profits available for dividends will be reduced and the surviving company becomes to take over past loss of merged company. Since these results influence shareholders of surviving company negatively, it need to get approval by the general shareholders' meeting and provide dissident shareholders appraisal rights by not allowing small-scale merger and seeking formal merger procedures. However, if the parent company preparing consolidated financial statements merges its subsidiary, since problems caused by loss from merger do not occur, therefore small-scale merger should be allowed.
Forthly, there is no effective and relevant remedy for shareholders with respect to unfair small-scale merger under which the merger ratio is unfavorable to shareholders of the surviving company. It is desirable to provide appraisal rights to small-scale merger by complementing measures to prevent abuse or harm of appraisal rights.
Finally, if small-scale merger violates statutes and articles of incorporation, merger condition becomes remarkably unjust, and the effect of the merger is denied afterwards, legal relation of a company becomes complicated and unstable. Therefore, it needs to introduce preliminary injunction for small-scale merger. In other words, in case corporate restructuring violates statutes and articles of incorporation and there is possibility for shareholders to get damages, the preliminary injunction must be provided to all formal corporate restructuring. If consideration and assignment of corporate restructuring becomes remarkably unjust and detrimental to shareholders, this article suggests to introduce the preliminary injunction only for short-form merger.

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9중국 기업의 해외 인수합병에 대한 위험 감소방안에 관한 고찰

저자 : 金洸祿 ( Kwang Rok Kim ) , 高鹏程 ( Gao Fengchang )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 415-444 (30 pages)

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전 세계적으로 인수합병 시장이 점점 더 커지고 있는 사정에서 이미 중국의 역외 인수합병은 미국을 넘어 역대 최고치를 경신한 바 있다. 다만 2016 년 중국 정부가 비이성적인 대외투자를 제한한다고 발표한 이후 중국의 역외 인수합병 추세는 다소 감소세를 보였지만 여전히 역외 인수합병은 활발하게 이루어지고 있는 사정이다. 사실상 역외 인수합병은 해외로 진출하고자 하는 기업으로서는 새로운 시장에 대한 위험과 비용을 감소하는 이점으로 인하여 해외 투자와 해외 사업 확장의 중요한 방식이 되었다. 특히 중국 기업의 역외 인수합병은 매우 빠르게 발전하면서 인수합병과 관련한 지역은 물론 관련 산업은 그 범위가 점점 더 커지면서 중국기업 발전에 큰 영향을 끼치고 있는 사정이다. 그러나 중국 기업의 역외 인수합병과 관련한 법제가 아직까지는 크게 성숙하지 못한 단계에 머무르고 있다. 더군다나 역외 인수합병을 시도하고자 하는 중국 기업이 해당하는 역외 국가의 법률 및 사회 문화에 대하여 충분한 이해 및 연구가 부족한 사정이므로 중국 기업의 역외 인수합병에 잠재하는 위험과 도전이 상당하다. 특히 인수합병 관련 법적 리스크는 매우 크게 나타나는데, 예를 들어 반독점, 반합병, 노동문제, 세금, 환경문제, 지적 재산권 등 각 분야의 법적 리스크는 최근 이슈가 되고 있는 ESG 경영과 관련하여 수시로 발생하고 있는 실정이다. 따라서 이 글에서는 중국 기업의 역외 인수합병 사례를 통하여 그 현황과 법적 리스크 및 원인을 분석하고자 하였다. 이를 통하여 이 글은 중국 기업의 역외 인수합병에 따른 법적 리스크를 감소하는 방안을 제시하고자 하였다.


With the development of globalization, enterprises' overseas mergers and acquisitions have become an important way to invest abroad and expand overseas business. Chinese enterprises' overseas M&A activities have developed rapidly, and the regions and industries involved in mergers and acquisitions have become more and more extensive, which has a significant impact and significance on the development of enterprises. However, due to the immature laws and systems related to Chinese enterprises' overseas mergers and acquisitions, and the lack of in-depth research on legal and social issues and other reasons in other countries, there are great risks and challenges in overseas mergers and acquisitions of Chinese enterprises. Among them, the legal risks in mergers and acquisitions are particularly prominent, such as anti-monopoly, anti-mergers, labor protection, taxation, environmental protection, intellectual property rights and other aspects' legal risks occur from time to time in overseas mergers and acquisitions. Combined with the relevant cases of Chinese enterprises' overseas M&A, this article analyzes the current situation of Chinese enterprises' overseas M&A and the legal risks and causes of mergers and acquisitions, and proposes measures to prevent the legal risks of Chinese enterprises' overseas M&A, in order to reduce the legal risks of Chinese enterprises' overseas M&A.

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1주주와 이사회 사이의 권한배분 - 주주의 표결에 대한 이사회 간섭을 중심으로 -

저자 : 김건식 ( Kim¸ Kon Sik )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-36 (36 pages)

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회사경영의 딜레마는 한편으로는 경영전문가인 이사에 경영권(상법상의 용어로는 업무집행권)을 부여하면서 다른 한편으로는 이들의 권한남용을 억제하는 것이다. 이사의 권한남용을 억제하기 위하여 동원되는 수법 중의 하나가 바로 주주와 이사사이에 권한을 적절히 배분함으로써 이들 사이에 견제와 균형이 이루어지도록 도모하는 것이다. 각국 회사법이 주주에게 부여하는 각종 권한의 구체적인 내용은 나라에 따라 차이가 있지만 그 권한은 크게 다음 세 유형으로 나눌 수 있다: ①표결, ②제소, ③(보유주식의) 처분.
주주의 권한행사에 대한 이사의 간섭은 이 세 가지 모두에 대해서 행해질 수 있다. 이 글에서는 ①에 대한 간섭에 초점을 맞추기로 한다. 이 문제에 대해서는 우리 학계에서는 아직 거의 연구된 바 없다. 만약 그것이 우리나라에서 현실성이 없는 문제라면 특별히 신경 쓸 이유도 없을 것이다. 그러나 그것은 우리가 의식하지 못하고 있을 뿐 이미 우리 현실에서도 일어나고 있는 문제이다. 우리나라에서 이 문제가 가장 극적으로 부각된 것은 2015년 삼성물산과 제일모직 사이의 합병을 둘러싼 분쟁에서였다. 당시 서울고등법원은 삼성물산의 자사주 매각의 주된 목적이 이 합병승인결의의 통과를 위한 것이었음을 인정하면서도 그 처분이 유효하다고 선언하였다. 즉 주주 표결에 대한 이사회 간섭을 인정한 것이다. 그러나 법원은 이사회 간섭을 인정하는 근거에 대해서는 거의 설명하지 않았고 학계에서도 그에 대한 논의는 이루어지지 못했다.
이 글은 주주 표결에 대한 이사회 간섭에 관한 몇 가지 논점을 정리함으로써 앞으로 논의의 밑거름을 삼는 것을 목적으로 한다. 주주권 행사에 대한 이사회 간섭에 관한 논의가 가장 활발한 곳은 미국이므로 이 글에서는 먼저 미국에서의 논의상황을 정리한 후 그것을 토대로 이 문제에 대한 이론적인 검토를 시도하기로 한다.

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2자본시장법상의 이사회의 성별 구성 특례조항 - 여성이사는 기업지배구조를 변화시킬 수 있는가? -

저자 : 정대 ( Chung¸ Dae )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 37-77 (41 pages)

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이사회가 성별 다양성에 관하여 규제당국과 일반대중으로부터 지속적인 압박을 받으면서 이사회 구성의 다양성 확대 추세는 가속화되고 있다. 이러한 성별다양성은 최근 다양성 의제를 지배하고 있으며, 각 국은 이사회에 여성 이사의 수를 확대하기 위하여 다양한 접근방법을 채택하고 있다.
우리나라 헌법은 평등권(제11조)을 기본권으로 규정하고 있고, 여자의 근로에 대한 특별한 보호와 고용·임금 및 근로조건에 대한 부당한 차별의 금지(제32조 제4항)를 규정하며, 국가는 여자의 복지와 권익의 향상을 위하여 노력할 것(제34조 제3항)을 규정하고 있다. 이러한 헌법의 규정에 근거하여 정부는 1990년대부터 공공부문에서 적극적 조치를 시행함으로써 남녀평등을 제도적으로 실현하고자 추진하고 있다. 현재 공공부문에서는 입법정책을 통한 적극적 조치의 실현을 통해 어느 정도 남녀의 실질적 평등이 구현되어 가고 있다고 평가할 수 있다.
그런데 사기업의 영역, 특히 이사회의 구성에 관하여는 남녀의 실질적 평등이 구현되고 있다고 보기 어려운 실정이다. 주식회사의 임원 중 여성 임원의 비율이 현저히 낮은 통계의 결과를 보면, 주식회사 내에서 유리천장의 문제와 성차별의 문제가 아직까지 해소되지 않고 있다고 볼 수 있다. 이와 관련하여 올해 초 자본시장법의 개정안이 국회를 통과하여 이사회의 성별 구성 특례조항이 신설되었다. 이사회 구성 성별 특례조항은 여성이사의 수와 비율을 확대하고자 하는 적극적 조치로서 정부의 강력한 여성정책의 하나라고 평가할 수 있다고 할 수 있다.
입법 정책적 관점에서는 이사회 구성의 다양성 규정을 추가하여 상법의 상장 회사특례규정에 입법을 함과 동시에 자본시장법의 개정을 통해 이사회 구성 성별 특례조항에 관한 사업보고서를 제출할 것을 의무화하는 방향으로 입법을 개선하는 방향이 바람직하다고 생각된다.
이사회 구성 성별 특례조항은 여성이사의 선임을 통해 이사회의 성별대표성을 확보하고 여성의 사회경제적 지위를 제고함으로써 민간부문에서의 남녀의 실질적 평등을 구현한다는 점에서 사회정의의 실현이며 사회적·도덕적으로 옳은 일하기라고 이해할 필요가 있다고 본다. 나아가 이사회 구성 성별 특례조항은 기업에서 능력을 인정받아 이사로 승진할 수 있는 기회가 법제도적으로 제공된다고 하는 사회적 신호를 여성계에 준다는 점에서 유능한 여성의 기업 참여와 기업 내에서의 능력발휘를 촉진할 수 있는 사회문화를 창출할 수 있을 것이다.
여성이사가 상장회사의 기업지배구조에 있어서 백신(vaccine)과 같은 역할을 수행함으로써 기업지배구조의 투명성을 제고하고 더 나아가 상장회사의 경영성과를 크게 개선하기를 기대해 본다.

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3공정경제에서 상생의 전제로서 회사의 헌법상 권리에 대한 비판적 재검토 - 미국의 회사 본질에 관한 논의를 중심으로 -

저자 : 강일신 ( Kang Ilshin ) , 손창완 ( Sohn Changwan )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 79-132 (54 pages)

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법학에서 회사 본질론은 회사의 법인격과 관련된 논의를 중심으로 발전하였다. 미국에서 회사의 본질에 관한 최초의 이론은 '인가이론'으로 20세기 초반까지 회사의 본질에 관한 지배적인 이론이었고, 19세기 중반 이후 일반회사설립법이 제정되기 시작하면서는 '집합이론'이 등장하였다. 20세기 초반에는 독일의 법이론에 영향을 받아 '실체이론'이 주장되었고, 실체이론은 1970년까지 회사의 법적 본질에 관한 지배적인 이론이었다. 1980년대에는 경제학 이론을 법학으로 수용한 '계약의 결합체' 이론이 주장되어 실체이론을 대신하여 지배적인 회사이론이 되었다.
미국의 회사이론은 ① 회사가 인위적으로 창조된 것인지 아니면 자연적으로 형성된 것인지, ② 회사가 실체인지, 법적 의제에 불과한 것인지 여부가 핵심적인 쟁점이었다. 회사의 법인격 문제는 회사이론에 따라 회사에 대한 규제의 태도가 달라질 수 있기 때문에 20세기 초반까지 매우 실제적이며 중요한 문제로 인식되었으나, 1930년 이후부터 최근까지 주요한 경제 정책에 관한 논쟁에서 아무런 역할을 하지 못했다. 그러나 '계약의 결합체' 이론의 등장으로 회사이론이 다시 주목을 받기 시작하였고, 계약의 결합체 이론의 영향을 받은 것으로 평가되는 Citizens United v. FEC 사건 및 Burwell v. Hobby Lobby Stores, Inc. 사건을 계기로 회사의 법인격과 관련된 회사이론이 회사의 헌법상 권리와 관련하여 다시 논의되기 시작하였다.
우리나라는 2010년 초반부터 경제민주주의가 시대적 화두로 제시되었고, 이러한 시대적 조류를 반영하여 「유통산업발전법」에 '의무휴업명령제도'가 도입되었고, 헌법재판소 및 법원에서 위 제도의 위헌성이 문제가 되었다. '의무휴업명령제도'에 대한 헌법재판소 결정 및 대법원 판결은 헌법상 직업수행의 자유 침해여부에 관한 것이었고, 이는 결국 회사의 헌법상 권리를 어디까지 인정할 것인가에 관한 문제였다. 우리나라는 헌법이 법인의 기본권능력을 인정하는 명문의 규정을 두고 있지 않음에도, 헌법재판소는 성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권은 당연히 법인에게도 적용하여야 한다는 입장을 취하고 있고, 법인의 기본권주체성과 관련하여 회사의 본질에 대한 고려는 하지 않고 있다. 그러나 경제주체 사이의 상생 관계를 구축하여 공정한 경제제도를 실현하려면 의무휴업명령제도와 같이 개별 경제주체, 특히 대규모의 인적·물적 자본을 가진 회사의 영업을 제한할 필요가 있고, 이러한 영업 제한은 필연적으로 회사의 헌법상 권리 제한의 논란을 발생시킨다. 회사의 본질에 관한 논의는 이러한 회사의 기본권에 대한 헌법적 판단에 있어 새로운 시사점을 줄 수 있다. 특히 회사에게 자연인과 동일한 정도로 기본권을 보호하는 것이 회사의 제한없는 영리행위의 추구가 가져올 부작용을 제한할 수 있다는 점에서 의미가 있다.
미국의 회사의 헌법상 권리와 관련된 회사 본질에 관한 논의는 위와 같은 문제를 이해하고 해결하는데 시사점을 줄 수 있다. 본 논문은 이러한 문제의식을 가지고 미국의 회사의 본질에 관한 논의를 개관하고, 이를 바탕으로 우리나라에서 회사의 헌법상 권리에 대한 법리를 비판적으로 재검토한다.

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4보험수익자 변경에 대한 보험계약자 의사표시의 성격 - 대법원 2020.2.27. 선고 2019다204869 판결에 대한 평석을 중심으로 -

저자 : 최병규 ( Choi¸ Byeong Gyu )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 133-162 (30 pages)

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보험계약에서는 피보험자의 개념이 있고 또한 인보험에서는 보험수익자의 개념이 존재한다. 이들 사이의 다양한 조합이 가능하며 계약을 체결하는 보험자가 당사자들을 조합할 수 있다. 손해보험에서는 보험금을 받기로 되어 있는 자가 피보험자이다. 하지만 인보험에서는 그 사람의 신체에 보험을 붙이는 사람이 피보험자이다. 그리고 보험금을 지급받을 자가 보험수익자가 된다. 가령 아들이 어머니의 신체에 보험에 붙이면서 어머님이 돌아가시면 누님이 보험금을 타가는 것으로 구성할 수 있다. 이 때 아들은 보험계약자 어머니는 피보험자, 누님은 보험수익자가 된다. 이러한 경우는 타인을 위한 보험인 동시에 타인의 생명보험이 된다. 이때 보험계약을 체결하고 보험료를 납부할 의무가 있는 보험계약자가 보험수익자를 지정하거나 변경할 수 있다. 그 지정·변경권 행사와 관련하여 분쟁이 자주 발생한다. 본 연구는 최근의 대법원 판례를 고찰대상으로 삼아 보험계약자의 보험수익자 지정·변경권의 성질, 내용에 대하여 살펴보는 것이다. 인하여 분쟁이 많이 발생하곤 한다. 보험계약을 체결하고 보험료를 납부하는 보험계약자는 보험수익자를 지정하고 변경할 권리를 갖는다. 이러한 보험계약자의 보험수익자 지정·변경권은 일방적인 권리로서 형성권이다. 다만 보험자에게는 통지하여야 대항할 수 있다. 보험회사에 통지하지 아니하였다 하여도 객관적으로 보험계약자가 보험수익자를 변경하였다면 그 사실을 보험자에게 증명하고 주장하여 보험금을 청구할 수 있다. 그리고 통지는 단지 대항요건이므로 나중의 보험수익자는 전의 보험수익자가 받은 보험금의 반환을 청구할 수 있는 것이다. 같은 맥락에서 구 보험수익자가 신 보험수익자로 적법하게 변경이 된 이상 신 보험수익자가 보험금청구권자가 되기 때문에 신 보험수익자가 구 보험수익자에 대하여 보험금채권의 양도를 구할 법률상의 이익은 존재하지 않는 것이다. 다만 신 보험수익자는 보험자에게 통지하여 보험금의 지급을 청구 할 수 있다. 따라서 대법원의 판시는 타당하다. 독일의 경우도 우리와 유사하게 보험수익자 지정·변경권을 이해하고 있다. 즉 보험수익자 지정권은 일방적인 의사표시로 하는 형성권으로 본다. 다만 독일의 경우에는 우리와 달리 보험계약법에서 수인의 보험수익자의 청구금액, 상속인간의 보험금청구비율에 대하여 명문의 규정을 두고 있는바, 이 점은 우리의 경우에도 입법론적으로 고려할 필요성이 있다. 보험수익자를 제 때 그리고 제대로 지정하는 것이 생명보험계약에서는 매우 중요하다. 사고는 뜻하지 않게 발생하고 생명보험의 속성상 사망한 후에 보험금이 지급되므로 그 구도를 잘 활용하는 지혜가 필요하다.

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5간접투자법상 투자자 보호의무와 선관주의의무의 부담 주체 - 대법원 2020. 2. 27. 선고 2016다223494 판결을 소재로 -

저자 : 장근영 ( Chang¸ Kun Young )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 163-195 (33 pages)

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자산운용회사는 펀드의 투자자들에 대하여 투자권유단계에서의 보호의무 및 자산운용단계에서의 선관주의의무를 부담한다. 우선 자산운용회사는 투자신탁에 관하여 제1차적으로 정보를 생산·유통시키는 지위를 가지므로, 투자권유단계에서 투자자에게 투자신탁의 수익구조와 위험요인에 관한 올바른 정보를 제공함으로써 투자자가 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 투자자를 보호하여야 할 의무가 있다. 또한 자산운용회사는 자산운용단계에서 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 신중하게 간접투자재산을 운용함으로써 투자자의 이익을 보호하여야 할 선관주의의무를 부담한다.
올해 초에 대법원은 2020. 2. 27. 선고 2016다223494 판결(이하 '대상판결')에서 투자자 보호의무와 선관주의의무는 펀드를 실제로 설정하여 운용하는 자산운용회사만이 부담하는 것인지 여부에 관한 법리를 다루었다. 대상판결에 따르면 투자자 보호의무와 선관주의의무를 부담하는 주체는 기본적으로 펀드의 투자자와 자산운용계약을 체결하고 보수를 수령한 자산운용회사이다. 자산운용계약을 체결한 자산운용회사가 펀드의 설정을 사실상 주도하지 않았고, 펀드를 실제 운용하지 않았더라도 의무를 부담한다는 것은 달라지지 않는다.
아울러 자산운용회사가 아닌 자라 하더라도 펀드의 수익구조와 위험요인에 관련된 주요 내용을 실질적으로 결정하는 등 펀드의 설정을 사실상 주도하였다면 펀드의 투자권유를 할 때 투자자 보호의무를 부담한다는 것이 대상판결의 입장이다. 기존에도 투자권유를 하는 판매회사가 펀드의 설정을 사실상 주도하였다면 투자자 보호의무를 부담한다는 판례의 법리가 있었는데, 대상판결은 판매회사가 아닌 자라도 '펀드 설정의 사실상 주도'와 '투자권유'라는 요소를 갖추었다면 투자권유단계에서의 투자자 보호의무를 부담함을 분명히 하였다.

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6상법상 이사의 제3자에 대한 책임 규정의 법제사적·비교법적 고찰

저자 : 황남석 ( Hwang¸ Nam Seok )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 197-238 (42 pages)

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한국 상법 제401조는 이사의 제3자에 대한 책임을 규정하고 있다. 즉, 이사가 고의 또는 중대한 과실로 그 임무를 게을리한 때에는 그 이사는 제3자에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 위 규정의 내용은 일반적인 채무불이행책임 또는 불법행위책임과는 차이가 있기 때문에 법적 성격 및 성립요건, 그에 따른 책임의 내용이 무엇인지 논란의 대상이 되어 왔다. 특히 위 조문이 주목할 만한 이유는 일반적인 채무불이행책임 또는 불법행위책임과 구별되는 이사의 제3자에 대한 책임 규정을 둔 입법례가 전세계적으로 한국과 일본에 국한된다고 여겨지기 때문이다.
일본회사법상 이사의 제3자에 대한 책임 규정은 본래 이사의 일반불법행위책임을 주의적으로 규정한 데에서 비롯되었으나 그 후 소규모 폐쇄회사와 거래관계에 있는 회사채권자를 보호하려는 의도와 「독일 신 상법」 제241조 제4항이 해석에 영향을 미쳐서 법정책임설의 시각에서 해석하는 것이 다수설과 판례의 지위에 서게 되었다. 한국 상법 제401조는 일본회사법상 이사의 제3자에 대한 책임 규정과 거의 동일한 내용이고 해석도 일본의 다수설과 판례와 거의 같은 입장을 취하고 있다.
그러나 제3자가 이사로부터 입은 직접손해의 경우 일반불법행위책임에 의하여 충분히 구제될 수 있고 간접손해의 경우 상법 제401조 제1항에 따른 배상의 범위에 포함되서는 안 될 것이다. 제3자가 입은 간접손해의 전보를 위하여는 회사의 책임재산보전에 관한 민사법상의 일반제도를 활용하는 것이 법체계에 맞는 해석이다. 한국 상법 제401조가 법인격부인법리의 대체물로 기능한다고 하는 것도 결국 본말이 전도된 것이므로 위 규정의 존재의 이유는 될 수 없다. 그렇다면 결국 한국 상법 제401조를 가장 무리없이 이해하려면 불법행위책임에 대한 특칙으로 파악하는 것(불법행위특칙설)이 타당하다는 결론에 이르게 된다.

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7중요한 자회사의 자산 전부의 처분에 따른 모회사 주주의 보호방안

저자 : 김이수 ( Kim¸ Isu )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 239-272 (34 pages)

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판례에 의하면 회사가 영업의 전부 또는 중요한 영업 일부의 폐지를 야기할 정도의 중요한 재산을 양도하는 경우 주주총회의 특별결의가 필요하다. 문제는 모자회사로 구성된 기업집단의 자산에서 매우 큰 비중을 차지하는 중요한 완전 자회사가 사실상 자회사 영업의 폐지를 야기할 정도의 중요한 자산을 양도하는 경우에는 어떻게 될 것인가라는 것이다. 동일한 자산을 모회사가 직접 양도하는 경우라면 판례에 따라 모회사 주주총회의 특별결의가 필요할 것이지만 문제의 자산을 자회사가 소유한 상태에서 양도하는 경우에는 모회사 주주총회 특별결의가 필요하다는 결론이 당연히 도출되지는 않는다. 왜냐하면 이 경우 중요재산을 양도하는 주체는 모회사가 아니라 자회사이기 때문이다. 동일한 경제적 효과를 마주하게 되는 모회사의 주주가 전자의 경우에는 중요재산의 양도 여부를 결정할 힘을 갖지만 후자의 경우에는 자회사의 중요재산 양도 여부를 결정할 힘을 갖지 못하기 때문에 모회사 이사들은 모회사의 중요재산을 자회사에 이전하여 둔 후에는 모회사 주주들의 간섭없이 이를 자신들의 뜻에 따라 처분할 수 있는 길을 확보할 수 있다. 외국의 경우에는 이러한 문제에 대해 이미 대응책을 마련하고 있다. 우리나라의 경우 점차 순수지주회사가 늘어나고 있음에도 기업집단 내에서 중요한 비중을 차지하는 자회사의 자산 전부의 처분 등의 행위에 대해 모회사인 지주회사 주주들이 개입할 수 있는 제도가 명시적으로 도입되어 있지 아니한 상황이다. 모회사 이사들의 뜻에 따라 기업집단에 속한 자회사들의 중요한 의사결정까지 모두 이루어지게 놓아 두고 모회사 주주들은 그에 따른 경제적 결과만을 수동적으로 받도록 되어 있는 상태가 과연 적절한 것인지 의문을 제기하고 그 대응방안을 고민해야 할 시기가 되었다고 생각한다. 필자는 중요한 자회사가 자산 전부 또는 실질적 전부를 처분하는 경우에는 모회사 주주총회에 의한 승인이 필요한 것으로 제도를 구성하는 것이 옳다고 생각한다. 이러한 제도의 구축은 해석론 보다는 입법에 의하는 것이 명확할 것이고 그에 따른 문제점들도 해결할 수 있어 입법을 통한 제도의 구축이 적절할 것이다.

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8지급결제·송금 서비스의 디지털화와 관련 규제의 최근 동향

저자 : 이효경 ( Lee¸ Hyo-kyong )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 273-319 (47 pages)

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시장지배력이 있는 기술 기반 빅테크 기업의 금융 분야 진출이 확산되면서 획기적인 금융서비스를 제공하는 핀테크 기업과의 연계를 모색하고 있다. 이들 기술 기업들은 금융 산업에서 은행과 경쟁하고 협력하면서 송금 및 지급결제, 보험 상품, 대출 등 기본적인 금융서비스 제공부터 점차 발전해나가고 있다. 최근 유통과 제조회사의 간편결제서비스의 이용규모가 크게 증가하고 간편결제 시장에서 네이버, 카카오 등 자체 페이를 운용을 함으로써 유통기업들이 이용자의 편의를 꾀하여 결제금액이 매년 증가하고 있고 있다. 유통기업들이 운용하는 페이는 오픈뱅킹을 도입한 간편결제 애플리케이션을 사용하는 등 간편결제를 도입하여 자사의 플랫폼뿐만 아니라 온·오프라인 가맹점과 제휴하여 유통기업이 운영하는 페이가 지속적으로 확장되고 있다. 이러한 지급결제 환경변화에 따라 핀테크업체의 금융서비스 시장 진출도 활발해짐에 따라 지급결제·송금 관련 법률이 제·개정되어 전자금융거래법, 여신전문업법, 금융혁신지원특별법, 인터넷전문은행특례법 등 우리나라의 지급결제·송금 서비스에 관련한 법 제도들이 정비되고 있다.
본고에서는 핀테크에 다양한 서비스영역이 있지만 최근 기술 혁신이 진행되고 소비자의 생활을 크게 변화시키고 있는 간편결제·간편송금, 해외송금 등 지급결제·송금관련 비즈니스의 최근 시장변화와 법 규제를 알아보고, 오픈뱅킹, 중앙은행이 발행하는 전자적 형태의 화폐제도 등 앞으로 정부 정책방향도 살펴보기로 한다. 새로운 지급결제·송금서비스에 따른 이용자의 편리성 향상과 안전성을 도모하고, 또 결제수단으로서의 신뢰성을 획득하기 위하여 자유로운 유통을 저해하지 않는 규제를 검토하고 우리나라 핀테크의 발전의 나아가야할 입법방향 등을 제시하기로 한다.

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9주주가 상환청구권을 갖는 상환주식의 실효시기 - 대법원 2020. 4. 9. 선고 2017다251564 판결 및 관련 쟁점 검토 -

저자 : 김성탁 ( Kim¸ Seong-tak )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 321-366 (46 pages)

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이 논문은 주주가 회사에 상환을 청구할 수 있는 주주상환주식(상법 제345조 제3항)의 실효시기의 문제를 다룬 대법원 2020. 4. 9. 선고 2017다251564 판결과 관련 쟁점을 검토했다. 주주가 회사에 상환청구권을 행사했으나 상환가액에 다툼이 있어 회사로부터 상환대금을 전부 받지 못하고 있는 경우 주주의 지위를 유지하는가, 주주의 지위를 상실하고 채권자로 전환되었는가의 문제는 결국 주주가 상환청구권을 갖는 상환주식의 실효시기 내지 실효요건이 무엇인가의 문제에 귀착된다. 주주상환주식의 실효시기에 관해서는 상법에 규정이 없으므로 이에 적용할 법리와 해석론을 제시하는 것이 이 논문의 목적이다.
이 논문은 주주상환주식의 경우 주주가 회사에 상환청구권을 행사한 것만으로는 상환주식의 실효를 가져오는 것이 아니라 회사로부터 상환대가 전부를 지급받아야 비로소 상환주식이 실효되고 그에 따라 주주의 지위도 상실된다는 견해를 취하고 있다. 그렇게 보는 것이 상환을 핵심 요소로 하는 상환주식의 본질 및 당사자의 합리적 의사에 부합할 뿐만 아니라 공평하고 또한 주주권 상실사유를 주식의 취득과 상실을 기준으로 하여 정형적으로 처리하는 회사법 원리와 조화를 이룰 수 있다고 보았다.
이러한 결론을 논증함에 있어서, 기존의 접근방식인 ① 상환청구권을 형성권으로 파악하는 방식, ② 주주전환주식에 관한 상법 규정과 법리를 주주상환주식에 원용하여 처리할 수 있다고 보는 방식, ③ 상환주식의 상환을 자기주식 취득 및 주식소각의 하나로 취급하는 방식을 비판적으로 검토하고 이와는 다른 새로운 접근방식을 취했다. 상환주식이 갖는 자본 및 부채의 혼성적 성격, 상환주식의 상환이 갖는 자본거래적 성격 및 손익거래적 성격, 이에 대한 단체법적·회사법적 측면 및 개인법적·채권법적 측면을 모두 고려해야 한다고 보았다. 상환주주와 잔존 주주의 이익조정을 위해 다른 종류주식에 비해 정관자치가 상대적으로 폭넓게 인정된다고 보았다. 또한 비교법적으로 일본 2005년 개정 회사법의 취득청구권부주식과 우리 상법의 주주상환주식은 입법내용이 다르므로 독자적인 해석론이 필요하다고 보았다. 이러한 기본적 관점을 논리전개의 출발점으로 삼아 주주상환주식의 실효시기 및 관련 쟁점을 ① 주주의 상환청구권 행사 단계, ② 회사의 상환 단계(상환주식의 실효 단계), ③ 주권 폐기 등 후속 처리의 단계로 나누어 검토했다.

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10인적 분할과 자사주마법

저자 : 이상훈 ( Lee¸ Sang-hoon G )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 367-411 (45 pages)

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이 글은 지주사 전환 과정에서 인적 분할, 현물출자를 통한 지배력 강화의 작동 원리와 그 첫 단계를 구성하는 이른바 자사주마법(인적 분할시 자기주식에 대한 신주배정), 그리고 그것을 금지해야 한다는 금지론, 그에 반대하는 허용론의 내용과 한계를 살펴 본 뒤, 필자 나름의 대안을 제시한다.
금지론의 공은, 자사주마법을 통한 지배주주의 지배력 강화의 문제점을 분석하고 대책 마련의 필요성을 제시한 점이다. 한계는, ① 금지론이 토대를 두고 있는 CAS의 기본 논리체계와 맞지 않는 등 논리적인 정합성에 문제가 있다는 점, ② 주주의 비례적 이익이 문제의 본질인데 문제의 본질을 자기주식에 대한 신주배정 그 자체로 잘못 설정하였다는 점, ③ 지분율 편취 문제에 관하여 합병에서의 자기주식 문제 등과의 통일적·체계적인 관점을 갖지 못한 채 서로 다르다는 전제하에 논리를 구성한 점, ④ 금지론을 따를 경우에는 단순히 문제되는 행위를 금지하는 수준을 넘어 주주의 이익 상황을 변경하는 문제가 발생한다는 점 등이다.
허용론의 공은, 금지론의 문제점을 정확히 짚어낸 점, CAS의 논리체계상 체계적인 일관성이 유지된다는 점이다. 한계는, ① CAS로 일관함에 따라 일반주주의 가치할인, 비례적 이익침해 문제에 소홀하다는 점, ② 분할 전에 비하여 주주들의 이익 상황이 바뀜에도 불구하고 '지배력 강화가 없으며 주주가치에 변화가 없다'고 파악하는 현실인식 상의 오류 등이다.
인적 분할 시 자기주식에 신주를 배정함으로써 야기되는 문제의 본질은 자기주식, 신주배정 그 자체에 있는 것이 아니라, 주주의 비례적 이익이 침해된다는 점에 있다. 금지론은 CAS 관점에 입각, 개별 행위 규제로 특정 행위를 전면 금지하자는 것인데, 그 보다는 SIS 관점에 입각, 문제의 본질을 정확히 파악하여 그에 따라 상황에 맞게 탄력적으로 대응할 필요가 있다. 예컨대 회사의 소유구조나 이익 상황 등을 고려할 때 주주의 비례적 이익을 침해할 우려가 없다면 신주배정을 문제삼을 필요는 없다고 할 것이며, 또는 그러한 우려가 있는 경우일지라도 일괄금지 보다는 주주의 비례적 이익을 보호하는 규범을 정립하고 지배주주의 이해상충 해소장치를 마련하는 유연한 방법으로 대응하는 것(SIS)이 문제의 본질에 부합한다고 할 것이다. 이것은 또한 다양한 거래 형식에 감추어진 본질에 착안하여 일관된 대응을 가능케 하는 체계성도 확보해 줄 것이다.
한편, 이 문제 해결을 위하여 분할 전의 자기주식을 분할 후의 두 회사에 분할비율대로 안분하는 방법도 고려할 수 있다. 이 방법은 인적 분할의 본질과 '회사의 가치를 대변(代辯)한다'는 주식의 개념에 잘 맞을 뿐 아니라, 주주의 이익 상황, 주주가치의 내역을 분할 전의 상태와 동일하게 만들어 줄 뿐, 그것을 넘어서는 침해적 또는 법률관계 형성적인 요소가 없다. 이는 금지론 및 허용론이 갖지 못한 장점이다.
지주사 전환 과정 중 자사주마법 문제가 해결되더라도 현물출자 과정의 지배력 증가 문제는 여전히 남는데, CAS 관점은 이러한 주주계좌 간의 이해상충과 부의 이전을 회사법 문제로 착안하기 어렵다. 금지론에는, CAS 관점에 입각한 나머지 주주의 비례적 이익 보호를 일반적·공식적으로는 부정하면서도 내심의 동기로는 그것을 초점 삼아 규제를 만들려는 이중성이 내재되어 있다. 이러한 모순적인 태도가 자의적·선별적인 규제, 과도한 규제의 양산으로 이어지는 한국 회사법 현실의 근본 원인을 이루고 있다고 생각된다. SIS 관점으로의 전반적이고 근원적인 시각 전환이 필요하다.

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