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보건의료 빅데이터 활용의 범위 및 한계에 관한 법적 연구

A Legal study on the scope and limitations of health·medical big data utilization

이준복 ( Lee Joonbok )
  • : 단국대학교 법학연구소
  • : 법학논총 45권1호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 03월
  • : 67-99(33pages)
법학논총

DOI


목차

Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 빅데이터 및 보건의료정보의 개관
Ⅲ. EU 데이터거버넌스 법안의 의미와 시사점
Ⅳ. 합리적인 보건의료정보의 활용을 위한 개선방안
Ⅴ. 나가며: 법ㆍ정책적 제언

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빅데이터 시대 내지는 4차산업혁명 시대 등으로 거론되고 있는 현재의 상황에서 본 연구에서는 수많은 개인정보들 중에 가장 민감한 정보인 보건의료정보, 건강정보 등의 활용 범위 및 기준을 법리적 관점에서 설정해보고자 한다. 즉, 개인정보 중 민간정보에 속하는 보건의료정보는 타인이 알아도 문제가 되지 않는 주로 개인 활동 정보인 비민감 정보와는 달리, 개인을 식별할 수 있고 무분별하게 활용되거나 유출될 경우 돌이킬 수 없는 여러 가지 피해가 초래되기 때문에 정보 활용의 범위가 상대적으로 좁아질 수밖에 없다. 그렇다면 민감정보인 보건의료정보를 어디까지, 얼만큼, 어떠한 형태로 활용할 수 있는지에 대해 법리적 시각에서 살펴보는 과정이 수반되어야 할 것이다. 왜냐하면 민감정보라고 해서 무조건 활용이 금지된다고 판단하는 것은 오히려 다른 측면에서의 기본권 침해로 이어질 수 있기 때문이다. 이것은 본 연구의 핵심이라고도 할 수 있다.
이를 위해 먼저, 여기에서 핵심적으로 다뤄질 보건의료정보에 대해서 크게 상업적인 측면과 비상업적인 측면으로 구분한다. 다시 말해서 헬스케어 산업 분야와 같은 상업적인 측면에서의 보건의료정보 활용의 범위와 코로나 팬데믹 상황에서의 감염병 예방과 같은 비상업적인 측면에서의 보건의료정보 활용의 범위에 중점을 두어 연구를 진행한다. 또한 양자에서 공통적으로 나타나는 보건의료정보와 빅데이터와의 상관관계, 해외 입법례에 대한 분석을 통해 민감 정보인 보건의료정보를 활용하는 과정에서 개인정보 주체의 기본권을 침해하지 않도록 블록체인과의 결합 가능성 및 상호운용 방안 등에 대한 모색으로 이어나감으로써 결론에 이르고자 한다.
따라서 본 연구에서는 앞서 언급한 바와 같이 보건의료정보의 합리적인 활용의 범위 및 기준을 마련하는 것을 연구의 주된 목적으로 한다. 이를 위해 먼저 빅데이터 내지는 개인정보, 보건의료 정보 등과 관련된 선행 문헌을 문헌조사 방법론에 따라 분석해보고, EU 데이터거버넌스 법안의 법ㆍ제도적 현황을 살펴보는 과정에 있어서는 비교법적 고찰방법을 적용하며, 결론을 도출하는데 있어서는 귀납적 논증방식을 병행하여 체계성과 논리성을 확보하고자 한다.
In the era of big data we are facing currently, this study attempts to set the range and standards of use for the most sensitive health·medical information among numerous personal information from a legal point of view. In other words, unlike non-sensitive information, private health·medical information can identify individuals and, if used or leaked indiscriminately, cause various irreversible damages, narrowing the scope of information utilization. If so, it should be accompanied by the process of examining the scope of use of health care information from a legal perspective. This is because the judgment that the use of sensitive information is prohibited unconditionally can lead to infringement of basic rights in other aspects. This can be said to be the core of this study.
The healthㆍmedical information that will be dealt with here is largely divided into commercial and non-commercial aspects. In other words, the research focuses on the scope of the use for the health information in the commercial aspect such as the healthcare industry and for the health information in the non-commercial aspect, such as the prevention of infectious diseases in the Corona pandemic situation. In addition, in the process of using sensitive information through analysis of common healthㆍ medical information and big data, and that of overseas legislation, we intend to come to a conclusion by continuing to search for possible combinations with the blockchain and interoperability plans not to infringe on the basic rights of the subjects of personal information.
Therefore, in this study, the main purpose of the study is to establish the scope and standard of rational use for healthㆍmedical information as mentioned above. To this end, we first analyze various documents related to big data and health information and the current situation of EU is reviewed in a comparative way to propose methods and tasks for using health information that have secured systemicity and logic.

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간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1738-3242
  • : 2671-7840
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1958-2021
  • : 1418


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45권2호(2021년 06월) 수록논문
최근 권호 논문
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1재외동포의 법적 지위에 관한 소고 - 방문취업제 적용 외국국적동포를 중심으로 -

저자 : 최윤철 ( Choi Yooncheol )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 3-30 (28 pages)

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재외동포법이 제정된 지 30년이 지났다. 그동안 재외동포 사회도 다층적이고 복합적인 변화를 겪고 있다. 국내 정착에 성공한 재외동포와 정착에 어려움을 겪고 있는 재외동포, 자본을 가진 재외동포와 이들의 자본에 의지하는 재외동포, 국적취득을 한 재외동포와 그러하지 않은 재외동포 등이 생겨나고 있다. 재외동포 사회의 변화와 실정에 맞는 재외동포 관련 법제도의 개선이 필요하다. 국민들의 재외동포에 대한 인식도 여전히 단면적이고 편향적이어서 이들을 출신국가에 따른 차별이 여전하다. 또한 재외동포와 관련한 부정적 사안이 발생하면 해당 사안에 대하여 일방향으로 반응하는 정도도 크게 바뀌지 않고 있다. 재외동포의 지위개선과 이들을 포용하기 위한 국민들의 인식변화는 장기간에 걸친 상호이해와 공존의 과정이 필요하다. 한국사회가 지속가능발전을 하기 위해서는 재외동포를 차별 없이 포용하여야 한다. 이들을 특정지위와 자격으로 구분하고 차별적으로 대우하지 말아야 한다. 재외동포 관련법제도의 개선과 정책마련은 이러한 상황을 촉진시킬 수 있는 중요한 토대가 된다.
재외동포를 “민족”의 일원으로, 어려운 시기에 역사적 경험을 같이하여온 “역사공동체”의 동반자로 받아들이고 처우하는 것이 헌법과 재외동포 관련 법률들의 입법목적이라고 한다면 입법자는 재외동포의 법적 지위와 처우와 관련한 법령을 입법목적에 따라 통일성이 있게 체계적으로 정비를 하여야 한다. 재외동포들을 평등하게 처우하면서 이들이 대한민국 사회에 통합될 수 있기 위한 물적 수단 확보, 취업 기회 제공, 체류의 편의, 문화자원 향유 등을 담는 통합된 단일한 법률의 제정도 생각하여야 한다. 필요하다면 그러한 법률안에 이를 추진할 수 있는 일원화된 기관설치 근거도 담을 수 있다. 또한 새로운 법률 속에는 사회통합의 중요한 축인 선주민(선주 국민)들에 대한 인식기반과 개선을 위한 책무를 담을 수 있을 것이다.


It has been 30 years since the Overseas Koreans Act was enacted. Meanwhile, the overseas Korean society is also undergoing multi-layered and complex changes. Overseas Koreans who have succeeded in settling in Korea, overseas Koreans who are having difficulties in settlement, overseas Koreans with capital and those who depend on their capital, overseas Koreans who have acquired nationality and overseas Koreans who do not. It is necessary to improve the legal system related to overseas Koreans in accordance with the changes and circumstances of the overseas Korean society.
Improving the status of overseas Koreans and changing public perceptions to embrace them requires a long-term process of mutual understanding and coexistence. In order for Korean society to achieve sustainable development, it is necessary to embrace overseas Koreans without discrimination. They should be classified according to their specific status and qualifications and should not be treated discriminatory. Improvement of the legal system and the preparation of policies related to overseas Koreans will be an important foundation for accelerating this situation.
If the legislative purpose of the Constitution and the laws related to overseas Koreans is to accept and treat excluded Koreans as members of the “national” and as partners of the “historical community” who have shared historical experiences, the legislator must relevant laws and regulations should be systematically reorganized in accordance with the legislative purpose. It is also necessary to consider enacting a unified law that includes securing material means, providing employment opportunities, convenience in sojourn, and enjoyment of cultural resources, so that overseas Koreans can be treated equally and integrated into Korean society. If necessary, such a law can also include the basis for the establishment of a integrated institution that can promote it. In addition, the new law will be able to contain the responsibility for improving the awareness base of indigenous peoples (the indigenous peoples), which is an important axis of social cohesion.

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2아동 인플루언서 보호법제에 대한 시론적 고찰 - 인터넷 개인방송에서의 사례를 중심으로 -

저자 : 장윤영 ( Yoonyoung Chang )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 31-66 (36 pages)

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우리나라 아동의 인터넷 이용률에 관한 자료에 따르면, 최근 5년간 만 3세부터 만 9세까지 아동의 인터넷 사용률이 급속히 증가하였고 그 중에서도 압도적으로 높은 비율의 아동이 인터넷 동영상 서비스를 이용하는 것으로 나타났다. 누구나 언제든지 손쉽게 인터넷 개인방송을 제작할 수 있게 된 오늘날, 아동은 단순히 콘텐츠를 소비하는 객체가 아니라 콘텐츠를 생산하는 주체로 진화했다. 이른바 '키즈플루언서'라고도 불리는 아동 인플루언서들의 수익과 영향력은 국내외를 불문하고 이미 상당한 수준으로 많은 관심을 받고 있다. 그런데 현재는 아동 인플루언서들의 영향력이 상업적인 측면에서만 부각되어, 영상에 등장하는 아동에 대한 보호와 아동의 권리에 대해서는 상대적으로 충분한 논의가 이루어지지 못하고 있다. 이 글은 이러한 문제의식 하에서 인터넷 개인방송 사례를 중심으로 아동 인플루언서를 보호하기 위한 법제에 관하여 고찰한다.
비교적 최근에 들어서야 프랑스, 미국 등에서 인터넷 개인방송에 출연하는 아동 보호에 관한 논의가 진행되었다. 특히 프랑스의 경우 세계 최초로 온라인 플랫폼에서 16세 미만 아동의 이미지에 대한 상업적 이용의 규제를 목적으로 하는 법률이 제정된 사례가 있어 주목할 만하다. 위 법률은 일정한 수익을 창출하는 아동 인플루언서의 경우 근로 시간 등 법에서 정한 근로의 조건을 준수하도록 하고, 아동이 16세가 될 때까지 아동이 창출한 수익의 일부를 예탁금고에 보관하도록 하여 아동의 재산권을 보호하며, 아동의 잊혀질 권리를 보장한다. 미국의 경우에는 아직 아동 인플루언서를 직접적으로 규율하는 법제는 존재하지 아니하나, 아동의 개인정보보호에 관한 연방거래위원회의 규제를 강화하는 한편, 아동 대중예술인을 보호하는 쿠건법의 확대 적용 등이 논의되고 있다.
우리나라에서도 지난 2020년 6월 방송통신위원회가 인터넷 개인방송에 출연하는 아동·청소년 보호를 위한 준수 지침을 발표하였다. 해당 지침은 인터넷 개인방송에 출연하는 아동의 권리를 보호하기 위해 출연 시간, 콘텐츠의 내용, 온라인 플랫폼 사업자의 의무 등 다양한 영역에서 규제를 가하고 있다는 점에서 의미가 있지만, 관련 당사자들의 자율적 준수에만 전적으로 의존한다는 점에서 한계가 있다. 특히 아동이 출연하는 인터넷 개인방송의 경우 영상을 제작하여 수익을 창출하는 사람이 곧 아동의 보호자인 부모인 경우가 대부분이라는 점에서, 과연 영상에 출연하는 아동의 권리를 어떻게 실질적으로 보호할 수 있을지에 관해서도 심도 있는 고민이 필요하다.
동영상 공유 플랫폼을 통해 부모와 자녀는 소중한 순간을 기록하고, 아동의 놀이 활동을 더욱 즐거운 경험으로 승화할 수 있으며, 온라인 세상에서의 자기표현을 통하여 개성과 창의력을 고취시킬 수 있다. 이 글은 이와 같은 긍정적인 작용은 장려하면서도, 아동이 단순히 막대한 수익을 창출하는 도구로 전락하여 스스로의 권리를 보장받지 못하는 상황을 막고자 하는 고민의 작은 출발점이다. 인터넷 개인방송 출연 아동·청소년 보호 지침 외에는 별다른 보호법제가 없는 우리의 현 상황에서, 아동은 성인이 되기까지 특별히 보호받아야 하는 존재임과 동시에 한 인간으로서 존중받아야 하는 권리의 주체라는 관점을 견지하면서 아동의 최상의 이익을 최우선적으로 고려하고, 자율규제의 실질화, 나아가 아동 권리 보장을 위한 최소한의 보호 장치를 갖출 수 있도록 법제화의 노력이 필요한 때임을 제안한다.


According to recent data on the Internet usage rate of children in Korea, the Internet usage rate of children aged 3 to 9 has increased rapidly in the past five years, with an overwhelming percentage of children using Internet. Many of the high-ranking videos are targeting children or featuring actual children themselves. Child influencers, also known as “kidsfluencers” are earning considerable amount of profits and influence. This article aims to draw attention to protecting child influencer's rights on online platform.
While the influence of child influencers has only been focused in a commercial terms, there has been relatively little discussion about the protection of these children's rights. Only recently, discussions have been held in France and the United States on the protection of children who appear on private internet broadcasting. Especially in France, it is noteworthy that a law was enacted for the first time in the world aimed at regulating commercial use of images of children under the age of 16 on online platforms. This Act protects child influencer's working conditions, property rights, and guarantees children's right to be forgotten.
In Korea, in June 2020, the Korea Communications Commission(the “KCC”) announced guidelines for the protection of children and adolescents appearing in private internet broadcasting. These guidelines are meaningful in that they impose regulations in various areas, including appearance time, content, and online platform operators' obligations, to protect children's rights to appear on private broadcasting on the Internet. However, these guidelines are limited in that they rely solely on autonomous compliance of the parties concerned. In particular, given that most of the child influencer's videos on social media is produced by their own parents, it is necessary to deeply concern about how to protect children's rights in such circumstances.
Producing private videos may give opportunities to record precious moments between parents and children, to have more enjoyable experiences, and to promote children's creativity through self-expression in the online world. While encouraging such positive actions, it is time to deeply scrutinize how to protect children's rights in terms of the best interests of the children. In our current situation, where there is no protection legislation other than those guidelines of the KCC, the best interests of children, the actualization of self-regulation, and minimum level of protection for child influencer's rights are necessary to consider.

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3미세먼지 저감을 위한 환경법제의 개선방안 - 석탄화력발전소 운영 현황 및 관련 법제를 중심으로 -

저자 : 이상만 ( Lee Sang-man )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 67-107 (41 pages)

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경제 성장과 함께 전기에너지의 발전량이 증가되게 되고, 이에 따라 에너지 발전시설, 공장지대 및 산업공정 등의 연소과정에서 나오는 탄소배출량은 물론 미세먼지의 주요원인이 되는 황산화물(SOX), 질소산화물(NOX), 휘발성유기 화합물(VOCS), 암모늄 계열 물질(NHX), 오존(O3) 등의 물질이 대기 중에 배출되면서 국민들의 안전하고 건강한 삶을 위협하고 있다. 이에 정부는 환경분야의 정책적 과제로 국민들이 체감할 수 있는 대기환경을 조성하겠다고 약속하고, 최근에는 지구의 온난화를 위협하는 「2050 탄소중립」을 선언하기도 하였다. 이처럼 최근 정부는 국민들의 불안감을 해소하고자 대기환경개선을 위해 노력하고 있다. 하지만 매년 겨울과 봄에는 반복적으로 (초)미세먼지가 발생하여 생활에 불편함을 줄 뿐만 아니라 해가 거듭될수록 미세먼지 농도는 물론 미세먼지 나쁨일수가 증가하고 있다. 최근 몇 년동안은 이상기후 현상까지 빈번하게 나타나고 있다. 그 결과 정부는 화석연료 발전 중심의 전력공급체계를 태양광과 풍력 등 재생에너지를 중심으로 전력공급체계를 전환하고 화석연료 발전은 친환경기술 등을 적극 활용하여 재생에너지의 불완전성을 보충하는 전력원으로 역할을 바꾸겠다는 계획을 수립·시행하고 있다. 이에 따라 노후화된 석탄화력발전소의 감축을 계획하고 있다. 장기적인 관점에서 이와 같은 에너지 발전계획은 환영할 일이다. 그러나 현재까지 경제성장에 초점을 맞추고 있는 우리나라의 경제발전 계획에 비추어 볼 때, 전기에너지 생산량이 미미한 신·재생에너지 발전시설이 현재 저렴한 원료비용으로 전기에너지 발전생산을 책임지고 있는 석탄화력발전소를 대체할 수 있을지 의문이고, 단순히 계획에만 그치는 것이 아닐지에 대한 우려도 있다. 따라서 본 논문에서는 보다 현실적인 관점에서 신·재생에너지 발전시설이 화력발전소 생산량을 대체할 수 있을 때까지 당분간 석탄화력발전소 운영을 전제로 미세먼지 저감을 위한 방안으로써의 관련 환경법제의 문제점과 개선방안을 살펴보고자 한다.


Economic growth is leading to a rise in the electricity generation quantity. According to this, people's safe and healthy life is being intimidated both by the carbon emission quantity, which is created in the process of combustion process such as the energy generation facilities, a factory district and industrial process, and by the release into the atmosphere of the substances such as SOX(sulfur oxides), NOX(nitrogen oxide), VOCS(volatile organic compounds), NHX(ammonium-like substance), and O3(ozone), which become the major causes of fine dust. Hence, the government promised to foster an atmospheric environment for people to be able to actually feel as a policy challenge in the environment sector and ever declared 「2050 Carbon Neutrality」 lately that threatens global warming. In this way, the government is striving for the betterment in atmospheric environment these days in order to ease public anxiety. However, the recurrence of ultra-fine particle in winter and spring every year leads not only to the inconvenience in the life but also to a surge in bad days of fine dust including the fine particle concentration as the years go by. In recent years, even the abnormal weather conditions are also frequent. As a result, the government is establishing and implementing a plan as saying of converting the power supply system based on renewable energy such as solar power and wind power as for the power supply system of centering on fossil fuel generation, and of changing a role as power source, which supplements the imperfection of renewable energy through positively applying eco-friendly technology in terms of the fossil fuel generation. Resultingly, a reduction of the aging coal-fired power plants is being planned. From a long-term perspective, the energy generation scheme like this is welcome. Nevertheless, in light of the economic development plan of our country that has focused on economic growth so far, the new renewable energy generation facility with low electrical energy production is doubted about whether it will be able to replace coal-fired power plant, which is currently responsible for generating electric energy at low raw material costs, and is also concerned over what it may be just a scheme. Therefore, this study is aimed to examine the problems and improvement plans for the relevant environmental legislations as a move to cut down fine dust on the premise of operating a coal-fired power plant for the time being until the new renewable energy generation facilities can replace the thermal power plant production from the more realistic point of view.

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4아동 재학대에 대한 법제도적 대응방안 - 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법을 중심으로 -

저자 : 최형보 ( Choi Hyoung Bo ) , 강동욱 ( Kang Dong Wook )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 109-138 (30 pages)

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아동학대범죄는 아동의 권리를 훼손시키는 범죄이다.
「아동권리에 관한 UN협약」(A Convention on the Rights of Child : CRC, 1989)은 아동의 권리보호를 위한 협약으로써 아동의 생존권, 보호권, 참여권, 발달권을 보호하도록 하고 있으며, 헌법에서도 개인의 기본적 인권 보장(헌법 제10조)과 청소년의 복지향상(헌법 제34조 제4항)을 위한 국가의 의무를 명시하고 있다. 이를 근거로 하여 1961년 「아동복리법」으로 제정된 현재의 「아동복지법」과 아동학대범죄의 처벌과 피해아동을 보호하기 위해 2014년부터 제정·시행된 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」은 아동의 복지 및 학대방지를 위한 개정과정을 거치면서 발전하고 있다. 하지만 최근 2020년에 발생된 '정인이 사건'을 비롯해, 경기도 화성에서 발생한 2세 아동의 학대 사건까지 현재도 수많은 아동들이 학대로부터 정신적·신체적 고통과 생명의 위협을 받고 있다. 또한 '정인이 사건'에서도 보여주듯이 학대로 사망하기 전까지 총3회의 학대 의심 신고가 있었지만 적절한 조치가 이루어지지 않았다. 이처럼 아동학대는 신속한 조기발견과 철저한 조치만이 최선의 대응이라고 할 수 있으며, 가정 내의 아동 재학대를 방지하기 위해서는 반드시 원가정보호 이전에 피해아동의 완전한 치유와 학대행위자의 갱생이 우선되어야 한다.
따라서 아동학대를 방지하기 위하여 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」을 마련하였지만 매년 증가하고 있는 아동 재학대 범죄의 수치를 보면 특별법의 실효성에 대한 의문을 자아낸다. 이에 본고에서는 아동 재학대 방지를 위해 아동학대범죄의 실태를 분석하고, 법리적·현실적 관점에서 아동학대범죄의 처리절차 및 처벌 대한 법률적 검토를 통하여 그 대응방안으로 아동학대범죄 정의 규정의 정비, 신고의무자에 대한 학대유형별 신고의무 부과, 재학대피해 방지를 위한 피해아동보호명령의 실효성 확보, 아동학대행위자의 재학대방지를 위한 보안처분의 실질화, 피해아동보호를 위한 시설확충 및 편의시설마련에 대한 필요성을 제시하였다.


Child abuse is a crime of damaging children's rights.
As 「The UN Convention on the Rights of the Child : CRC, 1989」 is the one for protecting children's rights, it is making it available for protecting children's right to live, protective right, participation right and developmental right. Even the constitutional law is being stipulated the national obligation for ensuring the basic human rights of individuals(Article 10 of the Constitution) and for improving the welfare of adolescents(Paragraph 4, Article 34 of the Constitution). The current 「Child Welfare Act」, which was enacted as 「Child Benefit Act」 in 1961 based on this, and 「Special Act on the Punishment of Child Abuse Crimes」, which was enacted and enforced from 2014 in order to punish the child abuse crimes and protect the victimized children, are developing with passing through the process of revision aiming at the child welfare and abuse prevention. However, up to 'the case of the 2-year-old child that took place in Hwaseong of Gyeonggi Province including 'the case of Jeong-in' that recently occurred in 2020, many children are receiving the mental & physical pain and the life threat from abuse even now. Also, as shown in 'the case of Jeong-in,' there were three suspected abuse reports in total until before being killed by abuse. But no proper action has been taken. In this way, the child abuse can be considered what just the rapid early detection and the thorough measure are the best responses. To avert the child re-abuse at home, the priority should be certainly given to the complete healing of the victimized child and to the rehabilitation of the abuser before protecting the family of origin.
Accordingly, to avoid the child abuse, 「Special Act on the Punishment of Child Abuse Crimes」 was arranged. Nevertheless, the question about the effectiveness of the special law is raised given seeing the number of child re-abuse crimes increasing every year. Hence, this study analyzed the actual status of child abuse crimes in order to prevent the child re-abuse and legally examined about the procedures for the punishment and handling of child abuse crimes from the juridical and realistic perspective. Thus, its countermeasures were suggested the reorganisation of child abuse crime definition regulations, the imposition of obligation to report persons by type of abuse, the securing the effectiveness of protective orders for children affected to prevent abuse, the actualization of security disposition to prevent abuse of child abusers, and the establishment of facilities and convenience facilities for the protection of children affected.

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5원자력발전소 화재의 효율적인 예방과 대응을 위한 법적 체계 연구

저자 : 조성경 ( SeongKyung Cho ) , 고영미 ( Youngmi Ko )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 139-173 (35 pages)

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원전 화재의 발생은 언제든지 원자로의 안전에 심각한 영향을 미칠 수 있다. 특히, 방사성물질을 취급하고 있는 원자력발전소에서 화재가 발생하는 경우, 발전소와 종사자에 대한 일차적인 피해뿐만 아니라 일반 주민에게 이차적인 피해를 미칠 수 있기 때문에 피해를 최소화하기 위하여 설계 및 건설단계에서부터 운영 및 폐기단계에 이르는 모든 단계에서 심층방어개념에 입각한 화재방호계획을 수립하여 발전소를 건설, 운영하여야 한다.
원전 안전의 중요성은 아무리 강조해도 지나침이 없다. 그러나 더욱 중요한 것은 원전 안전성을 강조하는 것이 아니라 실제로 원전을 안전하게 운영하고, 만약의 경우 사건ㆍ사고가 발생할 경우 그 피해를 최소화하는 것이다. 더 나아가, 원전 화재에 대한 규제는 원전 화재를 예방하고 화재가 발생했을 경우 그 피해를 최소화할 뿐 아니라 회복력을 확보하는데 있다. 동시에 원전 화재에 대한 막연한 국민의 불안을 해소하고 안전에 대한 신뢰를 높임으로써 원전화재방호의 효율성을 제고하는 것을 지향해야 한다.
현재 원전안전 규제에 대한 책임은 원자력 규제기관에 있다. 원전 화재방호규제 또한 원전 안전을 목표로 한다는 점에서 원자력안전 규제의 틀에서 일관성을 유지하는 것이 중요하다. 따라서 안전규제의 책임소재를 명확히 하는 것이 필요하다. 안전계통의 보호가 무엇보다 중요한 원전안전의 특수성과 안전규제의 전문성을 고려할 필요가 있다. 단 원전화재 방호의 기술적인부분은 전문분야간의 협력, 즉, 원자력안전 분야와 소방분야의 협력이 반드시 필요하다. 이때 분명한 원칙은 원자력발전소의 경우 화재진압보다는 원전 안전 즉 방사성물질 누출로 인한 피해 방지가 우선되어야 한다는 사실이다. 더 나아가, 규제 일원화의 진행 여부에 대해서 불확실성이 높은 상황에서 원전 화재 대응의 최종 목표에 대한 철학적 합의의 중요성은 아무리 강조해도 지나치지 않을 것으로 판단된다.
본 논문은 크게 세 부분으로 구성되어 있다. 우선, 첫 번째 장에서 원전 화재 관련 주요 규제와 관련 법령의 주요 내용과 쟁점, 법령간의 관계, 그리고 법적 과제를 다룬다. 이어 두 번째 장에서 대한민국과 주요국의 원전 화재 대응체계의 고찰과 함께 우리나라를 위한 정책적 시사점을 제시한다. 끝으로 우리나라 원전 화제 방호 관련 문제점과 해결 방안을 제시한다.


A nuclear power plant fire can seriously affect the safety of the reactor at any time. In particular, if a fire breaks out at a nuclear power plant dealing with radioactive materials, it can cause secondary damage to ordinary residents as well as primary damage to power plants and workers.
The importance of nuclear safety cannot be overemphasized. More important, however, is not to emphasize the safety of nuclear power plants, but to actually operate them safely, minimizing the damage if accidents or accidents occur. Furthermore, regulations on nuclear power plant fires are aimed at preventing nuclear power plant fires and securing resilience as well as minimizing the damage if a fire occurs. At the
same time, the government should aim to improve the efficiency of nuclear power plant fire protection by relieving vague public anxiety about nuclear power plant fires and increasing trust in safety.
At present, the responsibility for nuclear safety regulations lies with nuclear regulators. It is important to maintain consistency in the framework of nuclear safety regulations, given that regulations on fire protection at nuclear power plants are also aimed at nuclear safety. Therefore, it is necessary to clarify the responsibility for safety regulations. It is necessary to consider the particularity of nuclear safety and the expertise of safety regulations, where the protection of the safety system is paramount. The technical part of unit telephone disaster protection is necessary for cooperation between specialized fields, i.e., in the nuclear safety field and the fire-fighting field. At this time, the clear principle is that nuclear power plants should have priority over nuclear safety, or prevention of damage caused by radioactive material leakage, rather than fire fighting. Furthermore, the importance of philosophical consensus on the final goal of responding to nuclear fires cannot be overemphasized in the face of high uncertainty as to whether regulations will proceed.
The main content of this paper consists largely of three parts. The first chapter deals with key regulations on nuclear power plant fires and key content and issues of relevant statutes, relationships between statutes and legal challenges. The second chapter then presents policy implications for Korea, along with a review of the nuclear power plant fire response system in South Korea and major countries. Finally, it presents problems and solutions related to the protection of nuclear power plants in South Korea.

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6중국 뇌물범죄에서의 “뇌물”범위의 재정립 및 관련 실무문제에 관한 검토

저자 : 이영봉 ( Li Yingfeng )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 175-195 (21 pages)

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중국에서는 중국공산당 제18차 전국대표대회 이래 반부패가 미증유의 중요문제로 부각하게 되었고 특히 <형법개정안(9)>와 「탐오뇌물형사사건 최신사법해석」의 반포를 계기로 형법학계에서는 반부패문제를 둘러싸고 공전의 대토론을 벌이게 되었다. 이와 동시에 반부패문제에 대한 사회 각계 특히 국민들의 관심도 지속적으로 증가하게 되었다.
뇌물범죄는 부패범죄의 전형적 형식임과 동시에 중국 부패범죄의 가장 주요한 유형이기도 하다. 뇌물의 범위는 뇌물범죄 성립범위를 결정하는 우선적 요소이고 또한 한 나라 또는 지역이 여러 가지 뇌물범죄에 효율적으로 대처할 수 있는지를 가늠하는 중요한 척도이기도 하다. 사회와 경제의 발전과 더불어 부패범죄 또는 뇌물범죄의 형식도 지속적인 변화를 겪어왔으므로 뇌물범위의 정립은 중국에서 낡은 문제임과 동시에 새로운 문제이기도 하다. 본고는 이 문제에 관한 자신의 견해와 사고를 전개함으로써 이론적 차원으로부터 시대와 여론의 요구에 대한 이성적이고 냉정한 응답을 도모하려도 한다.
본고는 먼저 해외 형사입법, 국제조약 및 형법이론상 뇌물범위에 관한 부동한 입법례와 이론을 소개, 분석하였는데 이들은 대체로 세 가지 유형으로 요약할 수 있다고 본다. 첫째, 협의형: 뇌물은 주로 재물을 가리키지만 재산상 이익도 포함한다.; 둘째, 중간형: 뇌물은 재물, 재산상 이익, 및 특정의 기타 이익을 가리킨다.; 셋째, 광의형: 뇌물은 재물, 재산상 이익, 및 기타 이익을 가리킨다.
새 중국 성립 후 뇌물범위에 관한 중국 형사입법의 규정은 기본적으로 변하지 않았다고 할 수 있다, 즉 뇌물은 재물을 가리킨다는 것이다. 이는 최협의형의 입법례라고 할 수 있겠다(다만 관련 사법해석은 이미 재산상 이익을 “재물”의 범위에 포함시켰다는 점에 주의하여야 한다). 이론상 이런 입법례를 지지하는 소수설(“재물설”)도 존재하지만 현행법의 규정은 뇌물의 범위를 부당히 축소시킨 탓으로 사법실무의 요구를 만족시킬 수 없을 뿐만 아니라 부패범죄처벌의 국제조류에도 어긋나므로 뇌물의 범위를 확장하여야 한다는 점에 학계는 기본적으로 공감을 느끼고 있다. 문제는 '어느 정도까지 확장하여야 하는가?'이다. 이에 대하여 중국 학계에는 “재산상 이익설”, “이익설”, “재산상 이익 및 부분적 비재산상 이익설”등 주요학설이 존재한다.
이상의 학설에 대한 비판적 분석에 기초하여 본고는 뇌물의 범위는 확장하여야 하지만 그에 대한 제한도 필요하다고 본다. 즉 뇌물은 재물 및 직접적인 화폐적 가치를 형량할 수 있는 각종 이익으로 개념 정립하는 것이 마땅하다고 생각된다. 다시 말하면 뇌물범위의 확장에 있어서 재산상 이익과 비재산상 이익의 구분에 집착할 필요가 없이 어떤 이익 자체의 가치를 화폐로 계산할 수 있으면 뇌물의 범위에 포함시켜도 좋다고 본다.
뇌물범위에 관한 이상의 이해에 근거하여 본고는 특정 상황을 제외한 성뇌물(성접대)은 뇌물범죄에서 배제하는 것이 바람직하고 “권력과 권력사이의 거래”는 뇌물범죄를 구성하지 않는 것이 마땅하다고 본다. 이 두 가지 행위를 뇌물범죄로 처벌하지 않아도 범죄의 방임으로 이어지는 것은 아니다.


Since the 18th National Congress of the Communist Party in China, anti-corruption has been raised to an unprecedented height, especially with the promulgation of the criminal law amendment(9) and the latest judicial interpretation of corruption and bribery criminal cases, the academic circles have had a heated discussion on the issue of anti-corruption. At the same time, various circles of society, especially the public, are paying more and more attention to anti-corruption issues.
Bribery crime is a typical form of corruption, and also the most important corruption type in China, the scope of “bribes” is the primary factor to determine the limits of bribery crime, also an important measure whether a country or region can effectively deal with various bribery or not. With the development of economy and society, the forms of corruption crime or bribery crime are also being developed, so how to define the scope of bribes is not only an old problem, but also a new one in China. This paper intends to put forward its own opinions and thinking on this issue, in order to respond rationally and calmly to the needs of the times and public opinion in theory.
This paper first introduces and evaluates the differences and theoretical propositions on the scope of bribes between extraterritorial criminal legislations, international conventions and criminal law theories, which can be generalized into three types: The first is narrow sense: bribes mainly refer to property, but also includes property interests; The second is medium sense: bribes refer to property, property interests and some other specific interests; The third is broad sense: bribes refer to property, property interests and other interests.
After the founding of the People's Republic of China, the definition of the bribes in China's criminal legislation has basically remained unchanged, that is, bribes refer to property. This kind of legislation can be called the narrowest sense (however, it should be noted that the relevant judicial interpretations have incorporated property interests into the scope of property). Although this kind of legislation is supported by a small part in the theoretical circle (“property theory”), the current law obviously inappropriately narrows the scope of bribes, and can't meet the needs of judicial practice, also don't in line with the trend of combating bribery crimes in the international community. Therefore, expanding the scope of bribes has basically become a consensus in theoretical circle, the question is to what extent. In this regard, there are several theories such as “property interests”, “interests”, “property interests and some non-property interests” in China theoretical circles.
Based on critical analysis of the above theories, this paper argues that the scope of bribes needs to be expanded, but can't be unrestricted. It should be defined as: property and various interests that can be measured its direct monetary value. In other words, when expanding the scope of bribes, we should not deliberately distinguish property interests and non-property interests, as long as the value of certain interests can be measured by monetary amount, they should be included in the scope of bribes.
Based on the definition of bribes in this paper, we suggest that, except for specific circumstances, “sexual bribery” (sexual entertainment) should not be criminalized, and “power transaction” behavior also shouldn't be criminalized. Not punishing these two behaviors by bribery crime law won't lead to indulgence of crime.

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7중국 신탁형 자산유동화에 대한 법적 연구

저자 : 이선화 ( Li Xianhua ) , 도시기 ( Tao Shiqi )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 197-218 (22 pages)

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자산유동화는 효과적인 융자도구로서 중국의 신속한 경제발전 요구에 부응하였을 뿐만 아니라 중국 자본시장의 운영에 적극적인 역할을 일으켰다. 이론적으로 볼 때 자산유동화는 회사형, 계약형, 조합형의 형태로 나누어지나, 중국의 회사법과동업기업법의 규정상의 제한으로 중국에서 사실상 신탁형 자산유동화가 보편적으로 이용되고 있다. 현재까지 중국의 자산유동화에 대한 연구는 경제학적 측면에서 많이 다루어지고 법적인 연구는 상대적으로 부족하며, “실천이 우선이고 법적 대응이 지연되는 상황이라고 볼 수 있다.”본 고에서는 현재 중국의 자산유동화와 관련한 입법상황을 정리한 기초 상에서 중국 신탁형 자산유동화법제의 문제점과 개선방안에 대하여 살펴보고자 한다.
첫째, 중국 자산유동화의 법적 규정에서 특수목적기구인 적격수탁자의 범위를 지속적으로 확대할 필요가 있다. 신탁형자산유동화업무를 운영할 수 있는 기구에 관하여 중국 신탁법상으로는 비교적 느슨한 규정을 하고 있지만, 중국의 금융감독기구인 은행보험감독위원회 및 증권감독위원회의 규정에 따르면 자산유동화업무에 대하여 비교적 높은 진입조건과 엄격한 인가절차를 두고 있으므로 이러한 규정들을 개정할 필요가 있다고 본다. 둘째, 현재 중국의 신탁형 자산유동화는 통일적인 등기제도를 두고 있지 않다. 또한 신탁법에 따르면 신탁의 대하여 성립요건주의를 취하고 있는데, 이에 따라 자산유동화실무 중에서 많은 문제점이 제기되고 있다. 따라서 외국의 입법례를 참조하여 대항요건주의 등기제도를 마련하고 입법을 통하여 신탁 등기기관·등기사항에 관하여 명확히 규정하고 등기기준·등기절차 등을 구체화 할 필요가 있다. 셋째, 현재 중국은 금융분야 대하여 분업감독관리를 실시하고 있는데 통합적인 금융감독기관과 금융감독입법이 공포되기 전까지는 중국 국무원에서 자산유동화의 감독관리에 관한 행정법규를 공포하여 은행보험감독위원회, 증권감독위원회의 감독권한을 조율하여 자산유동화에 대한 감독관리규정의 일치성을 확보할 필요가 있다고 본다.


As a new financing tool, asset securitization has largely solved the strong demand for capital in China's sustained and rapid economic development and improved the operational efficiency of the capital market. Theoretically, there are company-type, trust-type and partnership-type asset securitization models. However, due to the limitations of China's corporate legal system and partnership legal system, trust-type asset securitization models are mostly adopted in practice. At present, most of the researches on trust asset securitization focus on economics, research on financial market and economic development, the research on legal system is relatively weak, and the legislative level of legal basis for guiding and standardizing asset securitization is not high. As a result, some problems have also arisen in practice. Generally speaking, it is in a situation of “practice first, law lags”. On the premise of combing the existing legislative system, this paper discusses the problems existing in the legal system of trust asset securitization and suggestions for improvement as the entry point.
First of all, for the problem that the scope of qualified trustees of special purpose trust trustees is narrow, the CBRC should simplify the conditions and procedures for trust and investment companies to apply for the qualification of trust trustees for specific purposes, and continue to expand the scope of qualified trustees through legislation to allow fund management companies, insurance asset management companies and other institutions to engage in trust asset management business. Secondly, regarding the trust registration system in trust asset securitization, trust registration antagonism should be gradually adopted through legislation, the organs and matters of trust registration should be clarified through legislation, and the procedural issues of registration, such as review standards and process specifications, should be stipulated through the formulation of supporting laws and regulations. Finally, regarding the problems existing in the separate supervision of asset securitization in China, before the establishment of a unified financial supervision institution or the promulgation of financial integration legislation, the State Council should formulate administrative regulations to clearly stipulate the responsibilities, authorities and scope of supervision of different supervision departments. Let the existing regulatory authorities, such as the central bank, the China Insurance Regulatory Commission and the Securities Regulatory Commission, be independent of each other, coordinate and cooperate with each other, and give full play to their regulatory functions.

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8중국 상표권 침해에 대한 징벌적 배상제도의 실전탐색

저자 : 주령연 ( Zhou Lingyan ) , 곽의 ( Guo Yi ) , 제혜금 ( Zhu Huiqin )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 219-234 (16 pages)

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상표법에 징벌적 배상제도를 도입한 이래 최근 몇 년 동안 연구에서 뜨거운 화제가 되고 있다. 지식재산권 산업은 최근 왕성하게 발전하고 있으며, 국민들도 지식재산권을 보호하려는 의식이 끊임없이 상승하고 있다. 입법 측면에서 중국은 이미 지적재산권에 대한 징벌적 배상제도를 구축하였다. 그럼에도 불구하고 발전과정에서 특허권 침해문제가 끊이지 않고 있으며, 특히 상표권 침해가 심각한 것으로 나타났다. 그러므로 상표법에 징벌적 배상제도를 도입할 필요가 있다. 상표법의 징벌적 배상제도의 도입은 침해 행위를 억제하고 권리자의 이익을 보호하는 데 효과적이다. 그러나 최근 연구자가 조사한 자료에 따르면 상표법상 징벌적 배상 조항이 있음에도 법원은 이를 거의 사용하지 않고 대부분 보상적 배상 조항을 사용하고 있다. 상표법 63조의 규정이 허술하고 침해 인정 요건에 대한 세부 규정이 없어 논란이 크기 때문이다. 특히 배상지수의 산정, 절차적 보장, 법정 배상과 징벌적 배상 혼선 등 문제가 두드러지게 나타나고 있다. 이로 인해 실무 판사들 사이에서도 징벌적 배상의 조항을 적용하는 데 문제가 많다. 징벌적 배상제도는 징벌을 핵심기능으로 본 연구는 최근 징벌적 배상제도가 실전에 활용되고 있는 것에 근거하여 이론과 실전 측면의 문제점을 모색하고 발견된 문제점에 근거하여 일부 보완적 조언을 제시하여 징벌적 배상제도의 보완점을 찾고자 한다.


Since the introduction of the punitive compensation system in the Trademark Law, it has become a hot topic in recent years. The intellectual property industry has been booming in recent years, and citizens' awareness of protecting intellectual property rights has also been increasing. In terms of legislation, China has completed the construction of the punitive compensation system for intellectual property rights. However, in the process of development, there have been some infringement problems, especially in the trademark infringement. Therefore, it is necessary to introduce punitive compensation system in trademark law. The introduction of the punitive compensation system in Trademark Law can effectively curb the occurrence of infringement and safeguard the interests of the obligee. However, according to the information collected in recent years, the author found that although the Trademark Law stipulates the punitive damages clause, the court rarely uses this clause in the trial, and most of them use the compensatory damages clause. The main reason is that the provisions in Article 63 of the Trademark Law are relatively rough and the conditions for identifying infringement are not specified in detail, which leads to disputes in many aspects. In particular, there are some prominent problems such as determining the compensation base, perfecting the procedural guarantee and confusing the legal compensation and punitive compensation. As a result, there are still many problems in the application of punitive damages clause in practical judges. The punitive compensation system takes punishment as its core function and restraining as its objective function, so it should be applied in priority under the situation of multiple legal responsibilities. It is necessary to grasp the constitutive elements of punitive compensation liability in judicial judgment. At the same time, correct use of calculation rules. This paper, starting from practice, based on the punitive damages system in recent years in practice, to explore the system in theory and practice of the existing problems, and according to some of the problems found some suggestions for improvement, to promote the improvement and update of the punitive damages system.

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9중국의 아세안 국가 사회 기반시설 투자법률문제 연구

저자 : 김종우 ( Kim Jong Woo )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 235-279 (45 pages)

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ASEAN 국가에 대한 중국의 직접투자는 상당히 늦게 시작되었다. 전체 투자규모가 낮은 편이고 국가별로 편차가 심하다. 사회 기반시설 투자는 공공재 성격을 구비하고 있기 때문에 해외 기반시설에 대한 투자 시 상대방 국가의 주권, 국민의식, 문화적 차이 등의 문제에 직면할 가능성이 높다. 특히 태국과 미얀마, 필리핀 등은 정치가 안정적이지 않기 때문에 이런 국가들에 대한 사회 기반시설건설 투자는 성숙한 단계가 아니라 발전단계로 간주하는 것이 적절하다. 그럼에도 불구하고 중국이 아세안국가 사회 기반시설에 투자를 하는 원인은 몇 가지가 있는데 폭발적으로 증가하고 있는 중국 국내 공급초과문제를 해결할 수 있다는 점, 중국의 에너지수입에 유리하다는 점, 아세안국가가 중국의 3대 무역파트너라는 점이 그것이다. 시멘트와 철강, 천연가스분야에서 협력이 진행될 경우, 두드러진 성과가 도출될 수 있다. 중국과 아세안국가의 기반시설 건설투자는 중국과 ASEAN 국가의 경제발전에 유리할 뿐만 아니라, 쌍방 당사국의 투자자유화를 더욱 더 촉진하는 긍정적인 역할을 수행할 수 있다. 이와 함께 아세안국가별로 상이한 법률과 제도를 파악하려는 노력이 전개되어야 한다. 그리고 계약체결 시합리적이면서도 충분한 법률적 검토가 있어야 하며, 모호한 약정은 지속적으로 보완하도록 법률가들이 의견을 모으고 소통해야 한다.
중국의 ASEAN 국가 사회 기반시설 건설투자 시의 법적 리스크는 우선 정치불안 내지 쿠데타 등 내전이 거론된다. 실제로 그런 사례가 발생하면 중국기업의 손실에 대해 손해배상을 하도록 규정하고 있다. 그러나 구체적인 배상기준은 규정한 것이 없다시피 한 만큼, 이 점에 대해 법률 개정으로 구체적인 배상기준을 확립해야 한다. 환율제한이나 투자대상국 정부의 계약위반, 또 투자대상국의 토지 징용 및 보상 관련 위험도 상시적으로 점검해야 한다.
아세안국가 사회 기반시설 융자법률의 유형은 크게 BOT방식, PPP방식 및 TOT방식이 있다. BOT방식은 조직구조가 간단하고 중국기업이 협상하기에 용이하다. 반면 BOT방식은 정부의 통제를 적게 받는다. BOT 법률규정은 다소 복잡하기 때문에 기업으로서는 사전에 법률지식을 자세하게 파악해두는 것이 좋다. PPP 모델 하에서 정부 신용도 하락은 투자자가 직면한 가장 주요한 위험이다. 아세안국가 가운데 정치적 위험이 높고 정치가 불안정하고 법제도적 환경이 복잡한 국가에 대해서는 PPP 방식의 채택은 적절하지 않다. 그렇지 않은 경우 중국기업은 지나치게 높은 위험 부담에 직면하게 될 것이다. TOT 모델의 본질은 일종의 특허경영이다. 직접투자에 따른 사업 실패 위험을 고려하지 않아도 되기 때문에 TOT 모델 채택 시 주요 위험 요소는 크게 정치 불안과 금융시장의 혼란, 정부 및 기업의 신용도 하락 등이 된다.
아세안국가는 역사적 원인과 경제발전 수준 등의 차이 때문에 외자 진입 절차에서의 격차는 매우 크다. 분쟁해결방식으로는 소송과 중재가 있으며, 국제투자분쟁해결기구(International Centre for Settlement of Investment Disputes: ICSID)의 경우 협약국 일방 당사자와 다른 협약국 기업 또는 국민 간에 발생한 투자분쟁에 조정 및 중재절차를 제공한다. 그 결과 투자자 본국정부의 개입을 배제하게 되어 상호신뢰를 증진시킬 수 있고, 더 강력한 투자자 보호를 실현할 수 있는 장점이 있다. DAB 방식의 진행절차가 매우 느리고 또한 DAB 방식의 진행절차를 법률형식으로 규정한 것이 없기 때문에, DAB 방식의 판결을 통한 법률효력은 보장받기 어렵다.
아세안국가 사회 기반시설에 대한 중국기업의 투자 시 발생 가능한 법적 쟁점으로는 노동 및 인권문제, 환경문제 등이 있다. 아세안국가들은 외국인근로자 채용문제에 있어서 요건에 부합하는 경우 외국인근로자 채용에 적극적이나, 한편으로는 자국 취업시장을 보호하고 자국인의 취업률을 높이기 위해 외국인근로자에 대한 제한도 엄격하다. 사회 기반시설 건설투자과정에서 인권보장과 관련된 문제는 토지사용, 보상, 근로자 채용, 환경영향 평가, 건설, 경영관리 등이 있다. 아세안국가는 사회 기반시설 건설투자에 대해 환경보호부처에 환경영향평가보고서를 제출하도록 요구하고 있는데, 각국은 환경영향평가에 대한 기관, 내용, 진행과정, 평가기준, 평가항목 등에 대해 상세하게 규정하고 있다. 물론 아세안각국 환경입법의 발전연혁 및 각국의 상황이 모두 다르기 때문에 환경에 대한 요구 또한 상이하다. 사회 기반시설 건설투자는 단순히 수익성만 고려할 수는 없다. 반대로 공공서비스만을 제공해서도 안되며, 두 가지의 목적 실현이 조화를 이루도록 노력해야 한다.
중국기업의 아세안국가 사회 기반시설 투자법률 및 정책에 대한 입법과제로는 첫째, 중국과 ASEAN 국가가 공동 참여한 국제조약 및 쌍무협정을 적극 활용해야 한다. 「Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States」의 주요 목적은 동 협약에 참가하는 각각의 협약국 및 기타협약국 국민 간의 투자분쟁에 대해 조정 및 중재를 제공하는 것에 있다. 이를 통해 정치 및 외교적 간섭이 배제되고, 민간자본의 개발도상국 투입이 더욱 더 유리해지게 된다. 둘째, 사회 기반시설 건설투자에 관한 투자대상국 정책을 적극 활용해야 한다. 일부 아세안국가는 식민지시절의 영향으로 법률제도가 상대적으로 복잡하다. 또한 투자상대국의 관련정책과 정부의 자산신용정도 및 관련기업의 신용도 상황도 이해해야 한다. 이와 함께 해외 법률 리스크에 대한 사전예측과 평가, 조기경보체제 확립을 통한 대응능력 강화는 반드시 갖추어야 할 기본능력이다. 자국인근로자 및 외국인근로자 채용, 법률제도 분석, 법적 리스크 대응체제 확립으로 안전한 투자환경을 조성해야 한다.
특허경영계약에서는 안정적인 조항을 확보하여 계약이행요건에 중대한 변화가 발생할 때, 해당조항에 근거하여 투자대상국 정부는 계약조항을 개정하고 투자금액을 향상하거나 기타보상을 부여하여 이익최대화를 보증한다. 안정적인 조항은 주로 두 가지로 분류된다. 하나는 Freezing Clause(동결조항)이며, 다른 하나는 Economic Equilibrium Clause(경제균형조항)이다. Economic Equilibrium Clause가리스크 분산 각도에서 법적 안정성 문제를 해결하는 데에 치중하기 때문에 최근 더 많이 사용된다.
손실보상방면에 있어서 중국은 내국민대우와 최혜국대우 가운데 우대혜택이 더 높은 것을 주장할 수 있다. 예외적인 상황 하에서 ASEAN 투자대상국은 절대적인 보상의무를 부담하도록 할 필요도 있다. 분쟁해결제도의 개선과제와 관련해서는 Agreement on Dispute Settlement Mechanism of the Framework Agreement on Comprehensive Economic Co-operation Between The People's Republic of China and The Association of Southeast Asian Nations에 더욱 더 자세한 규정을 추가하여 보완을 해야 한다. 이와 동시에 중국과 ASEAN 국가의 사회 기반시설 건설투자시장은 투자자와 투자대상국 간의 분쟁해결제도규정을 대폭 확대해야만 한다. 이 문제와 관련해서는 USMCA를 참고할 수 있는데 구체적으로는 협상과 중재방법의 결합, 전문가 자격 및 후보명단, ICSID 및 UNCITRAL이 포함된다.


China's direct investment in ASEAN countries began quite late. The overall investment scale is low, and there are wide variations across countries. Since investment in social infrastructure is a public good, China is highly likely to face problems when it invests in overseas infrastructure, such as issues pertaining to sovereignty, public consciousness, and cultural differences. In particular, Thailand, Myanmar, and the Philippines are politically unstable, so it is appropriate to regard investment in infrastructure construction there as being at a developmental stage rather than a mature stage. Nevertheless, there are several reasons why China invests in ASEAN-based infrastructure. It is possible to solve the problem of excessive supply in China, which is increasing at a phenomenal rate; it is advantageous for China's energy imports; and ASEAN is one of China's three largest trading partners. If cooperation in the fields of cement, steel, and natural gas proceeds, remarkable results can be achieved. Investing in infrastructure construction in China and ASEAN countries is not only beneficial to the economic development of both but can also play a positive role in further promoting their investment liberalization. However, efforts must be made to identify different laws and institutions for each ASEAN country. In addition, when signing a contract, reasonable and sufficient legal review must be conducted, and legal experts must confer with one another so that ambiguous agreements can be continuously supplemented.
The legal risks for China's investment in the construction of infrastructure in ASEAN countries are primarily political unrest or civil wars, such as coups. In fact, if such a case occurs, compensation for the losses incurred by Chinese companies is stipulated. However, because there are no specific standards for compensation, specific compensation standards must be established through the amendment of the law in this regard. Risks related to exchange rate restrictions, violations of contracts by the government of the target country, and the conscription and compensation of land by the target country should be checked at all times.
ASEAN countries' social infrastructure loan laws are generally of three kinds: build-operate-transfer (BOT), public-private partnership (PPP), and transfer-operate-transfer (TOT). The BOT method has a simple organizational structure and is easy for Chinese companies to negotiate. However, the government has less control over the BOT method. BOT legal regulations are rather complex, so it is recommended that companies have detailed legal knowledge in advance. The decline in government creditworthiness under the PPP model is a major risk facing investors. Among ASEAN countries, the PPP method is inappropriate for countries with high political risk, unstable politics, and complex legal and institutional environments. Otherwise, Chinese companies face an excessively high risk. The essence of the TOT model is patent management. Since it is not necessary to consider the risk of business failure due to direct investment, the main risk factors when adopting the TOT model are political instability, financial market turmoil, and a decline in government and corporate creditworthiness.
The variation in foreign capital entry procedures in ASEAN countries is very large due to historical causes and different levels of economic development. Dispute settlement methods include litigation and arbitration, and the International Center for Settlement of Investment Disputes (ICSID) provides mediation and arbitration procedures for investment disputes arising between parties from different states. As a result, it has the advantage of eliminating the involvement of the investor's home country government, thereby enhancing mutual trust and realizing stronger investor protection. Since DAB proceedings are very slow and there is no legal form for such proceedings, it is difficult to guarantee legal effectiveness through DAB method judgments.
Legal issues that can arise when Chinese companies invest in the infrastructure of ASEAN countries also include labor and human rights issues and environmental issues. ASEAN countries are active in hiring foreign workers if they meet the appropriate requirements, but restrictions on foreign workers are also strict in order to protect their own employment market and increase the employment rate of their own citizens. In the process of construction investment for social infrastructure, problems related to human rights protection include land use, compensation, employment of workers, environmental impact assessments, construction, and business management. ASEAN countries require their environmental protection ministries to submit an environmental impact assessment report for investment in the construction of infrastructure, and each country stipulates in detail the agency, content, progress, evaluation criteria, and evaluation items for the environmental impact assessment. Of course, demands for the environment vary because the development history of environmental legislation in each ASEAN country and the situation of each country are different. Investment in infrastructure construction cannot simply consider profitability, but at the same time, it is not possible to think only about the provision of public services, and efforts must be made to achieve harmony between the two goals.
As for the legislative task of Chinese enterprises in relation to investment laws and policies for ASEAN countries' infrastructure, international treaties and bilateral agreements involving both China and ASEAN countries should be utilized. The main purpose of the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States is to provide mediation and arbitration for investment disputes between the respective states and nationals of other states participating in the Convention. This eliminates political and diplomatic interference and makes the investment of private capital in developing countries more advantageous. Second, it is necessary to utilize the policies of investment destination countries regarding investment in the construction of social infrastructure. Some ASEAN countries have relatively complicated legal systems because of the influence of the colonial period. In addition, it is necessary to know the relevant policies of the investment partner country, the government's asset credit level, and the credit status of the relevant companies. In addition, reinforcement of response capabilities―through preliminary forecasting and evaluation of overseas legal risks―and the establishment of an early warning system are essential competencies. A safe investment environment should be created by hiring local and foreign workers, analyzing the legal system, and establishing a legal risk response system.
In a patent management contract, when there is a significant change in the contract performance requirements, the government of the target country will, by securing stable provisions, amend the contract provisions, improve the investment amount, or grant other compensation based on the provision to guarantee maximum profits. There are two main categories of stable provision: the freezing clause and the economic equilibrium clause. The economic equilibrium clause has been used more recently because it focuses on solving legal stability issues from a risk diversification angle.
In terms of compensation for losses, China can claim that the preferential benefits are higher for the treatment of nationals and of the most-favored countries. Under exceptional circumstances, it is also necessary to ensure that ASEAN investment partners bear an absolute compensatory obligation. With regard to the task of improving the dispute resolution system, regulations that are more detailed should be added to the Agreement on Dispute Settlement Mechanism of the Framework Agreement on Comprehensive Economic Cooperation between the People's Republic of China and the Association of Southeast Asian Nations. At the same time, the investment market for infrastructure construction in China and ASEAN countries must significantly expand the rules of the dispute settlement system between investors and target investment countries. The USMCA can be referred to for this matter. Specifically, it includes a combination of negotiation and arbitration methods, professional qualifications and candidate lists, ICSID, and UNCITRAL.

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1데이터 3법 개정과 블록체인에의 파급효과

저자 : 정진명 ( Chung Jin-myng )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 3-36 (34 pages)

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2020년 2월 4일 데이터 3법이 개정되어 2020년 8월 5일부터 시행되고 있다. '데이터 3법'은 「개인정보 보호법」, 「신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률」, 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」을 말하며, 「개인정보 보호법」은 동법 시행령과 함께 2020년 8월 5일부터 시행되고 있다.
개정 데이터 3법의 주요 내용은, 첫째 개인정보 정의 규정을 개정하여 개인정보의 개념 범위를 합리적으로 설정하고, 둘째 수집목적 제한 원칙을 완화하여 일정 범위 내의 추가처리를 허용하며, 셋째 가명정보 개념을 도입하여 일정한 비식별조치를 거친 개인정보의 경우 정보주체의 동의를 면제하고, 넷째 신용정보법상 개인신용정보 전송요구권 제도를 도입하며, 다섯째 정보통신망법상 유사중복 규정을 정비하여 개인정보 보호법으로 이관하고, 여섯째 온라인상의 개인정보 보호와 관련된 규제와 감독 주체를 '방송통신위원회'에서 '개인정보보호위원회'로 변경하였다.
개정 데이터 3법이 “개인정보의 보호와 활용”이라는 사회적 요구를 반영하여 개정되었지만, 데이터 3법이 블록체인 기술에 어떤 영향을 미칠 것인지에 대해서는 심층적인 분석이 필요하다. 그 이유는 블록체인의 법률문제는 블록체인 기술 그 자체에서 유래하며, 블록체인 기술은 끊임없이 새롭게 발전하고 있어 법적용에 한계가 있기 때문이다. 특히 블록체인은 정보 저장의 탈중앙화, 저장된 정보의 불변경성, 거래정보에 대한 비가역성 등의 기술적 특성을 가지며, 이는 개인정보 보호 규범과 서로 양립할 수 없는 대척점에 서 있다.
이 글에서는 개정 데이터 3법의 주요 내용을 살펴보고, 개정 법률이 블록체인 기술에 어떤 영향을 미칠 것인지에 대해서 검토하였다.

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2가명정보의 미동의 처리의 기본권 침해 검토

저자 : 김희정 ( Kim Hee Jeong )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 37-66 (30 pages)

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「개인정보 보호법」과 「신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률」이 2020년 개정되면서 '가명정보' 개념이 도입되었다. '가명정보'는 개인정보의 일부를 삭제하거나 대체하여 추가정보 없이는 정보 주체를 식별할 수 없는 정보를 말한다. 다만 가명정보는 추가정보를 이용하여 재식별을 할 수 있는 가능성이 있기 때문에 「개인정보보호법」은 가명정보를 여전히 개인정보의 하나로 분류하고 있다. 가명정보의 활용은 데이터 활용의 폭을 넓히고, 빅데이터 분석 및 인공지능(AI)등의 활용을 가능하게 하여 교통, 금융, 의료 등 다양한 분야에서 정보서비스를 창출할 것으로 기대 받고 있다. 특히 산업계는 「개인정보 보호법」이 이종 가명정보의 결합을 허용하였기 때문에 새로운 부가가치와 혁신을 가능하게 할 융합 정보산업의 탄생에 일조할 것이라고 환영한다. 그러나 가명정보의 도입이 너무 정보산업의 지원에 중점을 둔 나머지, 개인정보로써 최소한의 보호를 누락하고 있는 실정임을 지적하지 않을 수 없다. 우리 가명정보의 도입은 사실상 EU의 「일반개인정보보호규정」(General Data Protection Regulation: GDPR, 이하 “GDPR”)의 '가명처리' 관련 규정을 모델로 삼은 것이었지만, 「개인정보 보호법」상의 가명정보 규정과는 중대한 차이를 가지고 있다. 본 연구에서는 새로 도입된 가명정보제도가 가명정보를 처리함에 있어 기본적으로 정보주체의 동의권 행사와 그 외 정보주체의 여타의 권리 행사를 일절 배제하며 서로 다른 정보처리자의 가명정보를 정보의 내용과 종류를 불문하고 결합할 수 있도록 하면서도 정보주체에게 그 어떤 이의도 행사하지 못하도록 한 규정에 대해 검토하였다. 이 검토를 위하여 가명정보의 개념과 규정의 현황검토, 유럽 GDPR규정과의 비교, 과잉금지원칙 심사를 하였고, 개인정보보호법의 가명정보 관련 규정은 개인정보자기결정권을 침해한다고 판단하였다.

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3보건의료 빅데이터 활용의 범위 및 한계에 관한 법적 연구

저자 : 이준복 ( Lee Joonbok )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 67-99 (33 pages)

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빅데이터 시대 내지는 4차산업혁명 시대 등으로 거론되고 있는 현재의 상황에서 본 연구에서는 수많은 개인정보들 중에 가장 민감한 정보인 보건의료정보, 건강정보 등의 활용 범위 및 기준을 법리적 관점에서 설정해보고자 한다. 즉, 개인정보 중 민간정보에 속하는 보건의료정보는 타인이 알아도 문제가 되지 않는 주로 개인 활동 정보인 비민감 정보와는 달리, 개인을 식별할 수 있고 무분별하게 활용되거나 유출될 경우 돌이킬 수 없는 여러 가지 피해가 초래되기 때문에 정보 활용의 범위가 상대적으로 좁아질 수밖에 없다. 그렇다면 민감정보인 보건의료정보를 어디까지, 얼만큼, 어떠한 형태로 활용할 수 있는지에 대해 법리적 시각에서 살펴보는 과정이 수반되어야 할 것이다. 왜냐하면 민감정보라고 해서 무조건 활용이 금지된다고 판단하는 것은 오히려 다른 측면에서의 기본권 침해로 이어질 수 있기 때문이다. 이것은 본 연구의 핵심이라고도 할 수 있다.
이를 위해 먼저, 여기에서 핵심적으로 다뤄질 보건의료정보에 대해서 크게 상업적인 측면과 비상업적인 측면으로 구분한다. 다시 말해서 헬스케어 산업 분야와 같은 상업적인 측면에서의 보건의료정보 활용의 범위와 코로나 팬데믹 상황에서의 감염병 예방과 같은 비상업적인 측면에서의 보건의료정보 활용의 범위에 중점을 두어 연구를 진행한다. 또한 양자에서 공통적으로 나타나는 보건의료정보와 빅데이터와의 상관관계, 해외 입법례에 대한 분석을 통해 민감 정보인 보건의료정보를 활용하는 과정에서 개인정보 주체의 기본권을 침해하지 않도록 블록체인과의 결합 가능성 및 상호운용 방안 등에 대한 모색으로 이어나감으로써 결론에 이르고자 한다.
따라서 본 연구에서는 앞서 언급한 바와 같이 보건의료정보의 합리적인 활용의 범위 및 기준을 마련하는 것을 연구의 주된 목적으로 한다. 이를 위해 먼저 빅데이터 내지는 개인정보, 보건의료 정보 등과 관련된 선행 문헌을 문헌조사 방법론에 따라 분석해보고, EU 데이터거버넌스 법안의 법ㆍ제도적 현황을 살펴보는 과정에 있어서는 비교법적 고찰방법을 적용하며, 결론을 도출하는데 있어서는 귀납적 논증방식을 병행하여 체계성과 논리성을 확보하고자 한다.

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4헌법재판소의 군정법령 위헌심판권 - 헌재 2021. 1. 28. 2018헌바88 -

저자 : 김래영 ( Kim Rae-young )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 101-128 (28 pages)

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헌법재판소는 '헌재 2021. 1. 28. 2018헌바88' 사건에서 '1945년 8월 9일 이후에 성립한 일본국민 소유의 재산권 이전은 무효'로 하는 '재조선미국육군사령부군정청 법령 제2호(1945. 9. 25. 공포)'제4조는 이미 폐지된 법률이지만 현재의 법률관계에 적용되는 것으로 재판의 전제성이 있다고 하였다. 본안 판단에서는 위 법령 규정은 소급입법금지를 규정한 현행 헌법 제13조에 위반되지 않는다고 하였다.
그런데 헌법재판소의 이 결정에 대하여 헌법제정 전의 법률은 헌법재판소가 위헌 여부를 심사할 수 없고, 한국의 사법부는 정부수립 이전의 미 군정청의 법령에 대하여 위헌심사를 할 수 없으며, 헌법 시행 전에 공포되고 적용이 완료된 법률의 위헌 여부를 현행 헌법에 의하여 판단할 수 없다는 비판을 하는 견해가 있다.
그러나 위 비판은 다음과 같은 면할 수 없다. 첫째, 부칙 제100조에서 “현행법령은 이 헌법에 저촉되지 아니하는 한 효력을 가진다.”고 규정하였기 때문에 국회가 그 성립에는 관여하지 않았을지언정 위 법령을 현행 법체계에 편입할 때는 관여하였음을 부인할 수 없다. 따라서 미군정청 법령도 대한민국의 헌법 체제 혹은 체계에 편입된 이상, 그것이 법률로서의 효력을 가질 때에는 당연히 헌법재판소가 그 위헌성을 심사할 수 있다. 둘째, 한국 헌법 하에서의 법체제에 편입된 이상 미군정청의 법령 제정 행위가 미국의 주권행위라고 할 지라도 한국의 사법부가 그 위헌 여부를 심사하는 것은 당연하다. 이 경우 미군정청의 주권활동에 해당하는 법령제정행위의 위헌성 여부를 심사하는 것이 아니다. 이미 대한민국 법체계에 포함된 국내법의 위헌성을 심사하는 것이다. 셋째, 1945년의 법령이 당시 폐지되었다고 하더라도 현재의 법률관계에 적용되는 이상 당연히 해당 법령은 현행 헌법을 기준으로 위헌성 여부를 판단할 수 있다. 이때 민사 본안사건에는 헌법이 적용되는 것이 아니라 미군정청 법령이 적용될 따름이다. 나아가 미군정청 법령의 위헌심사에 현행 헌법이 소급적용되는 것이 아니라 심사기준이 될 따름이다. 가사 적용된다고 하더라도 소급적용되는 것이 아니라 단순히 적용될 따름이다.

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5군사법원 제도의 개선방안에 관한 헌법적 소고

저자 : 김정수 ( Kim Jeong-soo )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 129-160 (32 pages)

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헌법 제110조 제1항은 “군사재판을 관할하기 위하여 특별법원으로서 군사법원을 둘 수 있다.”고 규정하고 있다. 이는 군 임무의 특수성 및 중대성을 고려하여 신속·적정하게 군기를 유지하고, 군 지휘권을 확립하기 위해 군사법원을 설치할 수 있도록 한 것으로, 같은 조 제3항은 “군사법원의 조직·권한 및 재판관의 자격은 법률로 정한다.”고 규정하고 있어서 이러한 헌법적 근거를 토대로 입법기관은 군의 특수성을 군사재판에 반영하고 지휘권 확립을 통해 군 임무 수행여건을 보장하고자 군사법원법을 제정하고 심판관제도와 관할 관제도라는 군사법원 특유의 제도를 마련하였다.
하지만 이러한 취지에도 불구하고 심판관제도와 관할관제도는 군사법원의 판결 결과를 소송 당사자와 국민들이 불신하게 되는 근본적인 원인으로 인식되어, 군 사법제도 개혁의 핵심적 대상이 되어 왔다. 특별법원을 구성할 수 있도록 허용하고 있는 헌법에 의해 군대의 특수성이 보장된다고 해서 모든 것이 정당화될 수 있는 것은 아니다. 지금까지 국민들은 군대의 문제는 군대가 스스로 알아서 해결하기를 바라고 있었다. 그러한 수동적인 자세가 지금까지도 군 사법제도의 개혁을 적극적으로 이끌어내지 못하고 있는 원인이 되고 있다고 할 수 있다.
본 논문에서는 일련의 사건들이 군대 내의 제도적 문제점에 있다는 점을 지적하며, 이 같은 군대 내의 사법제도에 대한 문제 해결을 위해 현행 군사법원에 대한 헌법적 한계와 검토를 통해 나름의 대안을 제시하고자 하였다.

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6북한의 사법조직 및 작용에 대한 법체계

저자 : 한동훈 ( Han Dong-hoon )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 161-191 (31 pages)

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북한의 사법조직은 조선노동당 영도원칙과 민주적 중앙집권제로 구성되었으며, 현행 북한 헌법은 검찰소와 재판소를 구분하지 않고 동일한 절에 규정하고 있을 뿐만 아니라 검찰소를 재판소보다 먼저 규정하고 있다는 점 또한 북한의 사법조직의 특징을 보여주고 있다.
대한민국의 검찰청에 해당하는 북한의 검찰소는 중앙검찰소를 정점으로 그 밑에 도(직할시), 시(구역), 군검찰소 및 특별검찰소를 두고 있으며, 사회주의 준법성 확립을 위한 사법감시 및 체제수호를 담당하는 역할을 한다.
대한민국의 법원에 해당하는 북한의 재판소는 중앙재판소를 정점으로 도(직할시) 재판소, 시(구역), 군인민재판소 및 특별재판소를 두고 있으며, 조선노동당의 지도와 통제가 전제되어 있기 때문에 자유민주주의 체제의 사법권의 독립은 존재하지 않는다. 북한 재판소의 주된 임무는 민사 및 형사사건을 처리하는 것이며, 법률에 대한 최종적 해석권은 최고법원인 중앙재판소가 아니라 최고인민회의 상임위원회가 가지고 있다.
북한의 변호사는 개별적으로 활동하지 않으며, 집단주의 원칙에 따라 변호사 위원회의 지도 하에 활동한다. 북한의 변호사 조직은 조선변호사회를 정점으로 중앙과 도(직할시) 및 해당 부문에 위원회를 설치하며, 그 아래에 사무소 또는 법률상담소를 설치하는 구조를 취한다. 북한의 변호사는 의뢰인의 권리 및 이익을 실현하기 위해 활동하는 것이 아니라, 당의 정책과 법의 취지에 맞게 재판소가 판단하도록 조력하는 역할을 한다.
이와 같은 북한의 사법조직 및 작용의 특징적인 면은 평화적 통일의 사명을 구체화하기 위하여 남북교류협력사업을 수행하거나, 북한이 체제전환을 하는 경우에 충실하게 고려되어야 할 사항이다. 그렇지만 남북통일 이후 사법조직의 통합과 관련된 논의를 전개함에 있어서는 현재의 북한의 사법조직 및 작용의 특징적인 면은 긍정적으로 검토되기는 힘들 것으로 판단된다.

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7“삼권분할”배경하에서 토지경영권의 발생시스템 연구

저자 : 김로륜 ( Jin Lulun ) , 이현미 ( Li Xianmei )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 193-215 (23 pages)

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종래의 토지도급경영권에 관한 “삼권분할”은 정책적인 측면에서 추진되었다. “전면적으로 농촌개혁을 심화하고 농업현대화를 추진하는데 관한 의견”에서 중앙 문건의 형식으로 “삼권분할”의 구상을 제기한 뒤, “삼권분할”개혁에 관하여 여러 정책에서 이것을 반영하기 시작하였다. “농촌토지도급법” 제9조는 처음으로 토지도급경영권을 토지도급권과 토지경영권으로 분할하여 규정하였고 제10조에서는 토지소유권, 토지도급권과 토지경영권을 분할하여 규정하였다. 이것은 토지 도급경영권에 관한 “삼권분할”이 국가정책에서 법률로 전환되었음을 의미한다. 공포된 “농촌토지도급법”에서 토지경영권의 법적지위에 관한 규정이 모호하기 때문에 토지경영권의 권리성질을 확정할 필요성이 제기되었다. “삼권분할”의 배경하에서 토지경영권이라는 새로운 유형의 권리를 어떻게 해석하는가에 따라 농촌토지의 권리체계 구축에 직접적인 영향을 미치며 나아가서 농촌토지법제개혁의 성공여부를 좌우지 할 수 있다.
학계에서는 토지경영권의 법적성질에 관하여 “물권론”과 “채권론”의 대립이 있다. “물권론”은 차급 용익토지도급경영권의 개념을 도입할 것을 주장하고 “채권론”은 종래의 도급경영권자가 토지권리를 제3자에게 이전하여 경영하는 것은 “채권이용권”에 해당하다고 주장한다. 농촌토지의 유동이 제한을 받고 경영효율이 낮으며 농민의 권리가 보장받지 못하는 등 문제점에 입각하면 토지경영권을 농업경영을 중심으로 하는 용익물권으로 해석하는 것이 보다 합리적이다. 본고에서는 물권발생에 관한 체계적인 분석 및 법해석학을 통하여 특정화된 법률언어가 상이한 환경에서 나타내는 의미 및 물권권리 외연확대의 필요성을 검토하였다. 농촌토지의 가치를 최대화하고 토지양도,저당등 방면에서 여러 제도의 합리적인 적용을 모색하여 토지경영권제도의 부족점을 보충함에 있어서 건설적인 의견을 제시하고자 한다.

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8법인 아닌 사단과 총유규정에 관한 비판적 고찰 - 총유규정의 민법 개정안을 중심으로 -

저자 : 최민수 ( Choi Min Su ) , 박주영 ( Park Ju Young )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 217-262 (46 pages)

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사단의 실질을 가지고 있지만 법인으로 되지 않은 것을 '법인 아닌 사단', '권리능력 없는 사단' 또는 '법인격 없는 사단'이라고 한다. 우리 민법은 법인격을 취득한 사단법인과 조합에 대하여는 상세한 규정을 두고 있으나, 법인격을 취득하지 못한 권리능력 없는 사단 또는 법인 아닌 사단에 대하여는 그 재산의 귀속형태를 총유로 한다는 규정(민법 제275조 내지 제278조)만을 두고 있을 뿐 그 밖의 다른 사항을 어떻게 규율할지는 학설과 판례에 맡겨져 있다.
우리 민법은 법인 아닌 사단의 소유형태를 총유로 하며(제275조 제1항) 이러한 민법의 총유규정에 관하여는 그 동안 학계와 실무에서 많은 비판이 제기되고 있다. 현행 민법의 제정과정에서 총유제도가 도입된 이후 그 동안 총유가 우리 사회에서 존재하던 법인 아닌 사단을 둘러싼 여러 가지 다양한 법률 문제를 해결하는데 중요한 역할을 하였다. 하지만 총유규정은 법인 아닌 사단의 실제를 제대로 반영하지 못하고 있으며 총유라는 소유형태는 입법론으로도 그 유례를 찾기가 어렵고 총유이론의 시발점이었던 독일에서조차 입법화를 고려하지 않았던 불명확한 개념이라 할 수 있다. 또한, 우리 판례가 인정하는 대표적인 법인격 없는 사단인 종중, 사찰, 교회 등은 각각의 설립경위나 운영방법, 구성원 간의 관계가 각기 달라서 총유라는 공동소유형태로 포괄하여 설명하기에는 어려움이 있으므로 총유규정을 모두 삭제하자는 의견이 대두되었다.
물론 총유규정을 폐지하는 경우에는 법인 설립의 유인이 사라질 수 있고 법률적인 흠결이 생겨 법적 안정성의 문제가 생길 수 있으므로 총유규정의 존치를 주장하는 견해도 있지만, 이러한 논거로는 총유규정의 존치를 정당화시킬 정도로 설득력이 있다고 보기는 어렵다. 그러므로 총유에 관한 규정(제275조∼제277조)은 민법의 개정을 통해 삭제하는 것이 바람직하다고 생각한다. 총유규정을 폐지하는 경우 법인 아닌 사단을 어떻게 규율할 것인가에 대하여 2013년도 민법개정위원회 분과위원회는 여러 가지 개정안을 제시하였는데 개정시안에 대한 사견을 요약하면 다음과 같다.
첫째, 법인 아닌 사단의 대표자의 처분권 제한의 공시와 관련하여, 법인 아닌 사단의 부동산거래에 있어 거래의 안전은 법인 아닌 사단에 법인의 대표권의 제한의 법리를 적용함으로써 보호될 수 있으므로 개정시안 제39조의2 제2항은 삭제하는 것이 바람직하다.
둘째, 법인 아닌 사단의 재산을 사원에게 분배하는 문제와 관련하여, 우리 민법의 법인이론에 따르면 법인의 재산과 개인(사원)의 재산은 분리되는 것이 원칙이므로 법인 아닌 사단의 재산분배를 인정하는 개정시안 제39조의2 제3항은 우리 민법의 법인이론과 배치되어 타당하지 않다.
셋째, 법인 아닌 사단이 해산하는 경우 잔여재산의 처리와 관련하여 개정시안은 제39조의2 제4항을 두고 있는데, 이는 법인 아닌 사단의 해산 시 잔여재산의 귀속을 정하고 있으므로 의미가 있는 타당한 입법안이라 여겨진다.
마지막으로, 개정시안 제39조의2 제5항은 영리를 목적으로 하는 법인 아닌 사단의 사원의 연대책임을 규정하는데, 이 책임은 조합에서나 인정될 수 있는 책임으로 받아들이기 어려워 사원의 연대책임에 관한 규정 역시 삭제하는 것이 바람직하다.

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9사해행위가 취소된 경우 수익자의 자주점유 여부 - 대상판결: 대법원 2016. 11. 25. 선고 2013다206313 판결 -

저자 : 윤진호 ( Yoon Jin-ho ) , 김제완 ( Kim Jewan )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 263-316 (54 pages)

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대상판결은 사해행위가 취소된 경우 목적 부동산에 대한 수익자의 시효취득을 부정하면서 그 근거로 사해행위취소의 상대적 효력설의 입장과 여기에 자기 소유 부동산에 대한 점유는 취득시효의 기초되는 점유가 아니라는 점을 들고 있다. 그런데 판례는 그 동안 자기 소유 부동산에 대해서 시효취득이 가능하다는 이른바 '자기 소유 부동산의 시효취득' 법리를 설시해 오기도 하였고, 다른 한편으로는 정작 자기 소유 부동산에 대한 점유는 취득시효의 기초되는 점유가 아니라는 이른바 '취득시효의 기초되는 점유' 법리를 내세워 시효취득을 부정해 오기도 하였는바, 본 평석에서는 우선 그 각 판례 사안을 좀 더 자세히 검토하여 위와 같이 일응 모순되어 보이는 위 두 법리의 실체와 그 인정 실익 여부를 고찰해 보았다. 다음으로 본 평석은 사해행위취소의 효력에 관하여 판례가 취하고 있는 상대적 효력설에 대한 비판적인 견지에서 이보다 사해행위취소의 각 당사자 사이의 법률관계를 논리적으로 간명하고 모순없이 설명할 수 있는 대안으로 절대적 효력설을 제시하였다. 그리하여 본 평석은 사해행위가 취소된 경우 수익자의 시효취득이 부정되는 근거를 사해행위취소 시 목적 부동산의 소유권이 채무자에게 복귀하고 이와 함께 수익자의 자주점유가 부정되어진다는 점에서 찾아야 한다고 제안한다. 2017년 개정되어 2020년 4월부터 시행된 일본 민법은 사해행위취소의 효력에 대해서 기존 상대적 효력설을 폐기하고 절대적 효력설을 도입하였는바, 이는 앞으로 우리 민법의 개정에 있어서도 시사점을 줄 수 있을 것이다.

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10경매에서 매각대금의 특별한 지급 방법에 관한 제도적 개선방안 - 대전고등법원 2019. 7. 16. 선고 2019 나10307 판결을 소재로 -

저자 : 곽승구 ( Kwak Seung-koo )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 317-341 (25 pages)

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경매에서는 매수인이 매각대금을 납부하면 매각의 목적인 권리를 취득한다. 이 때 매각대금은 전액 현금으로 납부하는 것이 원칙이지만, 우리 민사집행법은 그 예외를 규정하여 매수인의 자금조달 어려움 극복에 도움을 주고 있다. 이른바 매각대금의 특별한 지급방법인데, 구체적으로 매수인이 관계채권자의 동의를 얻어 채무를 인수하는 방법으로 매각대금 지급에 갈음할 수 있고, 또 매수인이 동시에 배당채권자인 경우에는 배당받을 금액을 제외한 나머지 대금만 납부할 수도 있으며, 또 매수한 부동산을 바로 담보로 제공하여 융자받은 돈으로 매각대금을 지급하는 이른바 융자납부의 방법도 인정하고 있다.
위 특별한 지급방법은 자금 조달 측면에서 매수인에게 매우 유리한 제도이다. 그러나 채무인수 또는 차액지급에 의한 대금납부의 경우 만약 이의가 제기되면 배당기일이 끝날 때까지 이에 해당하는 대금을 현금으로 내야하고 만약 납부하지 못하면 재매각에 들어갈 수밖에 없는데, 이는 집행 지연을 의도하는 채무자 등에 의해 악용될 소지가 크고, 결국 신속한 집행절차에 방해요소로 작용할 것이다. 특히 채무인수에 의한 지급의 경우 법률의 규정에 의한 소유권취득(민법 제187조), 경매사건 기록 보존연한, 매수인의 등기촉탁신청과 이에 대한 법원사무관등의 등기촉탁에 의한 등기 경료 시스템이 복합적으로 작용한 결과 대상판결의 피해사례가 발생하기도 한다.
이에 필자는 본 논문을 통해 특히 채무인수에 의한 지급방법에 대한 개선책을 제안하였다. 구체적으로 배당표 등에 관련 표시 의무화, 집행법원의 변경등기 촉탁의무 규정의 필요, 경매사건기록 보존기간 관련 개선 필요, 일부 문서 영구보관 의무 부과 규정 필요 등이 그것이다.

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